TRT4. Mandado de Segurança. Antecipação da tutela.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Seção de Dissídios Individuais, Acórdão - Processo 0022171-90.2015.5.04.0000 (MS), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0022171-90.2015.5.04.0000 (MS)
IMPETRANTE: KAEFE ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 5ª VARA DO TRABALHO DE CANOAS
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

Mandado de Segurança. Antecipação da tutela. Espécie em que o exame da matéria depende de ampladilação probatória, não sendo cabível a determinação de que a empresa se abstenha de terceirizar suas atividades-fim, em sedeliminar. Hipótese que enseja a concessão da segurança, para cassar a decisão atacada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais doTribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, determinar a reautuação do feito, paraque conste como impetrante KAEFE ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (Em Recuperação Judicial).No mérito, por maioria de votos, vencidos os Exmos. Desembargadores Gilberto Souza dos Santos (revisor), Raul Zoratto Sanvicente,André Reverbel Fernandes, Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi e Karina Saraiva Cunha, conceder a segurançapleiteada para cassar a liminar deferida na ação subjacente.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de abril de 2016 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

KAEFE ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA impetra mandado de segurança contra ato praticadonos autos da Ação Civil Pública ajuizada na 5ª Vara do Trabalho de Canoas, que determinou, em antecipação de tutela, que areclamada se abstivesse de terceirizar suas atividades-fim. Afirma, em síntese, que se mantida a concessão da antecipaçãode tutela, restará inviabilizada a continuidade da empresa, resultando em graves e imediatas consequências sociais (desempregode todos envolvidos nas obras), jurídicas (rupturas contratuais; responsabilização perante os contratantes das obras – FAR,CAIXA, BB – e perante os diversos empreiteiros contratados; responsabilização perante futuros moradores das unidades habitacionaispelo descumprimento contratual) e econômicas (inviabilização da atividade empresarial da ré, pelo descumprimento de prazose pela retenção de pagamentos pelos contratantes e órgãos financiadores), o que resulta em quadro fático irreversível, tornandoinócua, desde já, eventual decisão em sentido contrário pelas instâncias superiores. Reputa configurada a presença do perigode dano e a plausibilidade do direito, requerendo seja o presente recebido e processado, com deferimento in limine litis demedida para sustar os efeitos da decisão atacada. Pede, a final, a concessão da segurança, sob pena de ficarem feridos osdireitos líquidos e certos da impetrante ou, na cautela, em não sendo assim entendido, pugna, sucessivamente, pela ampliaçãodo prazo para o cumprimento da antecipação de tutela, devendo o mesmo ser, no mínimo, de 240 dias, até para que todas as partesenvolvidas, inclusive os trabalhadores, consigam adequar-se às consequências da imposição judicial.

O pedido liminar foi parcialmente deferido por esta Relatora.

A impetrante interpôs agravo regimental, ao qual foi negado provimento,em julgamento realizado no dia 29.02.2016.

A autoridade coatora, oficiada, não fornece informações, e o litisconsorte,notificado, oferece contestação.

Consoante ofício nº 106/2016/SECG/CGJT/PROC é julgada procedente,pelo Ministro Corregedor-Geral do Justiça do Trabalho RENATO DE LACERDA PAIVA, a correição parcial nº TSTCorPar-4552-27.2016.5.00.0000para, com fundamento no parágrafo único do art. 13 do RICGJT, DEFERIR a liminar para suspender os efeitos da antecipação detutela até a publicação do acórdão que julgar o presente Mandado de Segurança.

A impetrante junta aos autos decisão da Vara de Direito Empresarial,Recuperação de Empresas e Falências de Porto Alegre dando conta do deferimento do processamento da recuperação judicial daempresa (id. 10290d5).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

Consoante peticionado e com base nas informações trazidas pela impetrante(id. 6eb2e4e), determina-se a reautuação do feito para que conste como impetrante KAEFE ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOSIMOBILIÁRIOS LTDA (Em Recuperação Judicial).

