TRT4. MUNICÍPIO DE CATUÍPE. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020023-80.2016.5.04.0741 (RO), Data: 29/03/2017

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020023-80.2016.5.04.0741 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUIS CARLOS PINTO GASTAL

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO.

Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de março de 2017 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – RECURSO DO MUNICÍPIO RECLAMADO

1. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME

O Município reclamado investe contra a determinação de enquadramentodo autor no plano de cargos e salários do Município. Refere ter realizado, de forma irregular, a transposição dos empregadosceletistas para o regime estatutário em 1993, o que foi considerado ilegal pelo Tribunal de Contas do Estado. Explica que,após o trânsito em julgado da decisão, foi editada a Portaria nº 285/2003, anulando as transposições efetivadas. Entende inaplicáveisao contrato do autor os direitos previstos para os estatutários, destacando que sua exigibilidade encontra-se atingida pelaprescrição. Demonstra a existência de diferenças entre cargo efetivo e emprego público, invocando a aplicação das normas dedireito administrativo. Assevera que os arts. 245 da Lei Municipal nº 1.247/01 e 2º da Lei Municipal nº 1318/03 são inconstitucionais,tendo sido revogados. Destaca julgado do STF na ADI 180/9, que veda a extensão de vantagens dos servidores estatutários aosceletistas. Refere-se à ficha financeira anexada, afirmando a correção no pagamento de todos os direitos. Colaciona entendimentosdoutrinários e jurisprudenciais sobre o tema.

Examina-se.

O reclamante foi admitido em 01/08/1979, sem a realizaçãode concurso público.

A Lei Municipal nº 1.318/2003 criou o quadro em extinção de empregos,constituído por todos os servidores públicos municipais com estabilidade constitucional prevista no art. 19 do ADCT, destacando-seque o art. 2º estendeu a esses servidores “os mesmos vencimentos, vantagens, benefícios e deveres previstos nas Leis Municipaisn.º 1.247/2001, n.º1.244/2001 e n.º 1.240/2001 e suas alterações posteriores, de acordo com a função de cada empregado”.

Assim, ainda que o art 37 da CF obste a transposição doregime pelo fato de o autor não ter se submetido a concurso público, os direitos assegurados aos servidores estatutários foramestendidos aos empregados que integram o quadro em extinção, nos termos das Leis Municipais 1.247/2001 e 1.318/2003. Comoreferido na sentença, a invalidação da transposição do regime pelo TCE “não atinge a extensão das vantagens aos servidoresceletistas, mormente em se tratando de caso especial de servidores igualmente estáveis no emprego”, sob pena de violaçãodo art. 468 da CLT.

Destaca-se, sobre a matéria, envolvendo o mesmo Município, ementasde acórdão proferidos por este Tribunal:

EMPREGADO PÚBLICO. ESTABILIDADE DO ART. 19 DO ADCT. ALTERAÇÃOPARA O REGIME ESTATUTÁRIO. EXTENSÃO DAS VANTAGENS PREVISTAS NO ESTATUTO.

O empregado enquadrado no art. 19 do ADCT (em exercício há mais de 5 anosno momento da promulgação da Constituição e não admitido nos termos do art. 37 da CF/88) é estável no emprego público. A criaçãode quadro em extinção no Município empregador para tais empregados, com extensão dos direitos, benefícios, vantagens e deveresdo regime estatutário não caracteriza transposição dos empregados com estabilidade constitucional para o regime estatutário,mas apenas a aplicação dos direitos e deveres dos estatutários aos empregados do quadro em extinção, no que não for incompatívelcom a relação de emprego. Recurso do reclamado não provido. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000604-79.2013.5.04.0741 RO,em 20/08/2014, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria CristinaSchaan Ferreira, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira).

RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ENQUADRAMENTO NO QUADRO EM EXTINÇÃO DO MUNICÍPIO. Os artigos 245 da Lei Municipal n. 1.247/2001e 2º da Lei Municipal n. 1.318/2003 somente foram revogados pela Lei Municipal n. 1.578, de 13.5.2009, data posterior ao desligamentoda autora. As disposições desta norma, portanto, não afetam o contrato de trabalho por se tratar de alteração contratual lesivaà autora, uma vez que exclui do seu contrato todas as vantagens atribuídas aos servidores públicos municipais. Aplicação,no caso, do art. 468 da CLT, impondo-se seja a reclamante enquadrada no quadro em extinção do município de Catuípe, a contarde 01.12.2003. Apelo parcialmente provido. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0100600-89.2009.5.04.0741 RO, em 07/07/2011, DesembargadorAlexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, DesembargadorRaul Zoratto Sanvicente).

