TRT4. MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO RECLAMANTE E DA PRIMEIRA RECLAMADA.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0022020-29.2014.5.04.0334 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0022020-29.2014.5.04.0334 (RO)
RECORRENTE: PAULO ROBERTO VALLE DOS REIS, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIASA
RECORRIDO: PAULO ROBERTO VALLE DOS REIS, ARM TELECOMUNICACOES E SERVICOS DE ENGENHARIA SA, OI S.A.
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO RECLAMANTE E DA PRIMEIRA RECLAMADA.

DIFERENÇAS DE PRODUÇÃO/GRATIFICAÇÃODE DESEMPENHO. MAJORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO. Sendo da empregadora o ônus de documentar a relação empregatícia pactuadacom seus funcionários, a não apresentação na íntegra dos documentos necessários à verificação do número de instalações efetuadaspelo reclamante, bem como do valor previsto para cada instalação, conduz ao acolhimento das alegações da inicial quanto àexistência de diferenças em seu favor. Não tendo o autor comprovado o número de instalações informado na inicial e não semostrando razoável frente ao conjunto da prova, não merece guarida a pretensão recursal de majoração do valor arbitrado. Nega-seprovimento aos apelos das partes.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE PAULOROBERTO VALLE DOS REIS, para condenar a reclamada ao pagamento, com juros e correção monetária, de: a) diferençasde horas extras, acrescidas do adicional legal, assim consideradas as excedentes a 8 diárias e 44 semanais, diferenças dadobra pelo trabalho em domingos e feriados, e uma hora extra por dia em que não gozado, na sua integralidade, o intervalointrajornada, tudo com reflexos, de forma simples (Súmula 64 do TRT 4ª Região), em repousos semanais remunerados, férias com1/3, 13º salários e FGTS, e a ser apurado com base nos registros de horário trazidos aos autos, sendo que no período da contrataçãoanterior a maio de 2012, deverá ser considerada, como trabalhada, a média das horas extras, domingos e feriados, e dias emque não gozada a integralidade dos intervalos intrajornada, apurada com base nos referidos registros, o mesmo valendo paraos dias em que não consignados, nestes, os horários de entrada, saída e intervalo; b) integrações do prêmio de produção pagoe deferido nos repousos semanais remunerados e no adicional de periculosidade; c) honorários assistenciais fixados em 15%sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADAARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA SA, para limitar a condenação ao pagamento de diferenças salariaispor equiparação em relação ao paradigma Juan Patric Soares Schirmer ao período da contratação até 31/03/2012, quando ambosatuavam como instaladores. Valor da condenação que se mantém, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Da sentença (Id. 5c5a53f), complementada sob Id. 9e7f798, – que preliminarmente rejeitou a prefacial de carênciade ação e no mérito julgou procedente em parte a ação, – o reclamante recorre ordinariamente (Id. 696579a), buscando a reformado julgado quanto aos seguintes itens: jornada de trabalho (horas extras, intervalos, domingos e feriados); diferenças deprodução/gratificação de desempenho/majoração do valor arbitrado; integrações do prêmio produção nos repousos semanais remuneradose no adicional de periculosidade; honorários advocatícios.

Também de forma ordinária (Id. 8cb8255), recorre a primeira reclamada,visando a reforma da sentença quanto à equiparação salarial e às diferenças do prêmio produção. Requer, ainda, o abatimentodo valor pago a título de horas extras, bem como a limitação da condenação até à data de ingresso da ação.

Com contrarrazões sob Ids. 777039a, 3ac7f92 e 2c0ed1f, sobem osautos a este Tribunal para julgamento, vindo à conclusão.

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos interpostos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO RECLAMANTE E DA PRIMEIRA RECLAMADA.

1 – DIFERENÇAS DE PRODUÇÃO/GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO.MAJORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO.

A primeira reclamada se insurge contra a condenação ao pagamentode diferenças de produção, postulando sua absolvição. Sustenta que as planilhas de produção anexadas aos autos, intituladas"Extrato Detalhado de Atividade de Técnico", demonstram os critérios adotados para o pagamento da gratificação de desempenho,possibilitando, assim, a efetiva verificação acerca do correto pagamento sob tal rubrica. Ressalta, ainda, que pelo Relatóriode Produção é fácil a averiguação do valor unitário de cada um dos serviços e o valor total devido no mês de referência, aopasso que o Extrato Mensal de Atividade do Técnico demonstra em cada um dos dias do mês, o horário do início (apenas no sistemaclick) e do fim da primeira atividade realizada pelo obreiro, o horário do encerramento da última atividade.

