TRT4. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. SERVIÇO EXTERNO.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0022129-28.2013.5.04.0221 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0022129-28.2013.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: GAFOR S.A., LUIS FELIPE PEREIRA RODRIGUES
RECORRIDO: GAFOR S.A., LUIS FELIPE PEREIRA RODRIGUES
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

MOTORISTA. HORAS EXTRAS. SERVIÇO EXTERNO. O fato de o trabalho ser prestado de forma externa,por si só, não exclui a aplicação do capítulo II do Título II da CLT, pois o exime do pagamento de horas extras é o trabalhoexterno incompatível com a fixação de horário de trabalho. Hipótese em que o caminhão era rastreado por satélite, sendo possívelo controle indireto da jornada trabalhada. A jornada foi fixada, com base na média informada pela prova oral e documental,devendo ser excluídos os períodos em que comprovado o afastamento do labor mediante atestados médicos ou fruição de benefícioprevidenciário.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA.O motorista que permanece no interior do caminhão ou próximo do veículo, durante o reabastecimento do combustível, não temdireito ao adicional de periculosidade, por não estar submetido às mesmas condições de trabalho dos frentistas, que realizamtal atividade de forma permanente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada GAFOR S.A. paraexcluir da condenação ao pagamento de horas extras, domingos e feriados trabalhados e intervalos entre jornadas, o períodode afastamento pelo atestado médico e fruição do auxílio-doença, a ser apurado em liquidação de sentença pela prova documentaldos autos, bem como para determinar que, no período após janeiro de 2013, sejam adotados para apuração da jornada de trabalhoefetivamente cumprida os diários de bordo juntados aos autos, apurando-se o lapso temporal de 02-01-13 a 12-01-13 pela médiaregistrada, observados os limites da petição inicial, ainda, para limitar a condenação ao tempo faltante do intervalo entrejornadas e para absolvê-la do pagamento de diferenças de aviso prévio, 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras e FGTScom 40% devidas pela repercussão das diárias de viagem e para absolver a reclamada do adicional de periculosidade e reflexos,revertendo o encargo dos honorários periciais ao reclamante e dispensado, devendo o perito requisitar o pagamento na formae nos limites do Prov. nº 08/13 deste Tribunal Regional e da Súmula nº 457 do TST. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIALao recurso ordinário do reclamante LUIS FELIPE PEREIRA RODRIGUES para deferir o pagamento da dobra correspondente a dois domingospor mês trabalhados, com repercussões em repousos semanais remunerados, feriados, férias com terço, décimos terceiros salários,aviso-prévio e FGTS com 40%, observada a prescrição pronunciada em sentença. Valor da condenação que se reduz em R$ 20.000,00para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

A reclamada e o reclamante recorrem ordinariamente contra a sentença de parcial procedência da ação.

O reclamante busca a majoração da jornada de trabalho arbitrada,com a fixação de segunda a domingo das 06:00hs às 22:00hs – até janeiro de 2013 e, posteriormente das 07:00/08:00hs às 20:30/22:30hs,sendo considerada a realização do jantar após o encerramento da jornada diária. Pretende o pagamento das horas deespera da Lei do Motorista, dos domingos trabalhados em dobro, horas extras pelo período de pernoite, diferençassalariais, de gratificações e do reembolso de defesa pelo correto enquadramento salarial pela adoção das convenções coletivasjuntadas com a petição inicial (SINDIMERCOSUL). Postula o deferimento das comissões e do prêmiode incentivo.

A reclamada objetiva a absolvição do pagamento de adicionalde periculosidade e honorários periciais, horas extras, intervalos entrejornada, domingos e feriados em dobro, reflexos das horas extras em repousos semanais eferiados, repercussões dos valores das diárias de viagem, honorários advocatícios. Sucessivamente,requer a redução da carga horária arbitrada na sentença, com a fixação da jornada de trabalho com base nosrelatórios de viagens, bem como a limitação da condenação referente ao intervalo dos arts. 66 e 67 da CLT ao temposuprimido e a exclusão dos reflexos pelo labor em feriados e domingos. Sucessivamente, ainda, requer a incidênciados honorários advocatícios sobre o valor líquido da condenação.

Há contrarrazões pelo reclamante (ID afdf32) e pela reclamada (ID65e77b3).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO

A Julgadora de origem entendeu que o reclamante não estavaenquadrado na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT. Assim, com base na prova documental e oral, acolheu em parte para jornadada petição inicial, "fixando que as viagens ocorriam de segunda-feira a domingos, no horário das 6h às 22h, com intervalode 30 minutos para o café da manhã (diante dos registros nos relatórios do Id 1004686), de 1 hora para o almoço e de 1 horapara janta até janeiro/2013, com duas folgas no mês. Após, como o próprio reclamante admite na petição inicial, consideroque iniciava as viagens entre 7h e 8h, terminando entre 20h30min e 22h30min, o que autoriza seja fixada a jornada como sendodas 8h até às 21h, com os mesmos intervalos anteriormente fixados, de segunda-feira a domingo, com duas folgas ao mês. Asviagens realizadas pelo reclamante devem ser apuradas de acordo com os relatórios de viagens juntados (Id 927367). Tendo emvista que o reclamante admite na petição inicial que tinha duas folgas por mês, é devido o pagamento de dois domingos trabalhadospor mês, em dobro. Ainda, considero verdadeiro que houve trabalho nos feriados constantes do período contratual, sem a devidaconcessão de folga em outro dia da semana". Foi deferido o pagamento de horas extras, consideradas as excedentes à 8ªdiária e 44ª semanal, observada a duração do trabalho arbitrada, não devendo ser utilizados os critérios de forma cumulativa,para que se evite o "bis in idem".

O reclamante postula a majoração da jornada de trabalho arbitrada,com a adoção da jornada de trabalho, de segunda-feira a domingo das 06h às 22h – até janeiro de 2013, sendo que posteriormentepassou a iniciar entre 07h/08h e encerrar entre 20h30min/22h30h, com intervalo de uma hora para almoço e gozando em tornode duas folgas por mês, considerando-se que a janta era realizada após o encerramento da jornada diária, a ser adotada paraapuração das horas extras deferidas. Diz estar correto o horário de intervalo intrajornadas e as duas folgas mensais arbitradas(ID dd39073 – pág. 06). Aduz serem unilaterais os relatórios de viagem (IDs 927367, 1004686 e 1004687) utilizados na sentençapara fins de fixação da carga horária. Alega resta comprovado pelos depoimentos das testemunhas Jorge Luis Kehl e Pedro AugustoPedroso que não podem ser consideradas as viagens com base no que consta nos relatórios de rastreamento juntados pela recorrida.Diz que as testemunhas confirmaram que as viagens duravam em torno de 30/40 dias, bem como de que a jornada do recorrenteera das 06h às 22h e que a janta era feita após o encerramento da jornada, ou seja, quando paravam para o pernoite. Afirmaser evidente o interesse das testemunhas trazidas pela empregadora em beneficiar a empresa. Destaca que a testemunha da empresa,Sr. Vagner Fontoura Bicca confirma que, após a Lei dos Motoristas, a ré implementou os diários de bordo no qual os motoristasregistram o início, o intervalo e o término da jornada, entretanto, não efetuou a juntada de tais documentos, com o clarointuito de se beneficiar e levar vantagem no processo.

