TRT4. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA 418/TST.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Seção de Dissídios Individuais, Acórdão - Processo 0020103-36.2016.5.04.0000 (MS), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

Proc. 0020103-36.2016.5.04.0000 MS

Relator:Desembargador RAUL ZORATTO SANVICENTE

Impetrante: Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A

Impetrado: Ato da Juíza Substituta da 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Litisconsortes:Marta Beatriz Ferreira de Souza e Neli Lima Rech

Processo de referência: 0021418-67.2015.5.04.0022

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA 418/TST. Ao estabelecer que "a concessãode liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela viado mandado de segurança" (Súmula 418), o TST atenta para o fato de que a concessão da liminar ou antecipação da tutelaé ato discricionário que envolve o livre convencimento do juiz, ficando o "writ" restrito à análise de possível ilegalidadeou abuso de poder.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidosos autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuaisdo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencidos os Exmos. Magistrados André Reverbel Fernandese Manuel Cid Jardon, denegar a segurança. Custas, de R$ 40,00 (quarenta reais), calculadas sobre o valordado à causa, R$ 2.000,00 (dois mil reais), pelo impetrante, dispensadas com base no art. 790-A, I, da CLT.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de abril de 2016 (segunda-feira).

Cabeçalhodo acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A impetra mandado de segurança contra ato da Exma. Juíza Sheila Spode, exaradono Proc. 0021418-67.2015.5.04.0022, da 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, pelo qual foi indeferido o pedido de antecipaçãode tutela visando suspender a execução do Proc. 0120300-45.2007.5.04.0022, atinente ao pagamento de adicional de periculosidade.

Atribui à causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A decisão liminar indeferitória (Id df8477e) foi questionada emagravo regimental (Id 12c5672), ao qual negado provimento (Id a40d2f6). Oficiada, a autoridade coatora prestou informações(Id d21539d), e, citadas, as litisconsortes se manifestaram (Id cdf6f09).

O Ministério Público do Trabalho, por meio de parecer do Exmo. ProcuradorRoberto Portela Mildner, opina pela denegação da segurança (Id 032956e).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO REVISIONAL. SÚMULA 418/TST.

1. Ação de origem

Na ação revisional nº 0021418-67.2015.5.04.0022, em tramitação na22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, o Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A requereu, em antecipação de tutela, a suspensãoda execução do Proc. 0120300-45.2007.5.04.0022, ao argumento de que as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentosmóveis de Raio X para diagnóstico médico não são mais consideradas perigosas de acordo com a Portaria 595/2015, do Ministériodo Trabalho e Emprego, que incluiu Nota Explicativa ao Quadro Anexo da Portaria 518/2003.

A Exma. Juíza Sheila Spode indeferiu o pedido ao fundamento de que"o exato alcance e a extensão do disposto na Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho e Emprego, mormente no casodos autos em que há sentença judicial transitada em julgado reconhecendo a condição perigosa do trabalho prestado, é matériacontrovertida e que não permite concluir, de forma sumária, pela verossimilhança das alegações da parte autora, tornando necessáriaa melhor instrução dos fatos e a análise mais aprofundada dos fundamentos que embasam o pleito da autora" (Id 9f9948d).

2. Mandado de segurança

O Hospital Nossa da Conceição S/A sustenta que estão presentes osrequisitos para concessão da antecipação de tutela postulada na origem, uma vez que a Nota Explicativa incluída pela Portaria595/2015 no Quadro Anexo da Portaria 518/2003 retira o respaldo jurídico para exigibilidade da obrigação atinente ao adicionalde periculosidade. Pede a suspensão da execução, ou, sucessivamente, que essa medida seja adotada a partir de 07.05.2015,data da edição da Portaria 595/2015.

3. Liminar

O pedido liminar foi indeferido (Id df8477e):

II – Mérito

Analiso de acordo com os requisitosdo art. 7º, III, da Lei 12.016/2009.

a) Fundamento relevante

A obrigação ao pagamento de adicionalde periculosidade foi constituída por decisão judicial amparada em prova técnica, e seria precipitada sua sustação pelo desenquadramentodas atividades sem ao menos permitir o contraditório, na linha jurisprudência exposta na Súmula 4 deste Regional.

Logo, não há relevância para concessãode liminar.

b) Ineficácia da medida

É possível o acolhimento do pedidoao final e não há evidências de perecimento do objeto da impetração.

Também sob este aspecto não temrazão o impetrante na liminar.

III – Conclusão

1. Indefiro a liminar.

4. Agravo regimental

No agravo regimental, o Hospital afirmou ser incontroverso "quea periculosidade reconhecida no caso em tela originou-se das atividades desenvolvidas (…) em áreas que utilizam equipamentosmóveis de raios x para diagnóstico médico", não mais consideradas perigosas com a edição da Portaria 595/2015.