Por seu turno, o reclamante pretende a majoração do valor arbitradoa título de diferenças de produção/gratificação de desempenho, argumentando terem sido fixados aquém do efetivamente devido.Defende ser equivocado o entendimento sentencial de que o autor faria jus ao montante de apenas 18 instalações por semana,ressaltando que a ré não trouxe aos autos o extrato de produção referenciado em norma coletiva, tampouco quaisquer outrosdocumentos aptos a demonstrar e efetiva produção do obreiro. Postula a reforma da sentença para que as diferenças de produçãosejam deferidas com base na média apontada na inicial, eventualmente limitada pelo depoimento pessoal do reclamante (6 instalações por dia).

Examina-se.

Na inicial o reclamante noticia que recebia valores a título deprêmio de produção/gratificação de desempenho, a qual estaria atrelada ao número de instalações de terminais telefônicos realizadaspelo funcionário no mês, sendo que, conforme "Tabela de Remuneração Variável", a remuneração seria de R$8,00 por instalação.Invocando a cláusula 7ª do ACT-2013-2015 e alegando que realizava cerca de 150 serviços de instalação por mês e que recebiaimportância inferior à quantidade de serviços efetivamente realizados, postula o pagamento de diferenças e reflexos.

A primeira reclamada contrapõe as alegações do autor, impugnandoos quantitativos de 150 instalações a R$8,00, bem como sustentando, em sua contestação, ter pago corretamente o prêmio produçãosob o título "gratificação de desempenho", referente à quantidade de "jumpers" por ele executado mensalmente, ressaltandoque a produção é mensurada em moeda específica chamada UR (Unidade de Rede).

A teor da cláusula 6ª do ACT 2011/2013 (Id. 731f62c – Pág. 3), aprimeira reclamada (ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A) se comprometeu a elaborar e implementar, no prazo detrinta dias, uma nova sistemática para pagamento da produção, cujo conteúdo integrará o instrumento coletivo de trabalho atravésde termo aditivo coletivo de trabalho.

Consta colacionado sob Id. 03ca92a – Pág. 1, o "Anexo II – TabelaII", que faz referência à remuneração unitária de R$8,00 por instalações que não apresentarem defeito no período de 30 dias,bem como à remuneração unitária de R$2,00 relativo aos jumper's que forem cumpridos todos o processos de instalação e despachadosdentro do prazo contratual, além de outros preços unitários referentes a outros tipos de serviços.

Por sua vez, o ACT 2013/2015, em sua cláusula 7ª, estabelece que"a ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A pagará mensalmente a produção aos empregados, que será discriminadacom a descrição do quantitativo realizado e valores a receber no Extrato de Produção, o qual será emitido mensalmente e entregueao funcionário, via intranet. O pagamento de produção observará os critérios, conforme tabela II em anexo II".

Conforme referido em sentença, considerando que o Anexo correspondenteao ACT 2013/2015 não veio aos autos, é presumível que a gratificação por produção não se alterou, de modo que seguiu reguladapelo Anexo II, Tabela II, editada em 2012, certeza de resto reforçada pelo teor dos depoimentos prestados por partes e testemunhasrelativamente ao valor de cada serviço.

Desse modo, considerando que o pedido formulado na inicial se restringeao pagamento de diferenças em virtude do número de "instalações" efetuadas, sem cogitar de que reparos também integrassema base de cálculo da vantagem sob exame, bem como tendo a preposta da primeira reclamada declarado em depoimento que "apenasinstalações geram prêmio-produtividade, que é de R$8,00 cada um", tem-se que o reclamante faz jus ao pagamento de "prêmioprodução/gratificação desempenho" relativas às instalações que não geraram reclamação no prazo de 30 dias.

A reclamada ARM juntou aos autos as fichas financeiras (Id. 65daa74),as quais apontam para o pagamento mensal e variável da parcela "Gratif. Desempenho" desde o inicio da contratação do reclamante,sem acostar, contudo, documentos que permitissem aferir o número de instalações realizadas durante todo o período contratual,tampouco o critério utilizado para a remuneração da produção.

A propósito, o "Extrato Detalhado de Atividades do Técnico" e o"Extrato de Atividades do Técnico" acostados sob Ids. 9a70348, 5af0f82, 4852096 e a6fbb47 não se revelam suficientes e confiáveisa comprovar a produção do autor relativa a todo o período contratual. Consoante ressaltado em sentença, não é plausível queo autor atravesse meses inteiros praticamente sem desenvolver a atividade básica de sua função (instalação), como se vê, poramostragem, nos extratos de março e abril de 2015 (Id. 4852096, Págs. 4 5), assim como não é aceitável que todas as atividadesdesenvolvidas no mês sejam lançadas em uma só data, a exemplo do averiguado no extrato de fevereiro de 2015. Tais distorçõesrevelam a debilidade do sistema de controle adotado pela empregadora.

Assim, considerando que é do empregador a responsabilidade pelaguarda da documentação da relação de emprego, tem-se que no caso em exame a primeira reclamada não se desincumbiu do ônusde comprovar o correto pagamento da parcela.

Por outro lado, consoante referido em sentença, não se mostra comprovadae tampouco razoável a média de 150 instalações referidas na inicial.

