TRT4. MUNICÍPIO DE CANOAS. COOPERATIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020805-26.2014.5.04.0202 (RO), Data: 05/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020805-26.2014.5.04.0202 (RO)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE CANOAS
RECORRIDO: ROGER DULINSKI MONTANHA
RELATOR: KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

MUNICÍPIO DE CANOAS. COOPERATIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Emboraseja lícita a contratação de empresa prestadora de serviços, impõe-se a responsabilização subsidiária do tomador, ainda quese trate de ente público, tendo em vista a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas dos trabalhadoresalocados na prestação dos serviços.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário do Município de Canoas.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a decisão em que julgada procedente em parte a ação, recorre o segundo reclamado, Município deCanoas.

Investe contra a condenação subsidiária ao pagamento dos créditosprevenientes da presente demanda e comprovação do recolhimento dos descontos fiscais.

Sem contrarrazões, os autos são disponibilizados a este Tribunal,via PJE, para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito,na forma da lei, ressalvada intervenção posterior, caso existente interesse público a justificá-la, nos termos do art. 83,II, da Lei Complementar nº 75, de 1993.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE CANOAS

O segundo reclamado, Município de Canoas, busca a reforma da sentençapara excluir a responsabilidade subsidiária. Sustenta que não há falar em responsabilidade de culpa in eligendo ouin vigilando. Refere que a Súmula 331, IV, do TST, dispõe diversamente do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93,não podendo prosperar tal entendimento. Sustenta que, quando a administração pública contrata, realiza um processo de licitação,com exigência de vasta documentação, a fim de aferir a idoneidade da contratada, o que afasta a culpa in eligendo.Invoca o art. 37, XXI da Constituição de 1988. Argumenta que se a prestadora de serviços não tiver patrimônio para saldaras dívidas, deve ocorrer a despersonalização da pessoa jurídica. Ademais, afirma, é inviável fiscalizar a atividade de todasas empresas com as quais celebra contratos de prestação de serviços. Assevera que não existe lei que obrigue o ente públicoa fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras, de modo que a fornecedora de serviçosé quem realmente deve ser condenada ao pagamento dos débitos trabalhistas. Destaca que a decisão recorrida afastando violaçãoao art. 71 da Lei nº 8.666/93 deu ao mesmo dispositivo interpretação diversa daquela dada por outro Tribunal. Nesse destacaaresto. Menciona que o plenário do STF declarou, na ADC 16, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93.Pugna pela reforma da sentença.

Examino.

O juízo de origem julgou procedente em parte a ação movida contraa primeira reclamada, Equipe Cooperativa de Serviços Ltda., e o segundo reclamado, Município de Canoas, para reconhecer edeclarar a relação de emprego entre a autora e a primeira reclamada, condenando-a de forma principal e o segundo réu (Município)de forma subsidiária.

Transcrevo, por oportuno, a conclusão contida na fundamentação dadecisão recorrida:

Nesse contexto, entendo que os fatos narrados acima, juntamente com aconfissão ficta aplicada e com o acordo firmado entre MPT e a reclamada Equipe Cooperativa (reconhecendo a relação de empregocom os sócios cooperativados) no processo 0033400-04.2007.5.04.0202, que tramita junto a 5ª Vara do Trabalho de Canoas e doqual o juízo tem conhecimento em razão de outros processos envolvendo os mesmos reclamados, permitem

Não havendo comprovaçãodo pagamento de parcelas rescisórias, são devidos: aviso-prévio proporcional (cujo lapso deve integrar o tempo de serviçopara todos os fins, inclusive a anotação da data de saída na CTPS), gratificações natalinas da contratualidade, inclusiveproporcionais, férias do contrato de trabalho reconhecido com 1/3, inclusive proporcionais, sendo as vencidas devidas em dobro,e, por fim, FGTS da contratualidade com acréscimo de 40%.

Na inicial, o reclamante alega que foi admitido como "cooperado"da primeira reclamada, Equipe Cooperativa de Serviços Ltda, na data de 16/04/2007, prestou serviços em benefício do municípioreclamado, na função de Cirurgião Dentista, sendo dispensado sem justa causa em maio de 2014. Sustenta a contratação como"cooperado" serviu para dissimulação da relação de emprego existente com o segundo reclamado e fraudar os direitos garantidospela legislação trabalhista. Afirma que o segundo reclamado tinha conhecimento da fraude e dela se beneficiou. Aduz que osserviços eram prestados nas dependências do segundo reclamado, que fornecia todo o material necessário, estipulava o tipode atendimento, o horário e o prazo para conclusão dos atendimentos, determinando, ainda, quais materiais seriam utilizadose como deveria ser realizado o serviço. Acrescenta que não havia independência técnica, o reclamante, atuava dentro dos critériosditados pela segunda reclamada. Requer o reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante com a primeira reclamada, nafunção de cirurgião dentista, no período de 16/04/2007 até 01/05/2014 e o pagamento das parcelas decorrentes.

Na contestação, o segundo reclamado, Município de Canoas, admiteque contratou sob forma de terceirização, a primeira reclamada. Alegou, porém, não possuir ônus quanto a qualquer forma deresponsabilidade, incidindo a previsão do inciso II, da Súmula 331 do TST. Aduz que o autor laborou na condição de associado/cooperativado,sem vínculo de emprego com o Município. Defende que a primeira reclamada é a única e exclusiva responsável pelos encargostrabalhistas. Invoca o art. 71, da lei 8.666/93 (Id 21042cb). Requer a improcedência da ação.

Inicialmente, registro que a primeira reclamada foi declarada confessaquanto à matéria de fato, conforme consignado na ata de audiência: Ausente o(a) réu (ré) EQUIPE – COOPERATIVA DE SERVIÇOSLTDA. Pela ordem, declaro a confissão ficta da primeira reclamada. (Id 685288).