O recurso não foi provido ao fundamento de que, além da razoabilidadeevidenciada na interpretação da autoridade frente aos requisitos do art. 273 do CPC, a orientação jurisprudencial da Súmula418 do TST atribui ao juiz a faculdade de conceder a liminar, não havendo direito líquido e certo para tanto.

5. Informações da autoridade coatora

O Exmo. Juiz Tiago Mallmann Sulzbach informa "que a decisãoque indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela entendeu não ser possível tal provimento liminar frente a coisa julgadamaterial formada sobre as condições perigosas de trabalho" (Id d21539d – Pág. 2).

6. Manifestação litisconsortes

As litisconsortes destacam que eventual alteração do título executivoexige cognição exauriente, e que a Portaria 595/2015 não pode ser aplicada indistintamente a todos os casos. Propõem a denegaçãoda segurança.

7. Parecer do Ministério Público do Trabalho

O Exmo. Procurador Roberto Portela Mildner opina pela denegaçãoda segurança, por entender que "a questão referente ao alcance e à aplicação da Portaria nº 595/2015 do MTE é por demaiscontrovertida" (Id 032956e).

8. Mandado de segurança. Antecipação de tutela. Súmula 418/TST.

As litisconsortes obtiveram, no Proc. 0120300-45.2007.5.04.0022,direito ao percebimento do adicional de periculosidade com base em perícia técnica que constatou exposição a radiações ionizantesnas atribuições de técnico de enfermagem na UTI neonatal do Hospital da Criança Conceição, pois ajudavam a posicionar as crianças,"tendo muitas vezes de mantê-las na posição durante a execução do raio-x" (Id d078ae4 – Pág. 3). O suporte normativopara a condenação é a NR-16 da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que, por autorização do art. 193 daCLT estabelece quais atividades e operações são consideradas perigosas. À época da prolação da sentença, 01.09.2008, a NR-16vigia com a alteração advinda da Portaria MTE 518/2003, pela qual as "Salas de irradiação e de operação de aparelhos deraios-X e de irradiadores gama, beta ou nêutrons" eram consideradas "áreas de risco" relativas às "atividadesde operação com aparelhos de raios-X, com irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons incluindo"(item 4) "Diagnostico médico e odontológico" (item 4.1).

Porém, a Portaria MTE 595, de 07.05.2015, incluiu Nota Explicativano Quadro Anexo à Portaria 518/2003, a qual dispôs que "não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividadesdesenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico".

Com isso, poderia ser dito que tais atividades ficaram sem suportelegal para serem consideradas perigosas e ensejadoras do direito ao adicional de 30% de que trata o art. 193 da CLT, o queno entanto remanesce em discussão.

Entretanto, não se pode olvidar que se está em sede de mandado desegurança analisando possível direito líquido e certo à cessação da obrigação em antecipação de tutela, e a jurisprudênciado TST, assentada na Súmula 418, é clara no sentido de que "a concessão de liminar ou a homologação de acordo constituemfaculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança".

Essa interpretação conferida pelo TST atenta para o fato de quea concessão da liminar ou antecipação da tutela é ato discricionário que envolve o livre convencimento do juiz, e, na liçãode Francisco Antônio de Oliveira, in Comentários às Súmulas do TST, RT, 6ª ed., pág. 944, "o writ nãose sensibiliza com a possível injustiça cometida pela autoridade, somente com a ilegalidade ou com a ação viciada pelo abusode poder". Basta um breve exame para verificar que essas figuras não estão presentes no ato coator, pois está adequadamentefundamentado e destaca expressamente não ter identificado os requisitos necessários à concessão da tutela provisória (Id 9f9948d).

Portanto, o ato coator mostra-se adequado aos pressupostos da antecipaçãode tutela, não merecendo reparo nem mesmo em relação ao pedido sucessivo, que parte da mesma premissa, de ilegalidade da manifestaçãojudicial, já afastada.

9. Solução

Denego a segurança.

Assinatura

DESEMBARGADORRAUL ZORATTO SANVICENTE

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

Peço vênia ao Exmo. Des. Relator para divergir.

A verificação da verossimilhança do direito, no caso, está limitadaa interpretação do quanto disposto na Portaria 595/2015 do MTE, a qual incluiu nota explicativa no Quadro Anexo à Portaria518/2003 no sentido de que:

 

"1. Não são consideradas perigosas,para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnósticomédico.

2. Áreas tais como emergências,centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiaçãoem razão do uso do equipamento móvel de Raios X."