Em depoimento pessoal, o autor refere que efetua seis instalaçõespor dia, informação corroborada pela testemunha por ele convidada, Wagner Fagundes; já a preposta declara que ocorrem duasou três instalações diárias, aspecto confirmado pela testemunha Luciano Fernandes.

De outra parte, conforme referido em sentença, levando em contaque o autor recebe valores inferiores a R$300,00 por mês a título de "gratificação desempenho" e sendo o reclamante pessoaesclarecida, não se mostra concebível que, como integrante de categoria profissional tão organizada, em torno de sindicatoconhecido por sua combatividade, fosse tolerar, ano após ano, fraude tão grosseira.

Ademais, é de se estranhar que, conforme comprovado por ata de audiênciade reclamatórias de outro autor (Id. 541f81a), o pleito de diferenças de produção faça referência a referida média de 150instalações mensais.

Neste contexto, correto o Juízo de origem ao considerar que "oquadro demonstrativo apresentado pelo reclamante no id d40a1a5, p. 6, é tão aleatório e incerto quanto os mecanismos de controleimplementados pela patética administração da primeira reclamada, conduta que, na prática – é oportuno assinalar – acaba porestimular ações judiciais de viés aventureiro, em muitos aspectos descoladas da realidade".

Por tais razões, mantém-se a sentença que, reconhecendo que portodo o período coberto pelas normas coletivas anexadas aos autos – e somente nele -, o autor efetuou 18 instalações por semana,cada uma gerando crédito de R$8,00, condenou a reclamada ao pagamento de diferenças a título de gratificação desempenho comreflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3 e FGTS.

Negado provimento aos recursos da primeira reclamada e do reclamante.

MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO ORDINÁRIODO RECLAMANTE.

1 – JORNADA DE TRABALHO – HORAS EXTRAS, INTERVALOS,DOMINGOS E FERIADOS.

O reclamante se insurge contra a jornada arbitrada parao período contratual em que não vieram aos autos os registros de horário. Argumenta que, não vindo aos autos os registrosde horário, ônus que competia à reclamada, a jornada não pode se basear apenas no número de instalações e reparos e no tempoestimado de duração de cada um deles. Insurge-se, também, contra o reconhecimento da validade dos registros de horário juntadosao feito, ressaltando que os funcionários não tinham acesso a tais documentos para conferência. Sustenta que o sistema deponto eletrônico adotado pela reclamada, através do qual o funcionário liga para a central (URA) e informa seus horários,não atende aos termos do art. 74, §2º, da CLT e da Portaria n.º 1.510/2009 do Ministério do Trabalho e Emprego. Pugnapelo arbitramento da jornada com base nos horários referidos na inicial e no depoimento pessoal do autor (das 7h30min às 20h,de segundas a sábados, e em dois domingos por mês, com intervalo de 40 minutos), bem como pela condenação da ré ao pagamentodas horas extras decorrentes da jornada reconhecida, da hora intervalar não gozada na íntegra, com os reflexos, bem como acondenação ao pagamento da dobra pelo labor aos domingos e ao pagamento dos vales-refeição, tudo conforme postulado na exordial.

Ao exame.

Na inicial, o autor alega que cumpre jornada, de segundas a sábados,das 7h30min às 20h, com intervalo de no máximo 40 minutos, sendo que, em seis dias por mês, fazia jornada elastecida até,em média, às 21h30min, "devido aos plantões". Afirma, ainda, ter laborado em dois domingos por mês e nos feriados,das 8h às 18h, ressaltando que a empregadora não lhe permitia o registro do trabalho em domingos, e que lhe era autorizadoapontar "apenas o horário contratual, com pequenas variações de minutos".

Em defesa, a reclamada impugna a jornada de trabalho apontada nainicial, defendendo que no início do contrato não havia meios de controle da jornada em face do trabalho externo, sendo queo labor extraordinário, quando comprovado, foi devidamente remunerado. Assevera que a partir de meados de 2012, em face daevolução tecnológica e da adoção do ponto eletrônico, o controle da jornada externa passou a ser possível e realizado pormeio do sistema URA, onde "o funcionário liga para a central (URA) e informa seus horários de início e conclusão dos serviços,assim como a pausa para alimentação", sendo as horas trabalhadas corretamente registradas e remuneradas.

Por força do disposto no §2º do artigo 74 da CLT, compete aoempregador que mantém mais de dez empregados a pré-constituição da prova da jornada por esses realizada, constando entre osdeveres de documentação a que está obrigado. Ainda, se o empregador impede a anotação dos horários efetivamente laboradosou altera tais registros, obstaculiza a produção da prova da jornada de trabalho pelo empregado, o qual se vê desincumbidodo ônus de provar aquela que informa na petição inicial, que deve, salvo prova em contrário, ser admitida como verdadeira,consoante Súmula 338 do TST.