A reclamada defende estar a atividade do reclamante, antes do mêsde junho de 2012 (advento da Lei nº 12.619/12), enquadrada na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, uma vez que se tratavade atividade externa, sem nenhum controle de horário. Sustenta que os mecanismos de rastreamento eram utilizados apenas parapropiciar a segurança das cargas e do próprio autor, sendo incontroverso que não houve controle de jornada. Alega, ainda,não haver prova robusta e consistente do elastecimento do horário de trabalho, pois as duas testemunhas convidadas pelo reclamantenão prestaram serviço no mesmo período. Diz que o contrato de trabalho do reclamante perdurou de 20-05-08 a 29-05-2013, contudo,a primeira testemunha convidada pelo autor (JORGE LUIS KEHL) trabalhou na ré até o ano de 2010 e a segunda testemunha (PEDROAUGUSTO PEDROSO MACHADO) trabalhou até o dia 08-12-08, ou seja, foi contemporânea do empregado somente por cerca de sete meses.Nega a ocorrência de demarcação de prazos como alegado na inicial, sendo somente informado ao autor o horário hábil no destinopara carga ou descarga. Afirma ser o relatório de viagem apenas um documento exigido pelo cliente da empresa e necessáriolegalmente para o transporte da carga nas rodovias. Afirma não controlar os horários de entrada e saída, quilometragem outempo de descarga do reclamante. Destaca não serem válidos como controle de jornada os equipamentos de rastreamento, tacógrafo,relatórios de bordo ou relatórios de macro, cuja finalidade extrínseca é a própria segurança do motorista, do caminhão e dacarga, e, ainda, o controle de entrega das mercadorias ao seu destino. Invoca o disposto na Orientação Jurisprudencial nº332 da SDI-I do TST. Sucessivamente, requer a redução da jornada de trabalho fixada, devendo ser observado os "Relatóriosde Mensagens Preenchíveis (Veículo – Central) por Veículo" (Id nºs 1004687 e 1004686) e "Relatórios de viagens" que foramjuntados com a defesa, os quais trazem em seu bojo os horários efetivos das cargas efetuadas pelo recorrido ao longo do contratode trabalho. Diz que esses documentos, embora não tratam de controle de jornada, e sim de controle de entrega de mercadorias,demonstram ser excessiva a jornada arbitrada na sentença, porquanto apontam não haver labor habitual após às 22h.

Com parcial razão a reclamada.

O contrato de trabalho entre as partes vigorou de 20-05-08 a 17-04-13(TRC ID 927336 – págs. 02-03), como motorista de carreta internacional.

Foi pronunciada a prescrição das parcelas vencidas antes de 26-08-08.

Período até janeiro de 2013

Quanto ao enquadramento ou não no art. 62, I, da CLT antesde janeiro de 2013, transcrevo a lição de Valentin Carrion "in" Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 34ª ed.,Saraiva, p. 220:

"Serviços externos: o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstânciade estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmentededicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobrador em domicílio, propagandista, etc. Mesmo externo, se estiver subordinadoa horário, deve receber horas extraordinárias (Maranhão, Direito do Trabalho, p. 77). Também serão devidas se a produção,sendo mensurável, não puder ser realizada senão ultrapassando a jornada normal. É o caso do motorista de caminhão, perfazendopercurso determinado entre certas cidades, cuja quilometragem exige fatalmente tempo superior ao de oito horas".

Depreendo do exame dos autos que a atividade do autor nãosó era compatível com o efetivo controle de jornada, como este era realizado pela reclamada.

O ofício ONIX SAT (sistema de satélite utilizado pela empresa) comIDs 636510 (pág. 01) e 642487 (págs. 02-05) demonstra que era possível controlar a jornada pelo software utilizado, constandoo tempo de tráfego, o local e o período parado pelo motorista nos relatórios de rastreamento por satélite e nos conhecimentosde carga.

É incontroversa a utilização de sistema de sistema de rastreamentovia satélite, mediante as empresas Jabur e Onix Sat como declarado em Juízo pelo preposto da empresa (ID 2528112 – pág. 01).

Sobre estes sistemas, cumpre frisar que permite a localização globaldo veículo em tempo real, sendo possível aferir a sua efetiva situação, se parado ou em movimento. Nesse sentido, são os relatóriosde mensagem (ID 1004686 – págs. 01-161 e ID 1004687 – págs. 01-74) onde consta o controle detalhado do início, reinício eparadas, bem como o término da jornada, com a identificação do motorista, horário, localização do veículo e a indicação dosmotivos de cada parada, tais como, manutenção em trânsito, abastecimento, troca de pneu, abastecimento, lavagem, refeições,lanche, almoço, jantar, "cafezinho", uso de banheiro, banho, pernoite, aduana, bloqueios.

O termo de advertência disciplinar (ID 927336 – pág. 17) corroboraa tese de que havia efetivo controle de jornada.

Da mesma forma, a prova oral confirma o controle de jornada pelosistema de rastreamento por satélite.

A primeira testemunha do autor declara que "trabalhava das 6hàs 22h; chegou a registrar o horário de trabalho em diário de bordo e anotava corretamente o horário trabalhado; sempre teveintervalo de 1h para almoço; tinha 4 folgas ao mês, mas nem sempre conseguia gozar as folgas, pois as vezes a viagem perduravapor 30/40 dias e somente folgava no retorno; dentro do caminhão há um teclado com visor no qual o motorista poderia mandare receber mensagens da empresa; a empresa tem setor de rastreamento, com pessoas para rastrear a frota e em cada parada eraobrigatório o envio de mensagem via rastreamento, informando paradas para almoço, saída e troca de pneus, por exemplo; somentepoderia parar nos postos autorizados pela empresa; ficava de 1 a 2 dias esperando nas aduanas e nesses dias tinha que permanecerjunto ao caminhão das 8h às 20h; as aduanas liberam cargas até as 20h; a empresa não permitia que o motorista fizesse maisde 1h de almoço e se isso ocorresse havia disparo de alarme ou envio de mensagem da empresa; trabalhavam também aos feriadose não tinham folgas em função disso; (…) tudo que há no relatório de rastreamento é o horário exato de trabalho do depoente".O teor do depoimento dessa testemunha é corroborado pelo conteúdo dos relatórios de mensagens do sistema de rastreamento porsatélite ( (ID 1004686 – págs. 01-161 e ID 1004687 págs. 01-74).