Ora, o texto da Portaria 595/2015 é claro ao afastar a periculosidadeimposta pela anterior de número Portaria 518/2003 em relação a utilização de aparelho de raio-X móvel, pelo que, a jurisprudênciadeste Tribunal, em casos similares, tem aplicado a Portaria 595/2015, conforme precedente a seguir:

 

Quanto ao enquadramento legal,entendo que as portarias do Ministério do Trabalho e Emprego – como é o caso da Portaria 595 do MTE, de 07.05.2015 -, emborahierarquicamente inferiores à lei, têm plena aplicação e eficácia não só para definir em quais condições os agentes perigososdão ensejo à percepção do adicional de periculosidade, como para ampliar o rol das atividades consideradas perigosas, umavez que editadas em conformidade com o disposto no art. 200, VI, da CLT ("Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposiçõescomplementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho,especialmente sobre: (…) VI – proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e nãoionizantes (…)"), ou seja, tais normas podem estabelecer o enquadramento de agentes perigosos em decorrência da delegaçãolegislativa expressamente conferida ao órgão ministerial pelo aludido dispositivo celetista.

O próprio direito ao adicionalde periculosidade por exposição a radiações ionizantes tem origem em norma infralegal, qual seja, a Portaria MTE 3.393/87,devendo entender-se, por coerência e harmonia da interpretação sistemática, que a mesma espécie de norma pode excluir o direitoem questão.

Entendo, portanto, que a PortariaMTE 595, de 07.05.2015, que inclui nota explicativa no Quadro Anexo da Portaria MTE 518/2003 explicitando que "Não são consideradasperigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X paradiagnóstico médico" e que "Áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internaçãonão são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X", tem plena eficácia e aplicação.(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020020-64.2015.5.04.0029 RO, em 11/12/2015, Desembargador João Paulo Lucena)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕESIONIZANTES. Em se tratando de equipamento móvel de Raios-X, indevido o adicional de periculosidade, tendo em vista o dispostona Portaria 595/2015 do MTE, a qual excluiu as áreas em que utilizados equipamentos móveis de Raios-X como ensejadoras doadicional de periculosidade. Julgamento por maioria, vencido o Relator. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021517-65.2014.5.04.0024RO, em 30/11/2015, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RAIOX MÓVEL. Com a publicação da Portaria nº 595, do MTE,a qual incluiu Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria nº 518/2003,tem-se que não são consideradas perigosas as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios Xpara diagnóstico médico, bem como que áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitosde internação não são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X. (TRT da 4ª Região,3ª Turma, 0020834-37.2014.5.04.0021 RO, em 18/11/2015, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga)

Além disso, a recente Portaria595, de 08.05.2015, que inclui Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria 518/2003, do Ministério do Trabalho e Emprego nãodeixa dúvidas de que o raio-X utilizado em leitos de internação em Hospitais não gera o direito ao adicional de periculosidade:(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021172-44.2014.5.04.0010 RO, em 13/11/2015, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

De outro lado, destaco que, em casos similares, a jurisprudênciadeste Tribunal adota o entendimento de que a aplicação da Portaria 595/2015 não retroage ao período anterior a sua publicação.

Nesse sentido:

 

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕESIONIZANTES. PORTARIA EXPLICATIVA QUE RESTRINGE DIRETO. EFEITO EX NUNC. O acompanhamento de pacientes na realização de examede raio-X, com a permanência do profissional na área de risco, mesmo que de forma intermitente, enquadra-se como atividadepericulosa, conforme Portaria 518/2003. A partir da Portaria nº. 595 de 08.05.2015, ao incluir Nota Explicativa no QuadroAnexo, deixa de ser devido o adicional de periculosidade nas atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveisde Raios X para diagnóstico médico", de modo que a condenação deve se limitar ao pagamento de parcelas vencidas até a ediçãoda Portaria 595/15. Recurso do reclamado parcialmente provido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020084-62.2014.5.04.0012 RO,em 12/11/2015, Desembargadora Iris Lima de Moraes)

Portanto, não há como afastar o reconhecimento da verossimilhançado direito do impetrante em suspender a execução em relação as parcelas vencidas a partir de 08.05.2015.

O periculum in mora consiste no pagamento da verba à empregadaem período em que não é mais devida e razão da alteração da regulamentação da periculosidade em questão, mormente em se tratandoo empregador de sociedade de economia mista, de natureza pública e essencial e com capital social majoritariamente pertencenteà União, estando preenchidos os requisitos para determinar, em antecipação da tutela o deferimento do requerido em ordem sucessiva.

Deferiria em parte a liminar.

 

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

Acompanho o voto condutor, por seus próprios fundamentos.

 

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

Acompanho o voto divergente do Exmo. Juiz Convocado Manuel Cid Jardon.

 

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (REVISOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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