TRT4. MULTA ARTIGO 467 DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021079-60.2014.5.04.0405 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021079-60.2014.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE: RAQUEL RIBEIRO DOS SANTOS
RECORRIDO: CLARO S.A., LEBES, LABORH SERVICOS EMPRESARIAS LTDA
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

MULTA ARTIGO 467 DA CLT. É requisito para a condenação ao pagamento da multa do artigo 467 daCLT a existência de verbas incontroversas não pagas em primeira audiência. Na hipótese de todas as verbas rescisórias teremrestado controvertidas, descabe a aplicação da multa. Recurso da reclamante desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: À unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE(RAQUEL RIBEIRO DOS SANTOS) para: a) acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões não pagas nos meses de maioe junho de 2013, considerando-se os valores recebidos pela autora a tal título por média simples a ser apurada em sede execução,com reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%; b) declarar a responsabilidadesubsidiária da primeira ré pelos créditos trabalhistas devidos à reclamante; c) para condenar a reclamada (LABORH SERVIÇOSEMPRESARIAIS) ao pagamento de honorários advocatícios, à base de 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula 37deste Regional. Valor da condenação que se acresce em R$1.000,00 (um mil reais) com custas de R$ 20,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença, ID bd2e8a5 Págs. 1-9, recorre a reclamante.

A reclamante, mediante recurso ordinário, ID e13fe58. Págs. 1-6,insurge-se contra a sentença que acolheu como fidedignos os controles de pontos juntados pela reclamada, requerendo o pagamentodas horas extras efetuadas nos domingos pela reclamante; não considerou o pagamento das comissões correspondentes aos mesesde maio e junho de 2013; não considerou o pagamento do salário família; negou o pagamento da multa do art. 467 da CLT; negoua responsabilidade solidária; por fim, não acolheu a alegação de devidos os honorários advocatícios a parte reclamante.

A 3ª reclamada (LABORH SERVIÇOS EMPRESARIAIS) apresenta contrarrazões,ID 8acb8d8. Págs. 1-9. A 1ª reclamada (CLARO S/A) apresenta contrarrazões, ID e560f96. Págs. 1-7.

Sobem os autos ao Regional, sendo distribuídos a esta Relatora naforma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1.1 DAS HORAS EXTRAS.

A reclamante impugna a decisão que acolheu como fidedignos os controlesde pontos juntados pela reclamada. Alega que demonstra nos autos que tinha que cadastrar os chips nos finais de semana (domingos)a mando da empresa contratante. Requer que as reclamadas sejam condenadas ao pagamento das horas extras nos domingos.

Analiso.

A reclamante, na petição inicial, relatou que a sua jornada de trabalho,era, de segunda a sexta-feira, das 9h às 18h20min, com uma hora de intervalo, bem como aos sábados e domingos, respectivamente,das 9h às 17h e das 13h às 20h, sendo que em dois dias da semana iniciava seu expediente às 8h e o encerrava às 20h. Relatana exordial que o labor aos domingos dava-se me face da necessidade de digitar as planilhas de cadastros de números de telefonee a entrega de chips da tomadora de serviços era realizado das 21h às 24h durante a realização de shows e eventos, sendo nototal de quatro vezes que isto aconteceu.

A 3ª reclamada, em contestação, impugnou os horários de trabalhoaportados pela reclamante. Alega que as horas extras realizadas pela autora foram todas pagas. Assevera que os domingos trabalhadoseram compensados e nega que havia trabalho noturno na empresa.

A reclamante, na manifestação sobre a contestação e documentos (IDbd706c4), renovou sua alegação quanto ao não pagamento das horas extras devidas, ratificando o exposto na peça portal, apenasimpugnando como inválidos os cartões apresentados pela 3ª reclamada sem mais nada dizer, atraindo para si o encargo probatórioda efetiva realização de horas extras.