Carece de maior valor probante o depoimento da segunda testemunhatrazida pelo autor, Pedro Augusto Pedro Machado, porquanto a trabalhou apenas por quatro meses do período imprescrito como reclamante, conforme o depoimento: "trabalhou para reclamada DM desde 1995 a 08. 12.2008 e prestou serviços a reclamadapor cerca de 1 ano, como motorista" (ID 2528112 – pág. 02). Além disso, suas declarações, na sua maioria, mostram-secontrárias ao depoimento da outra testemunha do autor e dos relatórios de mensagens.

A primeira testemunha trazida pela reclamada confirma o monitoramentoda jornada dos motorista quando declara:

"para a reclamada de 2006 a 2012, como monitor; atualmente transportaalgumas cargas para a reclamada; não é permitido rodar antes das 6h e depois das 22h; o monitor realiza treinamento com osmotorista e acompanhamento de rota; acompanhava as rotas dos motoristas; o reclamante definia seu próprio horário, mas tinhaprevisão para chegar aos destinos; o motorista reinicia entre 7h e 8h e pode parar para café, almoço e realizar outras paradas"(ID 2528112 – pág. 03).

A segunda testemunha convidada pela ré, responsável operacionalda empresa, diz que:

"na sua função, entra em contato com os motoristas; o horário permitidopara rodagem é das 06h às 22h, mas o horário de início da jornada é estipulado pelo motorista quando solicita o desbloqueiodo veículo". (ID 2528112 – pág. 03)

A tese da reclamada de que o caminhão ficava dez dias naaduana ou passava a metade do mês parado é elidida pelos relatórios de mensagem do rastreamento de satélite adunados com adefesa.

Diversamente do alegado pelo autor, a testemunha Jorge Luis Kehlconfirma a veracidade dos registros dos relatórios de viagem adotados na sentença quando declara: "tudo que há no relatóriode rastreamento é o horário exato de trabalho do depoente" (ID 2528112 – pág. 02).

Assim, restou comprovado o controle de jornada pela empregadora,estando o reclamante sujeito ao regime de duração do trabalho previsto na CLT, sendo-lhe devidas como extras as horas excedentesà 8ª diária e 44ª semanal.

A jornada de trabalho arbitrada pelo Julgador de origem até janeirode 2013, está em consonância com a média consignada na prova documental e pela prova oral, inclusive aquela produzida pelareclamada, bem como com o princípio da razoabilidade.

Por outro lado, o atestado médico (ID 927374 – pág. 05) e os documentoscom ID 927374 (págs. 01 e 10-14) e ID 927374 (págs. 01-04) revelam a fruição de auxílio-doença, de 28-07-09 a 31-01-10, comprorrogação até 28-02-10 (ID 927374 – pág. 01 e 10-14), bem como, de 15-02-11 a 30-04-11.

Esses documentos não foram impugnados pelo autor na manifestaçãosobre a defesa (ID 1539939 – págs. 01-15). Tampouco houve qualquer negativa expressa da fruição do benefício previdenciário.

Desta forma, tenho como impositiva a exclusão do período de afastamentopor atestado médico e de fruição do auxílio-doença da condenação.

Recurso da reclamada provido em parte para excluir da condenação,referente ao pagamento de horas extras, domingos e feriados trabalhados e intervalos entre jornadas, o período de afastamentopelo atestado médico e fruição do auxílio-doença, a ser apurado em liquidação de sentença pela prova documental dos autos.

Período de janeiro de 2013 até a rescisão contratual

É incontroverso que a reclamada, a partir de janeiro de 2013, passoua adotar diários de bordo para controle de jornada de trabalho dos motoristas, em cumprimento ao disposto na Lei nº 12.619/12.

Trata-se de documentação cuja veracidade foi reconhecida pelo reclamanteno depoimento em Juízo: "passou a realizar os horários registrados nos diários de bordo em janeiro de 2013" (ID 2528112 -pág. 01).

Diversamente do alegado pelo autor, foram juntados aosautos os diários de bordo de 12-01-13 a 08-02-13, de 04-03-13 a 11-04-13 (ID 927349 – págs. 01-05), a serem adotados paraapuração da jornada de trabalho efetivamente laborada para fins de cálculo das horas extras deferidas, observados os limitesda petição inicial. O período de 02-01-13 a 12-01-13 será apurado pela média da jornada registrada.

Recurso da ré provido em parte para determinar que, no período apósjaneiro de 2013, sejam adotados para apuração da jornada de trabalho efetivamente cumprida os diários de bordo juntados aosautos, apurando-se o lapso temporal de 02-01-13 a 12-01-13 pela média registrada, observados os limites da petição inicial.

Por esses mesmos fundamentos, nego provimento ao recurso do reclamante.

DOBRA DOS DOMINGOS TRABALHADOS

O reclamante pretende o deferimento da dobra dos domingos trabalhados.Invoca a Súmula nº 146 do TST. Nega a ocorrência de bis in idem no que se refere à remuneração do repouso semanalremunerado e o pagamento em dobro dos domingos trabalhados, por serem duas situações totalmente distintas. Aduz não se confundiro adicional de 100% para pagamento das horas extras em repousos com a dobra dos domingos trabalhados.

A reclamada postula a absolvição da condenação ao pagamento dosdomingos trabalhados em dobro. Alega comprovado pela prova oral, inclusive as testemunhas trazidas pelo autor de que haviaa concessão de quatro folgas mensais. Pelos mesmos fundamentos, objetiva a absolvição do pagamento dos feriados em dobro.Sucessivamente, requer a exclusão dos reflexos. Aduz ter natureza indenizatória o eventual labor em domingos e feriados.

Com razão parcial apenas o autor.

O exame da sentença demonstra que foi reconhecido o labor em doisdomingos por mês, contudo, foi deferido o pagamento em dobro apenas dos feriados trabalhados, porquanto o Juízo de origementendeu que o trabalho em repouso semanal já havia sido contemplado como hora extra, conforme analisado no item referenteao intervalo de trinta e cinco horas.

Tenho que a inconformidade do reclamante está restrita a dobra decorrentedo labor em dois domingos por mês, considerando a admissão na petição inicial da ocorrência de duas folgas mensais.

Diversamente do alegado pela ré, o depoimento das testemunhas amparaa tese de que havia labor em domingos e feriados.

A primeira testemunha do autor, Jorge Luis Kehl, declara que:

"tinha 4 folgas ao mês, mas nem sempre conseguia gozar as folgas, pois asvezes a viagem perdurava por 30/40 dias e somente folgava no retorno; (…) trabalhavam também aos feriados e não tinham folgasem função disso" (ID 2528112 – pág. 02).