Da análise do feito, constata-se terem sido juntados aos autos apenasos registros do período contratual a partir de maio de 2012 (até porque no período anterior a própria reclamada admite quenão mantinha registros de horário), revertendo ao reclamante o ônus probatório de demonstrar a ineficácia das anotações aliconsignadas, uma vez que, por força do artigo 74 Consolidado, referidos documentos se revestem de presunção relativa de veracidade.

No caso, o reclamante não traz aos autos prova robusta o bastantea invalidar os registros consignados nos controles de horário apresentados pela empregadora.

Inicialmente, não merece crédito a afirmação contida na inicialde que a empregadora só permite o registro do "horário contratual", na medida em que, da análise dos controles deponto (Id. 4404021 e seguintes), constata-se a existência de variação nos registros, havendo apontamentos de saída inclusiveem torno das 19h, 19h30min, 20h, 21h, 22h, 23h, dentre outros (v.g., Ids. 4404021 – Págs. 6, 7, 8, 10, 16). Constata-se,ainda, a existência de apontamento de labor em intervalos intrajornada (v.g. Id. 4404021 – Pág. 8) e em domingos e feriados(v.g. dias 02/11/2012, 15/11/2012, 23/12/2012 – Id. 4404021 – Pág. 10 e 11).

Tampouco prospera o argumento recursal de que os funcionários nãotinham acesso aos registros de horário para conferência, uma vez que o próprio autor, em seu depoimento pessoal, admite querecebia os controles ponto para assinar, não sendo plausível que não procedesse à oportuna conferência. Ademais, a testemunhada ré informa que "todos os empregados têm acesso ao espelho-ponto através da internet, cada um possuindo login próprio".

Dessa forma, e não obstante os frequentes registros de "problemasno equipamento" (v.g. Id. 4404021, p. 29 e 31) denotem a existência de falhas no sistema, tal circunstância, por si só, nãoinvalida os horários registrados. Ademais, compartilha-se do entendimento de origem no sentido de que as questões de ordemburocrática exigidas pela Portaria 1.510/09 do Ministério do Trabalho e Emprego em relação ao ponto eletrônico não podem sesobrepor ao que de fato ocorre na realidade.

Neste contexto, mostra-se razoável a acolhida dos controles de horárioacostados aos autos como meio de prova válido em relação aos horários neles consignados (e, vale frisar, em relação apenasaos dias em que efetivamente registrados os horários de entrada, saída e intervalos), não procedendo o apelo do autor no sentidode ver reconhecida, em relação ao referido período contratual, a jornada declinada na inicial.

De outra parte, com relação ao período anterior a maio/2012, considerandoque a prova testemunhal revela a existência de controles de horário registrados a mão, tem-se por inconteste que os serviçosprestados pela parte autora estavam efetivamente submetidos a controle da jornada, ainda que realizados fora das dependênciasda empresa empregadora. Dessa forma, restando afastado o argumento de defesa com suporte no trabalho externo e não tendo vindoaos autos os controles de horário do período, em princípio seria passível de acolhida a jornada declinada na inicial. A provaoral produzida, no entanto, não permite tal conclusão.

Nos termos do depoimento do autor: "em média, iniciava a jornadaàs 07h30min e encerrava às 20 horas, de segundas a sábados e em 2 domingos por mês, sempre com intervalo de 40 minutos pararepouso e alimentação; até 2012, registrava os horários em meio papel e, depois, através da URA, comunicando por telefoneos horários à central; as folhas-ponto já chegavam preenchidas para o depoente assinar; informava os horários efetivamentecumpridos no sistema URA, mas jamais teve acesso aos espelhos para conferência; não tinha folga durante a semana quando trabalhavaem domingo; (…); em média, uma operação de instalação dura uns 20 minutos, assim como um reparo; em média, gasta 15/20 minutosnos deslocamentos de um cliente para outro; (…); em média, faz 6 instalações e 4 reparos de TP por dia".

Conforme a testemunha do reclamante: "efetua em torno de 6 instalaçõespor dia e faz 3 ou 4 reparos por dia; (…); em média, trabalha das 07h30min às 20 horas de segundas a sábados e em domingosalternados, sempre com intervalo para almoço de 40/45 minutos; todos os instaladores fazem esse horário, inclusive o autor(…); cada instalação dura 45/60 minutos; cada reparo dura uns 40 minutos; gasta 10/15 minutos no deslocamento de um clientepara o outro".

Por seu turno, a testemunha da reclamada declara que: "cadainstalação dura em torno de 1h20min já computado o tempo de deslocamento; cada reparo dura, mais ou menos, o mesmo tempo;cada instalador realiza de 5 a 6 atividades por dia, sendo que por atividade entende instalação e reparo; (…); o depoentetrabalha das 08 horas às 12 horas e das 13h50min às 18 horas de segundas a sextas-feiras e das 08 horas às 12 horas nos sábados;às vezes, trabalha no domingo e, nesse caso, folga no sábado; (…); em média, os instaladores trabalham 1 domingo por mês,compensando com folga no sábado; no domingo, o horário é das 08 horas às 12 horas e quando esses limites são extrapoladossão pagas horas extras".