O MM Juiz "a quo", por sua vez, analisando a questão, considerou"Acolho, por conseguinte, os controles de pontos juntados pela terceira reclamada como meio fidedigno de prova do horáriode início e término das jornadas cumpridas pela autora. [...] Assim, condeno a terceira reclamada no pagamento de diferençasde horas extraordinárias, com reflexos em repouso semanal remunerado (inclusive feriados), férias com 1/3 (um terço) constitucional,13ºs salários e FGTS acrescido de 40%. Ainda, em decorrência do trabalho despendido das 22h às 22h30min, condeno a terceirareclamada no adimplemento do adicional noturno, com reflexos em repouso semanal remunerado (inclusive feriados), férias com1/3 (um terço) constitucional, 13ºs salários e FGTS acrescido de 40%."

Pois bem, não obstante as alegações recursais do reclamante, entendoque a sentença não comporta qualquer reparo no ponto em que reconheceu a validade dos cartões ponto juntados pela reclamada.

Com efeito, tal como observado pelo MM. Juízo "a quo",em seu depoimento pessoal, a reclamante referiu que horários de início e de frequência estavam corretamente anotados nos cartõesponto, não havendo, portanto, qualquer razão para desconsiderar tais registros, uma vez que relativamente ao horário de saídaregistrado e ao intervalo intrajornada, salvo nos dias que conseguia sair mais cedo, por volta das 18h30min, a reclamantede fato reconheceu a sua correção.

Além disso, observo que não há nos autos qualquer outro elementocapaz de invalidar os referidos cartões ponto, os quais, diferentemente do alegado pela reclamante, também não contêm registrosbritânicos. Registro que a ausência de assinatura do empregado nos cartões ponto, por si só, não afasta, ao meu ver, a suavalidade como meio de prova.

Mantenho, portanto, a sentença, nos seus exatos termos, no pontoem que reconheceu a validade dos cartões ponto apresentados pela reclamada.

De igual modo, em que pese a insurgência recursal da reclamante,entendo que merece ser mantida a sentença inclusive quanto ao labor aos domingos.

Isto porque, como também apontado pelo MM. Juízo "a quo",e que uso como razões de decidir neste voto:

"Outra circunstância que não socorre a tese de inidoneidade das anotaçõesde início e término da jornada, foi o fato de que a reclamante aludiu nas razões de pedir que laborava aos domingos, das 13hàs 20h, mas em juízo, ao longo de seu depoimento pessoal, declarou que preenchia as planilhas de vendas aos domingos em suacasa, para não sacrificar o tempo junto aos seus filhos. Isto é, além de efetivamente não ter havido labor no local de trabalhoem domingos, hipoteticamente considerando a veracidade desta assertiva, não é crível que perdurasse pelo lapso acima citadoo trabalho em sua residência, pois havia a autora priorizava a permanência com seus filhos na sua residência.

"

Portanto, válidos os registros de horário e existente pagamentode horas extras, deveria o reclamante ter demonstrado a existência de diferenças em seu favor. Muito pelo contrário, a reclamanteafastou a tese de que trabalharia aos domingos no período das 9h às 17h e das 13h às 20h. Impõe-se, desta forma, a manutençãoda sentença.

Nego provimento.

1.2 DAS COMISSÕES.

A reclamante impugna a decisão e requer o pagamento das comissõescorrespondentes aos meses de maio e junho de 2013. Alega que as comissões eram pagas todos os meses pela empresa, o que comprovariaque nos meses de maio e junho não teriam sido pagas devidamente. Alega ainda que a justificativa da decisão de que a reclamantepossuía faltas neste período e, por isto, não teria atingido as metas não é plausível.

Analiso.

A reclamante alega que não auferiu as comissões dos meses de maioe junho de 2013. A 3ª reclamada, por sua vez, alga que autora não atingiu as metas estabelecidas nesse período.

O MM Juízo "a quo" entendeu que quando deveria manifestar-sea cerca da matéria quedou silente. Não bastasse, os controles de frequência (ID 801f299) revelam que a autora possui nesteperíodo ausências, seja por licença médica ou por falta injustificada. Desta forma, a tese da reclamada era de que a reclamantenão recebeu, neste período, os valores das comissões por não ter alcançado a meta nas vendas.

Pelos termos da inicial e da defesa (ID b6a06a8. Pág. 5), o direitoàs comissões é questão incontroversa. O pagamento habitual da verba reforça seu caráter contraprestativo e remuneratório,de modo que não pode ser considerada como mera liberalidade.