No mesmo sentido, esta Turma se manifestou no processo de nº 0000341-52.2010.5.04.0741,relatado pelo Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa.

Correto, portanto, o deferimento diferenças salariais correspondentes,bem como o adicional por tempo de serviço, previsto nos arts. 87 e 250 da Lei Municipal n.º 1.247/2001, com reflexos em fériasacrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e horas extras pagas.

Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.

2. LICENÇA PRÊMIO

O reclamado discorda da condenação ao pagamento de indenizaçãocorrespondente às licenças prêmio. Reitera a tese da irregularidade da transposição de regime, que ensejou a edição da Portarianº 285/2003 anulando a alteração. Invoca a prescrição. Aduz que o autor “gozou todos os períodos de licença-prêmio a que tinhadireito, sendo que o último período foi gozado de forma proporcional, conforme estabelece a Lei Municipal n°. 1.247/2001″.

Analisa-se.

A vantagem foi instituída pela Lei Municipal 969/93, dispondoo art. 94 que, “após cada cinco anos de serviços ininterruptos prestados ao Município, contados da data da investiduraem cargo de provimento efetivo, conceder-se-á ao servidor licença-prêmio de três meses, com todas as vantagens do cargo, comose nele estivessem em exercício”. Referida norma foi revogada pela Lei Municipal 1.247/01, havendo a extinção do benefícioa partir de 01/12/2001.

Conforme já analisado no item precedente, as alterações legislativasnão obstam o reconhecimento do direito já adquirido pelo autor. Ademais, destaca-se o decidido na sentença sobre a matéria:

Além disso, registro que a licença-prêmio foi concedida aos servidorespúblicos do município de Catuípe através da Lei nº 969/93, posteriormente revogada pela Lei 1.247/2001, que passou a disporsobre o regime jurídico dos servidores públicos municipais e extinguiu o benefício, mantendo o direito apenas quanto às licençasaté então adquiridas (ID 6642ff2), inclusive de forma proporcional ao tempo de serviço implementado até a vigência daquelalei, que poderiam ser gozadas até a aposentadoria.

O réu não comprovou terconcedido ao autor as licenças prêmios correspondentes aos períodos já adquiridos quando da promulgação da Lei 1.247/2001.

Pelo exposto, e tendoem vista que o reclamante afirmou na inicial que requereu, através da via administrativa, a concessão do benefício ora analisado,fato não contestado pelo réu, defiro o pedido no que respeita ao pagamento da indenização correspondente às licenças, nosestritos termos da legislação municipal, autorizado eventual pagamento realizado a mesmo título.

Ainda, registra-se que foi pronunciada na sentença a prescriçãoem relação às parcelas vencidas e exigíveis anteriormente a 13/01/2011. Assim, a prescrição não atinge odireito, mas os efeitos pecuniários abrangem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.

3. PRÊMIO ASSIDUIDADE

O reclamado pretende a reforma da sentença quanto ao prêmioassiduidade, renovando a tese de que o direito está prescrito e que a vantagem é devida somente ao servidor investido em cargopúblico de provimento efetivo.

Aprecia-se.

Dispõe o art. 94 da Lei nº 1247/01:

Após cada cinco anos ininterruptos de serviço prestado ao Município, acontar da investidura em cargo de provimento efetivo, o servidor fará jus a um prêmio por assiduidade de valor igual a ummês de sua remuneração, mesmo que esteja no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, e, a cada dez anos, nasmesmas circunstâncias e condições, fará jus a mais trinta dias ininterruptos e consecutivos de licença, sem prejuízo de suaremuneração.

Superada a discussão sobre a alegação de que o autor nãotem os mesmos direitos dos empregados do regime estatutário, conforme análise feita nos itens precedentes, correto o Juízode origem ao condenar o recorrente ao “pagamento do valor correspondente ao prêmio assiduidade, equivalente a um mês deremuneração a cada cinco anos de trabalho”.

A prescrição, como já referido, não atinge o fundo de direito,tendo sido pronunciada em relação ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.

Apelo não provido.

4. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO.INTERVALOS. REPOUSOS TRABALHADOS

Investe o recorrente contra a condenação ao pagamento dehoras extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, dobras decorrentes do trabalho realizado nos domingos e feriados, intervalosintrajornada e entre as jornadas, além de adicional noturno e sobreaviso. Refere-se às fichas financeiras, sustentando queo autor sempre recebeu corretamente os seus vencimentos.

Examina-se.

Os controles de horário foram considerados válidos paracomprovar os horários efetivamente trabalhados.

O reclamado se limita a argumentar o correto pagamento dos valorespostulados. No entanto, como apreciado na sentença, o autor apresenta demonstrativo de diferenças. Conforme consta na sentença:

Embora haja pagamentos de horas extras, o autor indicou algumas diferençaspor amostragem no decorrer da instrução, as quais, contudo, não são vinculativas, já que os valores realmente devidos deverãoser apurados em liquidação. Observe-se, neste particular, que a quantidade de horas extras não fica limitada àquelas justificadase ou autorizadas pelo Secretário Municipal, devendo, sim, pelo princípio realístico, ser consideradas todas as horas extrasefetivamente realizadas.

Deferem-se, portanto,diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, conforme anotaçõescontidas nos controles de ponto, com o acréscimo do adicional legal.

Quanto ao intervalo intrajornada, verifica-seque, em algumas oportunidades inexiste marcação nos controles de horário, como, por exemplo, no dia 06/02/2013, em que o autortrabalhou das 8h às 18h15min (ID. 093f056 – Pág. 3).

Evidenciado que à parte reclamante foi concedido intervalo paradescanso e alimentação inferior ao previsto legalmente, a prática adotada pela empregadora contraria, além do disposto noartigo 71 da CLT, o entendimento jurisprudencial consolidado no item I Súmula 437 do TST, que dispõe:

INTERVALO INTRAJORNADA

PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

No mesmo sentido, é a Súmula 63 este Tribunal:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT

Ainda, verifica-se que nem sempre houve a fruição dosintervalos entre as jornadas, tendo sido corretamente indicado na sentença o dia 16/01/13, em que o autor encerrousua jornada às 22h e, no dia seguinte, iniciou 8h (ID. 093f056 – Pág. 1), sendo prejudicado o intervalo mínimo previsto noart. 66 da CLT.

Em que pese inexista previsão legal expressa ao pagamento de horasextras quando do descumprimento da parcela, estas são devidas pela aplicação analógica do art. 71, §4º, da CLT. Não éoutro, pois, o entendimento vertido na OJ 335 da SDI-1, e, analogicamente, na Súmula 437, III, ambas do TST.

Tem-se por demonstrado também o trabalho em horário noturno,sem a devida contraprestação. Veja-se que no dia 18/04, a jornada do autor encerrou às 24h (ID. 093f056 – Pág. 7), não havendopagamento do adicional respectivo nos meses de abril e de maio daquele ano (ID. 396402a – Pág. 3 e 4).

Por fim, verifica-se o labor no domingo do dia 16/06/2013, a partirdas 13h (ID. 093f056 – Pág. 11), sem pagamento de hora extra com adicional de 100%, sendo irretocável a condenação do pagamentodos repousos trabalhados.

Sobre os tópicos analisados, registra-se que o reclamado não impugnouos demonstrativos apresentados na sentença, restringindo-se a alegar o correto pagamento dos valores.

A condenação não abarca as horas de sobreaviso,sendo sem objeto o recurso nesse tópico.

Nega-se, assim, provimento ao recurso.

5. FGTS

O reclamado discorda da condenação ao pagamento do FGTS,dizendo ter efetivado o correto recolhimento dos valores devidos no período do contrato.

À análise.

De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, o empregador éobrigado a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada do trabalhador, a importância correspondentea 8% da remuneração paga ou devida no mês anterior.

Após o cancelamento da OJ 301 da SDI-1 do TST, incumbe ao empregadordemonstrar a regularidade dos depósitos efetuados.

Tratando-se de prova documental e estando os comprovantes dos recolhimentosdo FGTS em poder do empregador, é seu dever demonstrar a regularidade dos depósitos, destacando-se que na sentença foi determinadoque “em observância ao princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa, determino, na fase de liquidação, sejaoficiada à CEF solicitando extrato analítico completo da conta vinculada do FGTS do autor, a fim de se apurar as diferençasdeferidas”.

A condenação abarca, ainda, as diferenças decorrentes dasparcelas de natureza remuneratória deferidas, não havendo reforma a ser feita no tópico.