A primeira testemunha trazida pela ré afirma haver uma folga porsemana, sem fazer menção ao labor em feriados (ID 2528112 – pág. 03).

Os diários de bordo confirmam, contudo, o labor em domingos, sema concessão de folga compensatória, como por exemplo, no período de 12-01-13 a 26-01-13 (ID 927349 – págs. 01-02), deve serobservado, contudo, o limite da petição inicial para deferimento de dois repousos semanais não fruídos.

O repouso semanal remunerado deve ser concedido dentro do períodode até sete dias, conforme dispõe o art. 67 da CLT e entendimento contido na Súmula nº 146 do TST:

"O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pagoem dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal".

No mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial nº 410 da SDI-I doTST:

"Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado apóso sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro".

No caso, tendo em vista a prova oral produzida e os limites da petiçãoinicial, de fruição de duas folgas mensais, resta devido o pagamento da dobra correspondente a dois domingos trabalhadose não compensados com folga.

A mesma prova oral e documental comprova o labor em feriados, sema devida compensação.

Não acolho o pedido sucessivo da ré. O pagamento dos repousos semanaise os feriados em dobro tem natureza salarial conforme o art. 9º da Lei nº 605/49.

Recurso do autor provido em parte para deferir o pagamento da dobracorrespondente a dois domingos por mês trabalhados, com repercussões em repousos semanais remunerados, feriados, férias comterço, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, observada a prescrição pronunciada em sentença.

RECURSO DO AUTOR. ITENS REMANESCENTES

TEMPO DE ESPERA EM ADUANAS. CARGA E DESCARGA

O reclamante objetiva o pagamento das "horas de espera",quando estava na Aduana e quando estava carregando e descarregando, como "tempo de espera", nos termos dos parágrafos 8º e9º do art. 235-C da Lei nº 12.619/2012. Sustenta comprovado pelas testemunhas que os motoristas, inclusive o recorrente, ficavamvários dias na Aduana (entre 1 a 3 dias), sendo que nessas ocasiões não poderiam se afastar do caminhão, ou seja, tinham queficar junto do caminhão aguardando a liberação. Diz ser induvidoso que o tempo que o motorista estava na aduana estava a trabalhoe em virtude do trabalho, ou seja, estavam desenvolvendo a função para a qual foram contratados, qual seja, de motorista darecorrida. Diz estar evidenciado o intuito das testemunhas da reclamada em tentar privilegiar a mesma de todas as formas,ao invocar a possibilidade de os motoristas irem para suas casas quando o caminhão estava na Aduana. Sustenta que deve serconsiderado, ainda, que a fila na aduana não é estática e, por consequência, o caminhão precisa seguir o movimento da fila.Diz restar demonstrado por suas testemunhas que o tempo de espera na Aduana era, em torno de 24hs até três dias, ou seja,o depoimento de Carlos Antônio Schmidke Guimarães não é verossímil. Aponta que a testemunha da ré, Sr. Vagner Fontoura Biccaafirmou que "… não havia empregado da Gafor na Aduana…" – portanto, não era possível os motoristas/empregados se afastaremdo caminhão e da carga, eis que era tudo de sua responsabilidade. Alega estar a disposição na empresa no tempo que aguardavaa carga e descarga do caminhão, tempo de abastecimento e gasto com troca de pneus, etc.

Sem razão.

A Lei nº 12.619/12, publicada em DOU de 02-05-12, criou novas vantagenspara categoria do motorista profissional, inclusive a remuneração do denominado "tempo de espera" prevista nos §§8º e 9º do art. 235 – C da CLT.

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional seráa estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

(…) § 8º São consideradastempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficaraguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportadaem barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativasao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Os relatórios de mensagens preenchíveis revelam que o tempo da aduanavariava de poucas horas até um ou dois dias, como por exemplo, dia 28 a 29-06-12 (ID 1004686 – págs. 13-14).

O autor afirma que "além dos horários registrados nos diáriosde bordo, permanecia junto com o caminhão e na aduana, dentro do caminhão; (…) na aduana havia despachante da empresa"(ID 2528112 – pág. 01).

Confessa o reclamante, portanto, a existência de despachante daempresa na Aduana.

O preposto não faz menção à Aduana.

A primeira testemunha do autor, Jorge Luiz Kehl, declara que "ficavade 1 a 2 dias esperando nas aduanas e nesses dias tinha que permanecer junto ao caminhão das 8h às 20h; as aduanas liberamcargas até as 20h; (… )há representante da empresa na aduana que despacha as mercadorias".(ID 2528112 – págs. 01-02).

A segunda testemunha trazida pelo empregado, Pedro Augusto PedrosoMachado, diz que "o tempo de espera nas aduanas era de 24h a 3 dias, a depender da carga; havia representante da empresana aduana que agilizava a documentação; os motoristas tinham que permanecer nas aduanas; e se precisassem ir ao banco, porexemplo, tinham que avisar o gerente ou representante dentro da aduana, deixando a chave do caminhão com outro motorista"(ID 2528112 – pág. 02).

A primeira testemunha convidada pela empresa, ex-funcionário daré, com término do contrato em 2012, diz que "o caminhão permanecia cerca de 10 dias parados ao mês entre o período deaduana e folga do motorista; há representante da empresa na aduana, responsável pelo despachos aduaneiros e documentação;o motorista não precisava permanecer na aduana; e o despachante da empresa passa uma previsão de quando caminhão sera liberado;nas oportunidades em que o caminhão estava na aduana o reclamante poderia e ia para a sua casa em Alegrete; (….) o horárioda aduana em Uruguaiana é das 8h30min às 19h/20h; (…) na aduana e nos postos cadastrados é possível que o motorista deixeo caminhão; a carga e o caminhão possuem seguro e os postos cadastrados são sugestões da empresa pertinentes a abastecimentoe pernoite do caminhão; (….) as aduanas utilizadas pela empresa para passar para Argentina são São Borja, Uruguaiana e Fozdo Iguaçu; a aduana de Dionísio Cerqueira era usada para o retorno em 5% das cargas" (ID 2528112 – pág. 03).

A segunda testemunha da ré, Rafael Miceli Colman, declara "ocaminhão ficava metade do tempo parado em aduana, carga e descarga e metade efetivamente rodando; existem representantes daempresa nas aduanas, responsáveis pelo tramite documental; há representante na aduana de Dionído Cerqueira".