Tendo as reclamadas alegado o correto pagamento da parcela, nosmeses de maio e junho de 2013 inclusive, a elas competia exibir nos autos os documentos que demonstrassem o critério de pagamentodas comissões, a fim de se apurar o correto adimplemento da verba. A terceira reclamada salienta em contestação que só eramconsiderados como venda, as linhas cujos chips e/ou celulares eram ativados pelos promotores e devidamente validados pelaprimeira reclamada. (ID ID b6a06a8. Pág. 5)

Contudo, entendo que as rés não se desincumbiram do seu ônus daprova, pois não juntaram aos autos qualquer documento que refira regras ou critérios quanto ao pagamento das comissões. Aterceira reclamada, inclusive, afirma em contestação que todas as vezes em que a reclamante atingiu a meta, a reclamada pagoua suas comissões e seus reflexos, conforme contracheques anexos aos autos. Os contracheques juntados possuem a rubrica: comissõesem vendas, como pode-se verificar pelo ID db0c858. Pág. 1.

De acordo com o princípio do ônus da prova, é incumbência da empregadorademonstrar as metas estipuladas, os critérios de cálculo da remuneração variável, bem assim as vendas do empregado, mormenteporque possui o dever de documentação do contrato de trabalho. Analisando os documentos juntados, observo que não há documentosque possibilitem aferir a quantidade de vendas mensais efetuadas pela autora. Nesse sentido, não foram apresentadas as relaçõesmensais de vendas acompanhadas das respectivas notas fiscais, documentação pertinente à análise do correto pagamento da comissão,ônus que incumbia à empregadora, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, incisos II do CPC.

A parcela está assegurada por preceitos de lei (§ 1º do art.457 da CLT e art. 468 da CLT), pelo que não incidem as Súmulas 294 e 175 do TST, que, aliás, não foram invocas oportunamentepela terceira reclamada na contestação acerca do tópico.

Tais omissões da empregadora estabelecem presunção favorável aoacolhimento da pretensão deduzida pela autora. Diante do descumprimento das rés quanto ao seu ônus da prova, provejo em parteo apelo da reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões não pagas nos meses de maio e junhode 2013, considerando-se os valores recebidos pela autora a tal título por média simples a ser apurada em sede execução, comreflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

1.3 DO SALÁRIO FAMÍLIA.

A autora impugna a alegação de que não comprovou a frequência deseus filhos na escola, haja vista que a empresa pagava de forma frequente o benefício do salário família. Requer, portantoo pagamento dos valores do salário família.

Analiso.

Nos termos do art. 7º, XII, da CF e da Lei nº 8.213/91, faz jusao recebimento de salário família o empregado de baixa renda que possui filho menor de 14 anos ou inválido de qualquer idade.

Nos termos da Súmula nº 254, do TST:

"Termo Inicial do Direito ao Salário-Família – O termo inicial do direitoao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvose comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva."

No caso, conquanto a reclamante tenha juntado aos autos 3 certidõesde nascimento de seus filhos, a qual contava dois com menos de 14 anos de idade durante o período do contrato de trabalho,não há qualquer prova de que o reclamante tenha informado o empregador o fato de ter filhos menores de 14 anos, postulandosalário-família.

Ainda, em que pese comprovada a existência de prole, mas não demonstrandoa autora ter preenchido a totalidade dos requisitos para a obtenção benefício (art. 67, Lei n.º 8.213/91 c/c art. 81 a 83,Dec. nº 3.048/99, Portaria Interministerial MPS/MF n.º 15/2013 e antecedentes), como os atestados de vacinação e, principalmente,a frequência escolar dos filhos, não há como acolher a postulação da autora. Assim, mantenho a sentença que indeferiu a pretensão.

Nego provimento.

1.4 DA MULTA DO ART. 467 DA CLT.

A reclamante impugna a decisão que negou o pagamento da multa doart. 467 da CLT. Requer o pagamento da parte incontroversa, não paga em audiência.

Analiso.

O art. 467 da CLT dispõe que:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsiasobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiçado Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento

.

Houve a quitação da rescisão do contrato de trabalho, conforme vistono documento de ID 9bcef0e, dentro do prazo legal. A reclamante não nega o recebimento das parcelas elencadas, apenas refereque o pagamento das verbas incontroversas seja realizado em primeira audiência, sob pena da incidência de multa de 50% sobreo valor correspondente (ID 8e53d39. Pág. 3).