O contrato de prestação de serviços firmado pelo ente públicocom a primeira reclamada, tem por objeto a prestação dos seguintes serviços, "verbis":

"O presente instrumento tem por objeto a prestação de serviços na áreade saúde para operacionalizada do Programa de Saúde da Família – PSF no Município de Canoas …" (Id 6fe48af)

Conforme a Súmula 331 do TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação doitem IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(…)

II – A contratação irregularde trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indiretaou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculode emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaçãodireta.

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como acima relatado, a reclamante postula o reconhecimentodo vínculo empregatício com a primeira reclamada, Equipe Cooperativa, a despeito da alegação de que "a primeira reclamadanão passa de uma cooperativa de fachada", "que constitui-se em forma de cooperativa, como meio de fraudar os direitos garantidospela legislação trabalhista …". Sendo pleiteada tão-somente a condenação subsidiária do município réu, não há falar em aplicaçãoda Súmula 363 do TST. De outra parte, não basta o simples rótulo de trabalho cooperativado para tornar válida a terceirizaçãoe afastar a a aplicação da Súmula 331 do TST, especialmente quando a atividade terceirizada é essencial ao Município (serviçode atendimento médico), restando evidenciada a culpa do ente público pela precarização do trabalho, com o desvirtuamento dafinalidade da cooperativa, que é a melhoria das condições de vida e trabalho dos cooperativados.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010,ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, concluiu que atendidas as formalidades da lei em comentopara a contratação por meio de licitação pública, não há culpa in eligendo da Administração Pública. Contudo, ratificouque é dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização deatividade-meio, devendo apurar se houve correta fiscalização do contrato de modo a apurar a ocorrência de culpa in vigilando.Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula nº 331 e o § 1º do artigo 71 da Lei das Licitações. Aliás, o artigo 67da Lei nº 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar,determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos que constatar.

Aplicável, ao caso, o entendimento consubstanciado na Súmula nº11 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que assim dispõe: "Responsabilidade subsidiária da Administração PúblicaDireta e Indireta. Contratos de prestação de serviços. Lei 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nãoafasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo TribunalFederal tem se inclinado à adotar parâmetros objetivos para apurar se o ente público contratante dos serviços agiu com culpain vigilando. Para tanto, se adota por parâmetro mínimo de fiscalização que o administrador público deve observarnos contratos de prestação de serviços a Instrução Normativa MP nº 2, 30/04/2008 do Ministério do Planejamento, ora Ministériodo Planejamento, Orçamento e Gestão, com as alterações determinadas pela Instrução Normativa MP nº 3, de 15/11/2009. Tal normatividadeprevê no artigo 34, que ao representante da Administração deverá promover registros ocorrências, adotando providências parao fiel cumprimento do contrato, com aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislaçãovigente, podendo culminar em rescisão contratual. Também impõe, no § 5º do aludido artigo, a fiscalização do cumprimentodas obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada.Notadamente, em se tratando de trabalhadores regidos pela CLT, a prova de regularidade para com a Seguridade Social, sobpena de rescisão contratual; recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando osdepósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; pagamento de salários no prazo previsto em Lei,referente ao mês anterior; fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; pagamento do 13º salário;concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; realização de exames admissionaise demissionais e periódicos, quando for o caso; eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; cumprimento das obrigaçõescontidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; cumprimento das demaisobrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. Ainda, no artigo 35 da referida instrução normativa,resta clara a obrigação de fiscalização da rescisão contratual, determinado que "o fiscal deve verificar o pagamento pelacontratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação deserviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho". Neste sentido é o item VI da citada Súmula 331 do TST.

No caso, foi imposta condenação ao pagamento de aviso-prévio proporcional,gratificações natalinas da contratualidade, inclusive proporcionais, férias do contrato de trabalho reconhecidocom 1/3, inclusive proporcionais, sendo as vencidas devidas em dobro; adicional de insalubridade no grau máximo, repousossemanais remunerados, com reflexos em férias, com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio, FGTS da contratualidade, bemcomo sobre as parcelas remuneratórias ora deferidas, acrescido de 40%, evidenciando que o ente público beneficiário dos serviçosnão detinha documentos que comprovassem a satisfação das verbas objeto da condenação. Por conseguinte, resta configurada aausência fiscalização eficiente do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicaçãoexclusiva dos trabalhadores da contratada, do que concluo presente a culpa in vigilando do ente público tomador dosserviços, ora demandado.

Feitas essas considerações, não se cogita de violação a preceitose princípios constitucionais ou infraconstitucionais, pois o que se reconhece é justamente o descumprimento de dever legalquanto à execução contratual e ressarcimento de prejuízo causado a terceiro, ensejando responsabilidade subsidiária. Não secogita de violação aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal, e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, nem à SúmulaVinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, pois não se está declarando inconstitucionalidade de dispositivo legal, nemmesmo implicitamente. Ademais, em relação à Súmula nº 331 do TST, é decisão tomada pelo plenário do referido tribunal.

Nego provimento ao apelo.

COMPROVAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS

Quanto à comprovação dos descontos legais, o recorrentesustenta que o art. 158, I da CF o dispensa desse encargo, pois a receita pertence a esta municipalidade.

Os descontos fiscais decorrem de imposição legal, devendo ser efetuadose comprovados no processo, independentemente da condição da recorrente e da destinação dos recursos referentes ao impostode renda. Ademais, não se trata de débito trabalhista próprio do Município, mas de débito de particular, cuja responsabilidadesubsidiária é do Estado.

Dessa forma, nego provimento ao recurso, também nesse aspecto

Assinatura

KARINA SARAIVA CUNHA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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