A testemunha da reclamada, ouvida em carta precatória, diz que "naaduana brasileira, se a documentação estiver em ordem, há liberação no mesmo dia, no final da tarde, já na aduana argentina,a liberação se dá no início da noite ou no dia seguinte; (…) a aduana em Uruguaiana funciona das 8h às 19h30min; o representanteda reclamada na aduana consegue a informação se o veículo será liberado ou não no mesmo dia até às 18h; durante o dia, o motoristafica liberado para cuidar de assuntos particulares e, a partir da informação de liberação ou não do caminhão pode ir paracasa ou qualquer lugar de sua escolha; não é comum a carga ser classificada como vermelha e cinza na aduana, quando isso ocorre,o caminhão permanece de 2 a 3 dias no local; não havia empregado da Gafor na aduana e, sim, representante autorizado, auxiliarde despachante; (…) no trajeto de São até Uruguaiana, antes de chegar na aduana, o depoente passava na base da empresa,exceto nos casos de carga MIC DTA, quando dirigia direto para aduanada, o que ocorria 5% das vezes; no trajeto de São Pauloaté São Borja ia direto para aduana; a aduana de São Borja funcionava das 8h às 20h; que poderia ingressar nas aduanas emhorários diversos mas o funcionamento ocorria nos períodos acima mencionados; na divisa entre São Borja e Argentina, a aduanaé integrada; a aduana em Paso de Los Libres funciona das 9h às 20h; durante o horário de funcionamento, o caminhão poderiaser liberado a qualquer momento, mas informa que pela prática, sabia que se desse entrada na aduana pela manhã, a liberaçãoocorria somente à tardinha; cargas de MIC DTA são cargas lacradas, cuja verificação não se dá na fronteira, somente no destino"(ID 2696394 – págs. 16-18).

A prova oral, portanto, mostra-se dividida em relação ao permanênciado autor, em período excedente a jornada normal, junto à aduana. Nessa hipótese, a questão deve ser decidida contra quem detémo ônus da prova do fato constitutivo da pretensão, ou seja, o reclamante.

Em relação ao tempo de carga e descarga ou abastecimento do veículotenho que não há prova de que essas atividades ocorressem fora da jornada normal do autor, requisito para o pagamento do tempode espera na forma da lei.

Assim, nego provimento ao recurso.

HORAS EXTRAS PELA GUARDA DO VEÍCULO.TEMPO DE PERNOITE

O recorrente pretende o pagamento como extras das horasde pernoite/guarda do veículo Alega que era obrigado a dormir no caminhão e dele não podia se afastar quando nas viagens,inclusive durante os pernoites, uma vez que tinha de cuidar do veículo e da carga, fatos que levam a conclusão de que se encontravaà disposição da recorrida quando tinha de cuidar do caminhão. Aduz comprovado pelo depoimento da testemunha Pedro Sr. PedroAugusto Pedroso Machado não ser permitido pernoitar em hotéis, mas apenas no caminhão, portanto, o motorista era obrigadoa atuar como vigia, ficando exposto ao perigo de roubo, diferentemente do que ocorreria se pudesse dormir em quarto de hotel.

Sem razão.

Inicialmente, destaco que o depoimento da segunda testemunha trazidapelo autor, Pedro Augusto Pedro Machado, deve ser apreciado com ressalvas, porquanto trabalhou apenas por quatro meses doperíodo imprescrito com o reclamante.

O conjunto probatório não ampara a alegação do autor quanto à obrigatoriedadede permanência na cabine do caminhão durante o período da noite.

O autor trafegava por rotas predeterminadas, havendo locais autorizadospara paradas e pernoites, sendo acompanhado o seu trajeto por rastreador, conforme a prova oral e os relatórios de mensagenspreenchíveis (identificado como motorista Felipe – ID 1004686 – págs. 01-161 e ID 1004687 – págs. 01-74). O teor das mensagensdemonstra que o caminhão era bloqueado quando ocorria a parada para pernoite, realizada em locais indicados pela empresa comoseguros, com rastreamento do veículo por satélite.

Não é crível, portanto, a tese do autor de que fosse obrigado apermanecer na cabine com a finalidade de vigiar o patrimônio da empresa após o desenvolvimento de jornadas que superavam quatorzehoras.

De toda sorte, inclusive nas paradas junto às aduanas, não é crívelque uma empresa responsável pelo transporte de cargas de alto valor transferisse ao motorista a responsabilidade pela segurança,quando é público e notório o risco existente nas estradas brasileiras atualmente.

Neste exato sentido, inclusive, assim já decidi quando do julgamentodo processo nº 0020549-60.2013.5.04.0221 (RO), envolvendo a ora reclamada.

Nego provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS PELA APLICAÇÃODAS NORMAS COLETIVAS JUNTADAS COM A PETIÇÃO INICIAL (SINDIMERCOSUL)

O autor postula o deferimento de diferenças salariais (pisomínimo), de gratificações e do reembolso de defesa pelo correto enquadramento salarial pela adoção das convenções coletivasjuntadas com a petição inicial (SINDIMERCOSUL). Dissente do entendimento da Julgadora de origem de que aplicáveis as normascoletivas juntadas com a defesa. Alega não receber o ressarcimento das despesas como motorista internacional. Alega seremdevidas as diferenças salariais decorrentes do piso da categoria pela aplicação das normas coletivas do SINDIMERCOSUL, bemcomo, o pagamento das gratificações prevista na cláusula sexta §9º das referidas convenções coletivas e do reembolsode despesas, devendo ser reformada a sentença.

Sem razão.

Conforme o contrato de trabalho com ID 927304 (págs. 01-02), o autorfoi contratado em Eldorado do Sul, como motorista para viagens nacionais e internacionais.

O contrato social da ré consigna como objeto o transporte rodoviárionacional e internacional de derivados do petróleo a granel, gases liquefeitos e produtos químicos, podendo, também, operarem outros tipos de transporte rodoviário e demais atinentes ao ramo (ID 723920).

As normas coletivas cuja aplicação o autor pretende são aquelasjuntadas com a petição inicial, referentes ao Sindicato dos Trab. Transp. Rod. Internacional do RS – SINDIMERCOSUL e o Sindicatodas Empresas de Transporte de Carga no Estado do RGS – SETCERGS, em cuja abrangência territorial não está incluída a cidadede Eldorado do Sul (ID 642641 – págs. 01-02).

Assim, aplicáveis ao contrato as normas coletivas juntadas com adefesa, firmadas entre o Sindicato Trab. Transp. Rod. Internacional do RS e Sindicato das Empresas de Transporte de Cargae Logística no Estado do Rio Grande do Sul – SETCERGS (Ids 927312, 927322, 927325 e 927392), pois a abrangência da localidadede Eldorado do Sul, está prevista na sua cláusula segunda: "A presente Convenção Coletiva de Trabalho abrangerá a(s) categoria(s)Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Cargas Seca, Líquida, Inflamável, Explosiva e Refrigerada de Linhas Internacionais",com abrangência territorial em Guaíba, Camaquã e Eldorado do Sul.

Nego provimento.