Melhor sorte não assiste à reclamante quanto à penalidade previstano artigo 467 da CLT, a qual é aplicável quando inexiste controvérsia acerca das verbas rescisórias e o empregador não aspaga ao trabalhador na data de comparecimento à Justiça do Trabalho, o que não é o caso. Consultando os autos, inexistiramparcelas resilitórias incontroversas, porquanto inexistiu substrato fático para a subsunção do artigo 467 da CLT.

De fato, é indevida a multa do art. 467 da CLT, pois, diante doreconhecimento das diferenças salariais apenas por via judicial, não há falar em verbas rescisórias incontroversas.

Nego provimento.

1.5 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIAE/OU SUBSIDIÁRIA.

A autora impugna a alegação da sentença que negou a responsabilidadesolidária e/ou subsidiária.

Analiso.

A reclamante laborou como empregada da terceira reclamada no períodode 13-11-2012 a 16-11-2012, como Promotora de Vendas JR (ID b6a06a8. Pág. 2). A autora trabalhou no atendimento aopúblico na venda de planos de telefonia da Claro; venda de aparelhos e de chips para celulares; recebia comissões pela vendade chip de telefone; trabalhava em um guichê dentro de uma loja Lebes e de uma loja da Multisom. (ID c83dec7. Pág. 1)

Verifico, consultando os documentos juntados aos autos, que o contratode prestação de serviços firmado entre as empresas é pertinente à promoção e venda de produtos e serviços disponibilizadospela contratante aos seus clientes em pontos de venda de terceiros (ID 75b379. P . 1-2).

Apesar de o trabalho do reclamante guardar relação com a atividade-fimda primeira reclamada, pois revendia com exclusividade os produtos da Claro, a terceirização das atividades inerentes, acessóriasou complementares ao serviço de telecomunicações está autorizada nos termos do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Destaco, ainda,que não há qualquer prova de subordinação da reclamante à primeira reclamada.

O MM Juízo "a quo" indeferiu o pedido de declaração daresponsabilidade subsidiária e/ou solidárias da primeira e da segunda reclamada. (ID bd2e8a5)

Quanto à condenação solidária e/ou subsidiária, indeferida em sentença,entendo aplicável a responsabilização subsidiária pelos créditos deferidos à autora, com fundamento na Súmula nº 331 do Eg.TST. O tomador de serviços é responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços semidoneidade econômica e financeira para suportá-los, nos termos do art. 927 do Código Civil:

"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificadosem lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitosde outrem".

Pode-se reconhecer, então, a responsabilidade do tomador dos serviçosindependentemente de culpa pela má escolha da empresa contratada para a prestação dos serviços (culpa in eligendo).Constatada a culpa in vigilando há a responsabilidade subsidiária pelo fato do tomador beneficiar-se do trabalhoprestado pelo obreiro, sem que tenha fiscalizado o cumprimento dos créditos trabalhistas pela empregadora. Nesse caso, o tomadordo serviço responde por ato ilícito, por ter causado, com sua omissão, dano a outrem. A matéria se encontra superada pelaSúmula nº 331, IV, do TST, verbis:

"IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relaçãoprocessual e conste também do título executivo judicial.".

Neste contexto, dou provimento ao recurso da reclamante para declarara responsabilidade subsidiária da primeira ré pelos créditos trabalhistas devidos à reclamante.

1. 6 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A reclamante investe contra o indeferimento dos honorários advocatícios,postulando a reforma da sentença. Alega que atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistênciajudiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Analiso.

Adoto entendimento no sentido de que na Justiça do Trabalho, nãoobstante o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos dedeclaração de insuficiência econômica, em face do disposto no art. 5º, inciso LXXIV, e no art. 133, ambos da ConstituiçãoFederal de 1988, e conforme o disposto nos arts. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

No caso, estando presente declaração de insuficiência econômica,ID bf1f06c, impõe-se o deferimento de honorários, à base de 15% sobre o valor final da condenação, a teor da Súmula 37 desteRegional.

Recurso provido.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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