Ora, não tendo a reclamada trazido aos autos, como lhe incumbia,os controles de horário do período da contratação anterior a maio de 2012, em relação ao qual se verifica das fichas financeiraso pagamento de horas extras, domingos e feriados, tem-se por verdadeira a assertiva deduzida na inicial no sentido de quetambém nesse período o autor prestou horas extras, as quais não lhe foram corretamente satisfeitas.

Nesse contexto, e diante dos depoimentos colhidos, que se mostramcontraditórios entre si, razoável estabelecer que no período em que não trazidos aos autos os controles de horário, seja observada,para o cômputo das horas extras, a média daquelas laboradas pelo reclamante consignadas nos registros URA, inclusive no quediz do trabalho prestado em domingos e feriados. O mesmo deverá se proceder também no concernente aos dias em que, naquelesdocumentos, não constarem anotações de horário de entrada e saída.

Por outro lado, considerando que da análise dos controles de horáriojuntados ao feito se constata a existência de oportunidades em que o intervalo intrajornada mínimo de uma hora previsto noart. 71 da CLT não foi usufruído ou o foi de forma parcial [a título de exemplo, indica-se a data de 03/09/2012 (Id. 4404021- Pág. 8)] e não havendo prova do respectivo adimplemento, impende a reforma parcial da sentença para, com fulcro no dispostono §4º do art. 71 da CLT, nos itens I, III e IV da Súmula 437 do TST e na Súmula 63 deste Tribunal Regional, deferiro pagamento de 1 (uma) hora extra por dia trabalhado em razão do desrespeito ao intervalo intrajornada, com reflexos, de formasimples (Súmula 64 do TRT 4ª Região), em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários e FGTS.

Para a averiguação das ocasiões em que o intervalo intrajornadanão foi integralmente usufruído, deverão ser observados os registros dos cartões de ponto, bem como a regra do art. 58, §1º, da CLT. No período da contratação anterior a maio de 2012, deverá ser considerada a média de tais oportunidades verificadanos referidos registros.

Ainda, o reclamante, na inicial, alegando ter laborado em diversasoportunidades em que não lhe foi permitida a marcação no registro de horário, dias nos quais, então, não recebeu o pagamentodo vale-alimentação correspondente, requer o pagamento de diferenças de tal parcela.

No entanto, reconhecida a validade dos registros de horário trazidosaos autos, com base nos quais inclusive serão calculados, pela média, as horas extras e trabalho em domingos e feriados noperíodo anterior a maio de 2012 (em que não apresentados os registros de ponto), não há falar em diferenças de vale-alimentação,na forma pretendida pelo autor.

Sendo assim, dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante,para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de horas extras, acrescidas do adicional legal, assim consideradas asexcedentes a 8 diárias e 44 semanais, diferenças da dobra pelo trabalho em domingos e feriados, e uma hora extra por diaem que não gozado, na sua integralidade, o intervalo intrajornada, tudo com reflexos, de forma simples (Súmula 64 do TRT 4ªRegião), em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salários e FGTS, e a ser apurado com base nos registros dehorário trazidos aos autos, sendo que no período da contratação anterior a maio de 2012, deverá ser considerada, como trabalhada,a média das horas extras, domingos e feriados, e dias em que não gozada a integralidade dos intervalos intrajornada, apuradacom base nos referidos registros, o mesmo valendo para os dias em que não consignados, nestes, os horários de entrada, saídae intervalo.

2 – INTEGRAÇÕES DO PRÊMIO PRODUÇÃONOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E NO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O reclamante não se conforma com o indeferimento das integraçõesdo prêmio de produção pago e deferido nos repousos semanais remunerados e na base de cálculo do adicional de periculosidade.Em relação aos repousos semanais, defende que, a teor do art. 457, §1º, da CLT, os valores recebidos a título de produtividadedevem integrar a remuneração para todos os fins. Com relação às repercussões no adicional de periculosidade, salienta quea Lei nº 7.369/1985 não limitou o direito ao adicional de periculosidade apenas aos trabalhadores do setor econômico de energiaelétrica, defendendo ser devido a todos os empregados que trabalham com eletricidade em condições de risco, bem como invocandoa aplicação da Súmula 191 do TST.

À apreciação.

Tratando-se de parcela variável, e diante do disposto no artigo457, § 1º, da CLT e na Lei nº 605/49 que assegura a mesma remuneração dos dias trabalhados nos dias de repouso semanalremunerado, tem-se por devidos os reflexos dos prêmios de produção pagos e diferenças deferidas no repouso semanal remunerado,impondo-se a reforma da sentença no aspecto.