PAGAMENTO DAS COMISSÕES E PRÊMIOSSUPRIMIDOS

O reclamante sustenta comprovado nos autos o pagamento"extra folha" de comissões, no percentual de 2,5% sobre o valor do frete, sendo que após foi criado o prêmio de incentivo,o qual seria pago no máximo o valor de R$ 400,00 se cumprisse os critérios estabelecidos pela empresa, ou seja, se atendessea performance por esta exigida. Diz ter recebido prêmio apenas no valor de R$ 100,00/R$ 250,00 por mês, embora cumprisse oexigido. Aduz ser ilegal a supressão ocorrida na comissão mensal e no prêmio incentivo. Alega não ter havido integração aosalário de tais valores, pagos "por fora". Postula o pagamento das comissões suprimidas e do prêmio incentivo em seu valorintegral (R$ 650,00).

Sem razão.

Segundo a petição inicial, a partir de 2007, passou a ser pago valores,a título de prêmio incentivo, pelo alcance de metas de performance. Aduz ser o valor máximo do prêmio incentivo de R$ 650,00,contudo, percebeu apenas, a média, de R$ 100,00 a R$ 250,00, porque não conseguia atingir a meta referente ao consumo de combustível.Afirma que a ré não comunicou os motivos do pagamento parcial, tampouco apontou a forma de apuração para o cálculo do prêmio,nem a base utilizada. Refere serem pagos extra folha os valores, mediante deposito em conta corrente. Assim, busca o pagamentodas diferenças do prêmio incentivo, pois entende que sempre cumpriu os requisitos exigidos, com repercussões (letra "m" -ID 635063 – pág. 11).

Em relação às comissões, tidas como suprimidas pelo autor, o pedidoda exordial limita a pretensão referente às comissões ao período a partir de fevereiro de 2010, conforme o item "l": "sejadeclarada ilegal, a Redução Salarial praticada com a supressão da comissão de 2,5% sobre o valor do frete e do prêmio de incentivo,ambas contratadas pelas partes, com a condenação da reclamada para que pague as comissões mensais suprimidas, desde a supressãoaté a data da despedida, procedendo-se uma média dos últimos meses, para encontrar os valores devidos, bem como do prêmiode incentivo desde fevereiro/2010, com integração destas, em repousos, feriados, férias mais 1/3, 13ºs salários, horas extras,aviso prévio e FGTS com a multa de 40%" (ID 635063 – pág. 11).

Foi negado pela defesa a prática de pagamentos "por fora" e de ajustede comissões, bem como foi reconhecido que os prêmios eram pagos na forma das normas coletivas e inexistiam diferenças.

A primeira testemunha do autor, Jorge Luis Kehl, declara que "chegoua receber prêmio de incentivo de 2,5% sobre o frete e quando a reclamada entrou o prêmio começou a ser em função da limpezado caminhão, desempenho do motorista e média de gasto do caminhão; o limite do prêmio era de cerca de R$ 400,00; a empresanão justificava o critério para pagamento do prêmio ao motorista ao final do mês (ID 2528112 – pág. 02).

A segunda testemunha do empregado não faz menção ao prêmio ou comissões(ID 2528112 – pág. 02).

Da mesma forma, as testemunhas trazidas pela ré são silentes sobreo prêmio ou comissões (ID 2528112 – págs. 02-03), assim, como a testemunha ouvida na carta precatória (ID 2696394 – págs.16-18).

Compartilho do entendimento da Julgadora de origem de que "do conteúdoda petição inicial em conjunto com a prova testemunhal produzida é possível concluir que ao longo do contrato de trabalhoa reclamada pagou a parcela sob diversas denominações, primeiro comissões, depois prêmio incentivo e por fim 'Rem Variável',mas sempre ligada ao desempenho do empregado. Portanto, não houve supressão, mas alteração na forma do pagamento que sempreteve o mesmo objetivo" (ID 408bca4 – pág. 13).

Neste contexto, competia ao autor o ônus de apontar as alegadasdiferenças a título de prêmios/comissões, encargo do qual não se desincumbiu.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMADA. ITENS REMANESCENTES

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A Julgadora de origem, entendendo dividida a prova oralquanto à obrigação do motorista em acompanhar o abastecimento, situação que coloca os empregados em área de risco, acolheuo laudo técnico e deferiu o adicional de periculosidade.

A reclamada objetiva a absolvição do pagamento do adicional de periculosidadee dos honorários periciais conforme o art. 790-B da CLT. Alega ser indevida a parcela apenas pelo fato do empregado acompanharo abastecimento do veículo (caminhão) por terceiro. Afirma não implicar em risco acentuado a circunstância do reclamante (motoristade caminhão) permanecer dentro do veículo ou próximo ao tanque de óleo diesel durante o abastecimento realizado por outroprofissional. Transcreve jurisprudência. Sucessivamente, por cautela, considerando que o laudo pericial aponta que o reclamantetransportava substâncias inflamáveis, argumenta que o transporte de tintas, desodorantes e cosméticos, tidos como inflamáveispelo perito, ocorreu de forma eventual e em embalagens devidamente acondicionadas para a venda ao consumidor direto ou indireto,não caracterizando a atividade como perigosa a luz do item 4.1, do Anexo 2 da NR-16 (Portaria nº. 3.214/78 do MTE). Destacaser expresso o item 4.1 ao referir que não importa o número total de embalagens armazenadas, e, portanto, ainda que o totalseja superior a 200 litros, se individualmente não for superior a 40 litros, não gerará condição de periculosidade. Apontaque o item 4.2 da NR-16 dispõe que não caracterizar periculosidade o manuseio, a armazenagem e o transporte de recipientesde até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independente do número total de recipientes manuseados,armazenados ou transportados.

Com razão.

O laudo técnico (ID 1233879 – págs. 01-17) consigna que o autor,na atividade de motorista de carreta (marcas Scania, Volvo ou Mercedez-Benz), tinha como atribuições principais, dirigir veículosde transporte de cargas em viagens nacionais e internacionais, além de "desenlonar a carreta, nos locais de entrega, eaguardar o descarregamento do veículo, realizado pelas empresas; e abastecer o veículo de trabalho em postos conveniados,no Brasil ou no exterior, solicitando o abastecimento à frentista e acompanhando o correto abastecimento, e operando bombasde abastecimento em postos no exterior (Argentina)" (ID 1233879 – pág. 04). Consta a informação dada pelo autor de que"abastecimentos ocorriam em postos conveniados, e em filiais, com exceção da Argentina, onde operava bombas; que abasteciaa cada 2 dias, ou 1,5 dias; que o abastecimento dura 20 minutos; e que a carreta possuía tanque duplo" e a divergênciada reclamada quanto ao manuseio da bomba de combustível pelo empregado "os representantes da reclamada informaram queestimam que ocorra de 1 a 2 abastecimentos por semana; e que divergem do manuseio de bombas, para abastecimentos no exterior.Não apresentaram outras divergências quanto às informações prestadas pelo autor" (ID 1233879 – pág. 05).