Nada há a prover.

6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamado pretende absolvição do pagamento de honorários advocatícios.

Aprecia-se.

A parte reclamante postulou honorários advocatícios, declarandoa necessidade para os devidos fins (ID. 46c8552 – Pág. 1).

Condicionar a gratuidade da justiça à assistência por meio da entidadesindical (Lei nº 5.584/70), além de implicar o monopólio sindical na defesa judicial dos trabalhadores, indiretamente importainterferência na organização sindical, vedado conforme inciso I do art. 8º da CF.

Noutro aspecto, ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciáriaaos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimento expressoem diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive as Súmulas 219 e 329.

A Instrução Normativa 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honoráriospara as demais ações, sobre relações de “trabalho”.

Observa-se que ainda que se admita o direito de postular diretamenteem juízo, sobretudo em questões específicas da relação de emprego, não é possível negar à parte a faculdade de ser assistidapor advogado para melhor defesa do seu direito, em consonância com a essencialidade prevista no art. 133 da CF.

O art. 389 do CCB induz à reparação integral.

A jurisprudência deste TRT – 4ª Região inclina-se pelo direito aoshonorários de assistência aos beneficiários da gratuidade da justiça (Súmula nº 61).

Nega-se provimento.

7. PREQUESTIONAMENTO

O recorrente prequestiona “a Portaria nº. 285/2003, artigos37, e 39, II, da Constituição Federal de 1988, art. 19, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,e Leis Municipais 1.247/2001, 1.318/2003, e 1.578/2009, Súmula 186 do TST e ADIN-180-9, do STF”.

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocadospelas partes, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questõesventiladas, sendo, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 e na OJ nº 118 da SBDI-1,ambas do TST.

II – RECURSO DO RECLAMANTE

INTEGRALIZAÇÃO DO VALE ALIMENTAÇÃO NO SALÁRIO

O reclamante discorda do indeferimento do pedido de integralizaçãodo vale alimentação no salário. Entende que estava sujeito ao regime celetista, ainda que o benefício tenha sido instituídopor lei municipal. Invoca o art. 457 da CLT, bem como a Súmula 241 do TST. Aduz que Município reclamado não aderiu ao PAT.Colaciona jurisprudência sobre o tema, objetivando a repercussão da parcela em 13º salários, férias com 1/3, repouso semanalremunerado e FGTS.

À análise.

Sobre a matéria, consta na sentença:

Destarte, tendo o direito à vantagem sido instituído através de processolegislativo regular e sancionado pelo poder executivo municipal, aliado ao fato de representar um benefício ao servidor, chancelosua natureza não salarial à luz do que dispõe o art. 114 do Código Civil, e julgo improcedente o pedido em sua integralidade,não havendo falar em aplicação do art. 458 da CLT, tampouco do entendimento contido na Súmula nº 241 do TST.

Compartilha-se desse entendimento.

A Lei Municipal nº 1.119/1998, que instituiu o vale alimentação,dispõe em seu artigo 5º: “O benefício não se incorporará à remuneração do servidor para quaisquer efeitos e sobre elenão incidirão contribuições trabalhistas, previdenciárias ou sindicais”.

Ainda que o reclamante tenha sido contratado pelo regimeceletista, a norma que implementou o direito prevê a natureza indenizatória da parcela.

Nesse sentido, destacam-se ementas de acórdãos proferidos por esteTribunal:

VALE-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO.

Hipótese em que o vale-alimentação concedido à autora tem por baselegislação municipal que prevê expressamente sua natureza não remuneratória. Negado provimento ao recurso da autora. (TRTda 4ª Região, 3a. Turma, 0086100-18.2009.5.04.0741 RO, em 17/11/2010, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco – Relatora. Participaramdo julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargador Luiz Alberto de Vargas)

VALE-ALIMENTAÇÃO.NATUREZA INDENIZATÓRIA DO BENEFÍCIO. LEI MUNICIPAL. Dispondo a lei municipal sobre a natureza indenizatóriado vale-alimentação, não há como reconhecer a pretendida integração do montante alcançado a este título na remuneração dotrabalhador, mesmo diante de sua condição de empregado público. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000135-96.2014.5.04.0741 RO,em 27/11/2014, Desembargador Emílio Papaléo Zin – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, DesembargadorWilson Carvalho Dias)

Mantém-se, assim, o decidido na sentença.

Assinatura

LUIS CARLOS PINTO GASTAL

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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