No que diz respeito à repercussão no adicional de periculosidade,igualmente procede a insurgência recursal.

As fichas financeiras comprovam o pagamento de adicional de periculosidade,não havendo qualquer prova que infirme as afirmações aventadas na inicial acerca do labor do demandante junto à rede elétrica.

Nesse contexto, frisa-se que o exercício de atividades que ensejamexposição a risco elétrico, atrai a incidência do art. 1.º da Lei nº 7.369/85, que estabelece que o cálculo do adicional depericulosidade deve se dar sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Estipular o contrário constituiria manifestaofensa ao princípio da isonomia, uma vez que se estaria possibilitando que empregados em condições semelhantes de trabalhopercebessem a vantagem em apreço de maneira diferenciada.

Nesse sentido é a parte final da Súmula nº 191 do TST e a OrientaçãoJurisprudencial nº 279 da SBDI-1 do TST, respectivamente:

ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA O adicional de periculosidadeincide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários,o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. (Grifei)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 7.369/85, ART. 1º. INTERPRETAÇÃO O adicional de periculosidade dos eletricitáriosdeverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

À vista disso, faz jus o reclamante à percepção do adicionalde periculosidade calculado sobre a totalidade das parcelas salariais, tal qual é conferido aos eletricitários, em virtudede também laborar em contato com eletricidade, embora pertença a categoria diversa.

Oportuno salientar que na hipótese em tela não se aplicam as exclusõesprevistas no § 1º do art. 193 da CLT, em face da incidência da norma específica contida no art. 1º da Lei nº 7.369/85,cuja disposição expressa é que, no caso de exercício de atividade em contato com eletricidade, o adicional de periculosidadedeve incidir sobre o conjunto das parcelas de natureza salarial.

Outro não é o entendimento esposado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superioradota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabosópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviçosde telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Recurso de revista não conhecido. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. BASE DE CÁLCULO. O Regional concluiu que o reclamanteestava submetido a área de risco, com exposição ao sistema elétrico de potência, nos termos do Decreto nº 93.412/86, fazendojus ao adicional de periculosidade. Decisão em harmonia com jurisprudência pacífica desta Corte (OJ nº 347 da SDI-1). Assim,outra não poderia ser a conclusão, senão de aplicação da base de cálculo dos eletricitários, consoante exegese da Súmula nº191 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. A ilação que se faz do art. 62, I,da CLT é de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, remeteà impossibilidade do controle da jornada para que se inclua na exceção legal, situação não configurada na hipótese vertente.Precedentes. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 102500-93.2010.5.17.0003 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Datade Julgamento: 09/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014) (Grifou-se)

Por conseguinte, o reclamante tem direito ao recebimentodas diferenças de adicional de periculosidade a ser calculado sobre a totalidade das parcelas salariais.

Dá-se provimento ao recurso, para acrescer à condenação o pagamentode integrações do prêmio de produção pago e deferido nos repousos semanais remunerados e no adicional de periculosidade.

Provido.

3 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante não se conforma com a sentença que indefereo pedido de pagamento dos honorários advocatícios em razão da ausência de credencial sindical.

Examina-se.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, incisoLXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos.Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal suprareferido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não devendo a Lein.º 5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido na Lei n.º 1.060/50, descabida a adoção das Súmulas 219e 329 do TST. Aplica-se, ao caso, o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal ("atendidos os requisitos da Lei 1.060/50,são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional").

Portanto, não obstante a parte autora não tenha juntado a credencialsindical, tendo esta realizado a prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediantedeclaração de pobreza (Id. 53c85d2), devido o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto dacondenação (Súmula 37 deste Tribunal Regional da 4ª Região).

Provido.

MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO ORDINÁRIODA PRIMEIRA RECLAMADA.

1 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A primeira reclamada se insurge contra a condenação aopagamento de diferenças salariais por equiparação. Alega ser equivocada a condenação, uma vez que o reclamante exerce a funçãode Instalador II, enquanto os paradigmas indicados são Cabista II, cujas atividades estão descritas no PPRA. Invoca a ausênciade elementos que comprovem a identidade de funções.

Analisa-se.

Na inicial, o reclamante, alegando ter exercido a mesma função deseus colegas Angelo Fiuza e Juan Patric Soares Schirmer e recebido remuneração inferior aos referidos paradigmas, postulao pagamento de diferenças salariais por equiparação e reflexos.

A equiparação salarial pretendida pelo reclamante se sustenta àluz do artigo 461 da CLT, que exige para o reconhecimento da igualdade salarial, a existência de identidade de função prestadaao mesmo empregador, na mesma localidade, bem como o exercício de trabalho de igual valor, assim entendido aquele realizadocom igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superiora dois anos, como preconizado no parágrafo primeiro do referido artigo. Assim, a igualdade no desempenho das atividades funcionaisdeve-se fazer presente tanto no aspecto qualitativo (perfeição), como no quantitativo (produtividade), atentando-se, ainda,para a questão temporal e de espaço. Quanto ao aspecto temporal, há de ser ressaltado, ainda, que, – a teor do entendimentoexpresso no item II da Súmula n.º 06 do TST, – a diferença máxima de dois anos de serviço, exigida em lei para efeito de equiparação salarial, deve ser computada em termos de tempo de serviço na função e não no emprego.