A conclusão pericial é de que as atividades do autor eram periculosasdurante todo o contrato de trabalho, de acordo com o disposto nas alíneas "j", do item 1, do Anexo nº2, da Norma Regulamentadoranº16, e de acordo com o disposto nas alíneas "m", do item 1, "V-a", do item 2 e "q", do item 3, do Anexo nº2, da Norma Regulamentadoranº16, da Portaria 3.214/78.

O laudo complementar ratifica a conclusão anterior (ID 1980539 -págs. 01-05). Esclarece o perito que o "acompanhamento é realizado pelo motorista, e não pelo frentista, como citado noquesito. O frentista abastece o veículo, enquanto o motorista acompanha o abastecimento, ao seu lado. Tal acompanhamento éatividade classificada como periculosa, pois ocorre no interior de área de risco".

Destaco não haver prova convincente da realização de abastecimentopelo reclamante durante as viagens da Argentina, tampouco foi indicada, de forma clara, a frequência em que eram realizadasessas viagens.

A prova oral produzida nos autos (ID 2528112 – págs. 01-04) mostra-sedividida em relação à obrigação do motorista em acompanhar o abastecimento ou efetuá-lo.

O próprio autor afirma cumprir diferentes rotas de viagem, no depoimentoem Juízo: "não tinha rota principal, mas cumpria as rotas São Paulo x Buenos Aires (perdurando 3 dias), São Paulo x Chilee São Paulo x Montevidéu, entre outras" (ID 2528112 – pág. 01).

A primeira testemunha do autor declara que "nos postos da Argentinahá frentistas para realizar o abastecimento, mas na maioria havia somente 1 frentista que preparava o caminhão para o abastecimentoe o motorista deveria finalizar o serviço" (ID 2528112 – pág. 02)

A segunda testemunha diz que "na Argentina, os motoristas deviamacompanhar o abastecimento junto ao tanque, mas os frentistas dos postos da Argentina colocavam a bomba no tanque e o restodo serviço era realizado pelo motorista; no Brasil, acompanhavam o abastecimento e em alguns postos (não todos), abasteciam"(Id 2528112 – pág. 02). Essa testemunha, inclusive, narra fatos mais benéficos do que aqueles descritos pelo autor, como arealização de abastecimento no Brasil, circunstância que lhe retira grande parte de sua credibilidade, bem como o fato delater laborado com apenas por quatro meses do período imprescrito.

A primeira testemunha da reclamada declara "os abastecimentono Brasil e no exterior eram realizados pelos frentistas e ano há necessidade de o motorista realizar acompanhamento do abastecimento"(ID 2528112 – pág. 03).

A segunda testemunha trazida pela ré diz não ser função dos motoristasrealizar o abastecimento, seja no Brasil ou no Exterior (ID 2528112 – pág. 03).

Da mesma forma, a testemunha ouvida na carta precatória, Sr. VagnerFontoura Bicca, declara que o abastecimento era feito pelos frentistas (ID 2696394 – págs. 16-18).

Dividida a prova oral, a questão deve ser decidida contra quem detinhao ônus de provar o desempenho da atividade de abastecimento (operação de bombas), no caso o reclamante. Tenho, portanto, pelaausência de prova da operação de bomba de abastecimento pelo autor.

Entendo que o motorista que permanece dentro, ou próximo ao veículodurante o abastecimento de combustível não tem direito ao adicional de periculosidade. Ele não está submetido às mesmas condiçõesde trabalho dos frentistas, que realizam o trabalho de abastecimento de forma permanente em área de risco.

Os termos da NR-16 da Portaria invocada levam à conclusão de quea atividade periculosa é aquela ligada diretamente ao abastecimento, ou seja, é dirigida aos empregados que trabalham em postosde combustíveis ou efetuam o abastecimento, o que não é o caso do reclamante.

Destaco não ser objeto de exame na sentença a questão do transportede produtos inflamáveis em pequenas embalagens.

Não obstante, entendo que não se aplica na hipótese os termos daNR-16 da Portaria nº 3.214/78. Tal previsão destina-se ao armazenamento de inflamáveis em quantidade superior a 200 litrosquando acondicionados em um único recipiente – tonel ou tambor – não configurando periculosidade a quantidade resultante dasoma do conteúdo das embalagens transportadas pela reclamada. Assim, o transporte de carga no interior do caminhão, em embalagenshermeticamente lacradas, sem risco de exalar vapores ao meio ambiente, não gera direito ao deferimento da pretensão.

Neste sentido, as disposições da Portaria do Ministério do Trabalhonº 545/2000, que alterou a NR-16 da Portaria Ministerial nº 3.214/78, segundo a qual: "(…) 4 – Não caracterizam periculosidade,para fins de percepção e adicional: 4.1 – (…); 4.2 – o manuseio, a armazenagem e o transporte de recipientes de até cincolitros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independentemente do número total de recipientes manuseados,armazenados ou transportados, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Empregoe a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados".

Assim, dou provimento ao recurso para absolver a reclamada do adicionalde periculosidade e reflexos. Os honorários periciais são revertidos ao reclamante e dispensados, devendo o perito requisitaro pagamento na forma e nos limites da Súmula nº 457 do TST.

INTERVALOS ENTRE JORNADAS

A reclamada pretende a reforma da sentença quanto ao deferimentode horas do período de intervalo de onze horas entre duas jornadas de trabalho suprimido no curso do contrato, com adicionalde 50% e repercussões, em face da habitualidade, em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13º salário,aviso prévio e FGTS com 40%. Alega que a jornada de trabalho arbitrada não importa em períodos não usufruídos de intervalosdos arts. 66 e 67 da CLT. Alega gerar mera infração administração a alegada violação. Sucessivamente, requer a limitação dacondenação ao tempo faltante ou período suprimido e não o intervalo integral.

Com parcial razão.

A manutenção da jornada de trabalho arbitrada, das 6h às 22h atéjaneiro/2013, após, aos horários registrados nos diários de bordo, conforme decidido nesse aresto, importa na violação parcialdo intervalo entre jornada de onze horas.

A inobservância dos intervalos previstos nos arts. 66 e 67 da CLTafronta diretamente a norma de proteção ao trabalhador ao frustrar o descanso que lhe é assegurado, não sendo mera infraçãoadministrativa. O pagamento do tempo de intervalo entre as jornadas parcialmente suprimido oferece ao trabalhador satisfaçãopecuniária pela parcial privação do repouso assegurado por lei.

Adoto a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-I do TST:

"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMOSOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008). O desrespeito ao intervalomínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidasdo respectivo adicional".

A não concessão do intervalo mínimo de onze horas entreas jornadas do art. 66 e de trinta e cinco horas do art. 67, ambos da CLT, implica no pagamento apenas das horas suprimidascomo extras, e não de todo período de onze horas, razão pela qual acolho em parte o recurso da reclamada para limitar a condenaçãoao pagamento do tempo faltante do intervalo entre jornadas.