Outrossim, no que diz respeito ao ônus da prova – aplicáveis ospreceitos legais contidos no artigo 818 da CLT combinado com o inciso I do artigo 373 do NCPC – de sorte que ao empregadoincumbe demonstrar o fato constitutivo de seu direito (como seja, a identidade de funções e a diferença de remuneração), aopasso que ao empregador impõe-se a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo ao reconhecimentoda equiparação pleiteada pelo empregado (ou seja, a ausência de trabalho de igual valor em termos quantitativos e qualitativosem favor do mesmo empregador, na mesma localidade e num período de tempo cuja diferença não seja superior a dois anos).

Da análise da Ficha de Registro do reclamante (Id. 844888), verifica-seque este foi admitido em 11/10/2010, na função de Instalador, com salário de R$ 578,18; em 1º/04/2011 passou a InstaladorI, com salário de R$ 615,00; e em 1º/04/2012 passou a Instalador II, com salário de R$ 704,25, função na qual permaneceu.

O paradigma Juan Patric Soares Schirmer, a sua vez, e conforme severifica da sua Ficha de Registro de Empregado (Id. 950e246), foi admitido em 1º/04/2010 na função de Instalador, com saláriode R$ 578,18, passando em 14/04/2010 a perceber o salário mensal de R$ 785,87; em 1º/04/2011 passou a Instalador III, comsalário de R$ 826,00, sendo que em 1º/06/2011 passou a perceber R$ 830,00 a título de "Acerto de Cargo"; em 1º/04/2012 passoua Cabista II, com salário de R$ 935,00.

Como se vê, a diferença de salário entre os equiparandos iniciouem 14/04/2010, quando ambos eram instaladores, o que gera presunção no sentido de que as tarefas por eles desenvolvidas eramidênticas. Assim, incumbia à reclamada demonstrar que embora ambos atuassem na mesma função, exerciam atividades diversasou com diferenciação de produtividade e perfeição técnica, a justificar o pagamento de diferentes salários, do que não sedesincumbiu a contento. O fato de em 1º/04/2011 o reclamante ter passado a Instalador I e o paradigma a Instalador III emnada altera tal conclusão, tendo em vista que, da mesma forma, incumbia à reclamada demonstrar a diferenciação de tarefasentre os níveis I e III, o que não fez.

De outro lado, a partir de 1º/04/2012, o reclamante passou a InstaladorII e o paradigma Juan a cabista II. Em relação a este período, então, incumbia ao autor a prova no sentido de que, a par dadiferença na nomenclatura das funções, ambos desenvolviam idênticas atividades. De tal encargo, no entanto, e salvo melhorJuízo, não se desincumbiu a contento.

Veja-se que, em defesa, a primeira reclamada consigna, sem qualquerimpugnação do autor, as atribuições inerentes às funções de Instalador II e de Cabista II, podendo-se averiguar que o cabistatambém faz algumas instalações, ao passo que o instalador não trabalha com cabos.

No aspecto, o depoimento da testemunha da reclamada é bastante esclarecedorao consignar que "instalador só faz instalação e conserto de linhas telefônicas; cabista faz instalação e conserto delinhas telefônicas e manutenção de cabos; há cabistas que trabalham com cabos aéreos e outros que fazem cabos subterrâneos".

Assim, sendo a prova documental (registros de empregados) desfavorávelà tese inicial no que tange ao período a contar de 1º/04/2012, incumbia ao reclamante, por outro meio de prova, vale repisar,a comprovação, de forma convincente, acerca da invocada identidade de funções em face do colega Juan.

A prova oral produzida (Id. b716c19), no entanto, não se mostrouesclarecedora a contento.

Em seu depoimento pessoal, o autor afirma que: "Ângelo Fiuzae Juan Patric eram instaladores e, por isso, não trabalhavam com cabos; trabalhou sempre em São Leopoldo; atualmente, Carlosé o supervisor do depoente; Ângelo e Juan não foram supervisores do depoente; o depoente e os paradigmas tiveram sempre osmesmos supervisores".

Segundo a preposta da reclamada: "Ângelo e Juan são cabistasII e, por isso, executam apenas emendas de cabos aéreos e subterrâneos, não se envolvendo com instalações; no passado, Ângeloe Juan foram instaladores, não sabendo informar quando eles passaram a cabistas".