Recurso provido em parte.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM REPOUSOSEMANAL E FERIADOS

A recorrente pretende a exclusão dos reflexos das horasextras deferidas em repousos semanais remunerados e feriados, sob alegação de ser mensalista o autor. Invoca a OJ nº 394da SDI-I do TST.

Sem razão.

São devidos os reflexos das horas extras nos repousos e feriados,porque as horas normais é que estão contempladas no salário mensal pago ao autor, e não as horas extras hora deferidas.

Não há falar em aplicação da OJ nº 394 da SDI-I do TST, porquantonão foram deferidos reflexos pelo aumento da média remuneratória.

Recurso não provido.

REPERCUSSÃO DAS DIÁRIAS EM AVISO-PRÉVIO,13º SALÁRIO, FÉRIAS COM TERÇO, HORAS EXTRAS E FGTS COM 40%

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode diferenças de aviso prévio, 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS com 40% devidas pela repercussão das diáriasde viagem. Alega ter negado na defesa o fato constitutivo, portanto, competia ao autor a prova de que as diárias supostamenterecebidas eram superiores a 50% do valor do salário básico, o que não ocorreu. Aduz ter adimplido as diárias conforme a convençãocoletiva da categoria profissional que prevê, na sua cláusula sexta, o adiantamento e/ou reembolso de despesas com alimentação,hospedagem e pernoite. Defende a natureza indenizatória da parcela.

Com razão.

Segundo a petição inicial, o autor, a partir de 2010, percebeu diáriasque ultrapassavam 50% do seu salário sem a integração no valor em outras rubricas salariais.

É incontroversa a existência de previsão normativa do pagamentode valores a título de reembolso das despesas realizadas em viagem com alimentação, como por exemplo, na cl. 15ª da convençãocoletiva de 01-05-11 a 30-04-12 (ID 927312 – págs. 11-12):

"As empresas adiantarão importâncias ao motorista e auxiliares, quandoem viagem, para o custeio de sua alimentação, hospedagem e/ou pernoite.

§1º – As despesasdeverão ser comprovadas pelo motorista e seus auxiliares através de notas fiscais e/ou recibos, ficando a empresa obrigadaao ressarcimento de um total equivalente a R$ 30,00 (trinta reais) por dia viajado (24 horas). A empresa somente ficará obrigadaao ressarcimento do total das notas fiscais e/ou recibos contabilmente válidos apresentados, e até o limite referido. O empregadodeverá devolver o saldo (diferença entre o que recebeu e o total das notas apresentadas) ou autorizar o correspondente descontono próximo recibo de salário.

§2º – O motoristae seus auxiliares, sempre que se ausentarem do domicílio da empresa, em viagem e a serviço desta, mesmo que por período inferiora 24 (vinte e quatro) horas, terão o reembolso de suas despesas, também vinculado à apresentação das notas fiscais correspondentesàs refeições, cujo reembolso é limitado em R$ 6,00 (seis reais) (café da manhã); R$ 12,00 (doze reais) (almoço) e R$ 12,00(doze reais) (jantar), respectivamente. O empregado deverá devolver o saldo – diferença entre o que recebeu e o total dasnotas apresentadas – ou autorizar o correspondente desconto no próximo recibo de salário.

(….)

§6º – Os motoristase demais empregados que exerçam função em viagem internacional e sempre que estiverem fora do território do

Brasil, terão suas despesasreembolsadas, a título de café, almoço e janta (adicionadas) até um limite máximo de:

Despesas realizadas naArgentina, Uruguai, e Paraguai: R$ 37,50 (trinta e sete reais e cinquenta centavos);

Despesas realizadas noChile, Peru e Bolívia: R$ 57,90 (cinquenta e sete reais e noventa centavos); a) O limite diário previsto será distribuídopor refeição da seguinte forma: 20% café, 40% almoço e 40% jantar.

b) Especificamente paramotoristas e demais empregados que exerçam função em viagem internacional, com previsão no "caput" deste parágrafo, e sempreque estiverem fora do território do Brasil, em veículos que não sejam dotados de "caixa de armazenagem de gêneros alimentícios"(caixa de cozinha), tais como "caminhão cegonheiro", ao valor de despesas previsto acima será acrescida a quantia de R$5,00(cinco reais) diários.

§7º – O motoristaque exercer a função de manobrista, dirigindo os caminhões entre um lado e outro da fronteira, receberá reembolso de despesasde acordo com o expresso nos parágrafos primeiro e segundo desta cláusula, conforme for o caso.

§8º – Em terminaisaduaneiros brasileiros, estando o motorista dentro do terminal, o mesmo perceberá reembolso de despesas de acordo com o expressonos parágrafos primeiro e segundo desta cláusula, conforme for o caso.

§9º – Será obrigatórioo pagamento aos motoristas de viagem internacional, a título de ressarcimento de despesas gerais não previstas nos incisosanteriores, referentes a despesas com alimentação, a importância máxima de R$ 200,00 (duzentos reais) por mês (trinta dias).Este pagamento deverá ser efetuado em uma única parcela até o décimo dia útil do mês subsequente ao mês de competência ou,a cada final de viagem, neste caso proporcional aos dias viajados, mediante a apresentação de documento(s) comprobatório(s)da(s) despesas(s), a critério da empresa empregador".

Embora não tenha vindo aos autos os recibos de saláriosdo reclamante, os valores máximos das diárias previstas nas normas coletivas são inferior a 50% da remuneração, consideradoo valor constante no termo de rescisão para remuneração do mês anterior, de R$ 1.430,34, conforme TRC (ID 927304 – pág. 02)e o valor das férias pagas em 2012, sem o terço, de R$ 1.336,77 (ID 927332 – pág. 01).

Competia ao reclamante a produção de prova do pagamento de diáriasexcedentes ao limite máximo previsto na convenção coletiva, encargo do qual não se desincumbiu.

Recurso provido para absolver a reclamada do pagamento de diferençasde aviso prévio, 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS com 40% devidas pela repercussão das diárias de viagem.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada objetiva a absolvição do pagamento dos honoráriosadvocatícios, pelo descumprimento dos requisitos da Lei nº 5.584/70. Sucessivamente, requer a incidência sobre o valor líquidoda condenação.

Sem razão.

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios,qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos dasSúmulas 219 e 329, ambas do TST. Na espécie, além da credencial sindical juntada aos autos, há declaração de miserabilidadejurídica (IDs 636413 e 635217).

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplina judiciária,aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Cabe salientar que a declaração de pobreza se presume verdadeirapor força de lei, não tendo sido afastada por prova dos autos.

Por fim, a base de cálculo é o valor bruto conforme a Súmula nº37 desta Corte.

Nego provimento.

Assinatura

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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