A testemunha do reclamante (Wagner Mainard Fagundes) declara que"Ângelo e Juan são instaladores; ao que sabe, eles também não se envolvem com instalação e manutençãode cabos" (grifado). Por sua vez, a testemunha da ré (Luciano Fernandes) afirma que "não recorda de Ângelo Fiuza,mas conhece Juan Patric; Juan Patric é cabista, trabalhando com cabos aéreos; Juan já entrou como cabista na primeira reclamada,mas foi instalador na ETE (antiga prestadora de serviços da segunda reclamada)".

Os depoimentos das duas únicas testemunhas ouvidas em audiênciaacerca da questão ora em pauta são contraditórios, circunstância que resulta em fragilidade da prova testemunhal, até porquenão há como sopesar valoração maior a um depoimento ou outro. Ademais, o depoimento da testemunha Wagner não se mostra robustoo suficiente para caracterizar a identidade de funções, tanto que a própria sentença ressalta "a débil convicção reveladapela testemunha Wagner Fagundes (traduzida na expressão "ao que sabe")".

De outra parte, ao contrário do referido em sentença, entende-seque o depoimento da testemunha Luciano Fernandes prestado no Proc. 0022108-70.2014.5.04.0333 não se mostra contraditório,na medida em que apenas atesta que no pequeno período temporal (um mês) em que a referida testemunha trabalhou com Juan, estefazia instalações e manutenções telefônicas e não trabalhou como cabista, circunstância compatível com o registro de empregadode Juan, onde consta que houve um período contratual em que este era instalador. Ademais, a ata do referido processo 0022108-70.2014.5.04.0333foi expressamente impugnada pela reclamada (Id. 5b0a178), não podendo, assim, servir como prova emprestada no presente feito.

De qualquer sorte, havendo a sentença reconhecido a inconsistênciados depoimentos das duas únicas testemunhas ouvidas no feito, não há como ser aceita a prova testemunhal como meio hábil osuficiente para afastar a presunção de veracidade que emana da prova documental consubstanciada nos registros de empregadoacostados ao feito.

Neste contexto, não havendo prova robusta quanto à invocada identidadede funções com o paradigma Juan, no período a contar de 1º/04/2012, não há falar em equiparação salarial.

Com relação ao paradigma Angelo Fiuza, não trouxe a reclamada aosautos documentos que pudessem comprovar quais as funções por ele exercidas e os salários percebidos, o que, salvo melhor Juízo,gera presunção favorável à tese defendida na inicial, no sentido de que ele e o reclamante desenvolviam idênticas funções,conclusão esta não afastada pela prova oral produzida.

Em decorrência, mantém-se a sentença de origem, quando reconhecea identidade de funções entre o reclamante e o paradigma Angelo, e defere o pagamento de diferenças salariais por equiparação,em relação a este.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da primeirareclamada, para limitar a condenação ao pagamento de diferenças salariais por equiparação em relação ao paradigma Juan PatricSoares Schirmer ao período da contratação até 31/03/2012, quando ambos atuavam como instaladores.

2 – ABATIMENTO DAS HORAS EXTRAS PAGAS.

Em seu apelo a primeira reclamada requer o abatimento dovalor pago ao reclamante a título de horas extras.

Não prospera.

Não havendo condenação em horas extras, não há falar em abatimento.

De outra parte, as horas extras deferidas pela não fruição da integralidadedo intervalo intrajornada, não se confundem com as horas extras pagas em decorrência do labor em sobrejornada, não sendo possívela compensação de direitos referentes a fatos geradores distintos.

Negado provimento.

3 – LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO À DATADE INGRESSO DA AÇÃO.

Requer a recorrente a limitação da condenação até a datade ingresso da ação, já que o contrato de trabalho do reclamante continua ativo.

No aspecto, a sentença proferida em julgamento aos embargos declaratóriosexpressamente consigna:

"Estabeleço que as diferenças de gratificação produtividade deverão serapuradas e pagas exclusivamente até a data do ajuizamento da ação, sendo indevidas "parcelas vincendas" por se tratar de eventofuturo incerto. Todavia, ao adimpli-las futuramente, a ré deverá observar sua natureza salarial e integrá-la na base de cálculodas parcelas indicadas no item "c" do dispositivo (horas extras, gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3 e FGTS).

Quanto às diferenças salariaispor equiparação não se cogita de limitação temporal, sob pena de ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial".

Mostrando-se correta, mantém-se a decisão acima transcrita,pelos seus próprios fundamentos.

Negado provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Os fundamentos que embasam as decisões ora proferidas foram devidamenteexpostos, estando, assim, atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT e do art. 93, IX, da CF, não sendo exigívelpronunciamento específico a todas as argumentações das partes. Consideram-se, assim, prequestionados todos os dispositivosconstitucionais e infraconstitucionais, assim como os entendimentos sumulados, invocados pelas partes, ainda que não mencionadosexpressamente no presente acórdão. Inteligência da Súmula 297 do TST e da OJ 118 da SDI-1 do TST.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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