MÉRITO

Trata-se de mandado de segurança impetrado pela KAEFE ENGENHARIAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA contra ato praticado pela Juíza GLORIA MARIANA DA SILVA MOTA, nos autos da AçãoCivil Pública ajuizada na 5ª Vara do Trabalho de Canoas (processo nº 0021332-32.2015.5.04.0205), que determinou, em antecipaçãode tutela, que a reclamada se abstivesse de terceirizar suas atividades-fim. Afirma, em síntese, que se mantida a concessãoda antecipação de tutela, restará inviabilizada a continuidade da empresa, resultando em graves e imediatas consequênciassociais (desemprego de todos envolvidos nas obras), jurídicas (rupturas contratuais; responsabilização perante os contratantesdas obras – FAR, CAIXA, BB – e perante os diversos empreiteiros contratados; responsabilização perante futuros moradores dasunidades habitacionais pelo descumprimento contratual) e econômicas (inviabilização da atividade empresarial da ré, pelo descumprimentode prazos e pela retenção de pagamentos pelos contratantes e órgãos financiadores), o que resulta em quadro fático irreversível,tornando inócua, desde já, eventual decisão em sentido contrário pelas instâncias superiores. Defende que o TST tem validadoa relação de empreitada e, no que se refere aos trabalhadores nela inseridos, são ausentes os elementos necessários à formaçãodo vínculo de emprego, de modo a não subsistirem, na espécie, motivos hábeis a desconstituir o modus operandis sedimentadodesde os primórdios da construção civil, tal como pretende o MPT e sustenta a decisão atacada. Afirma que na situação concretadas obras da ré, o Ministério do Trabalho e tampouco o MPT sequer demonstraram a alegada precarização das relações de trabalho,tanto é que não apontaram qualquer empregado que não apresentasse sua CTPS anotada e, tampouco, que ditos trabalhadores tivessemquaisquer dos seus direitos legais e contratuais descumpridos pelo seu efetivo empregador, a saber, as empreiteiras contratadas- tanto que a insurgência dos autos de infração que ensejaram a ação civil pública foi analisada sob a ótica da forma de contrataçãomediante relação de empreitada havida pela impetrante. Esclarece que a construção de um edifício envolve diversas etapas ediversos profissionais e seria quase impossível à empresa construtora ter domínio e executar todas essas etapas e que, porisso, cada equipe executa a sua etapa da obra, de forma cíclica, sendo que outra equipe especializada assume a etapa posteriore, após terminar o ciclo, a equipe é contratada por outras empresas e outras obras, no âmbito da sua especialização. Diz que,por tais razões, diferentemente de outras áreas, as empresas construtoras não têm como manter na obra um profissional capacitadopara exercer uma função cuja etapa já se encerrou, sendo que, se ele é empregado de uma empreiteira especializada para determinadotipo de serviço, estará em permanente atividade, contribuindo tal modelo de relacionamento para a economia e para a segurançaeconômica de trabalhadores, mantendo contratos de trabalho, evitando demissões e rotatividade de mão de obra. Assevera queeste contexto fático parece justificar a legislação que autoriza o emprego do contrato de empreitada de forma ampla, pelasempresas de construção civil, como forma de viabilizar a execução da obra e torná-la menos onerosa, o que resulta em preçosmais acessíveis aos consumidores finais. Defende que sua conduta não precariza qualquer relação de trabalho, tampouco incideem qualquer fraude, até mesmo porque há a garantia aos empregados dos empreiteiros na hipótese de eventual inadimplementode obrigações por estes, tal como assentado pelo art. 455 da CLT. Reputa configurada a presença do perigo de dano e a plausibilidadedo direito, requerendo seja o presente recebido e processado, com deferimento in limine litis de medida para sustar os efeitosda decisão atacada. Pede, a final, a concessão da segurança, sob pena de ficarem feridos os direitos líquidos e certos daimpetrante ou, na cautela, em não sendo assim entendido, pugna, sucessivamente, pela ampliação do prazo para o cumprimentoda antecipação de tutela, devendo o mesmo ser, no mínimo, de 240 dias, até para que todas as partes envolvidas, inclusiveos trabalhadores, consigam adequar-se às consequências da imposição judicial.

Examino.

A decisão inquinada, proferida em 07.12.2015, está assim posta:

"1.Não há falar em litisconsórcio necessário.

A eventual possibilidadede que, em face do que seja decidido na presente demanda, a ré tenha que renegociar condições de contratos com seus clientesnada diz a respeito de litisconsórcio necessário.

Rejeito, pois, o chamamentoao feito do cliente da ré apontado na sua peça de defesa.

2.Rejeito, outrossim,o pedido de suspensão do feito.

As causas de pedir expostasna peça inicial não estão alicerçadas única e exclusivamente no auto de infração 202.028.712, não sendo o julgamento dessalide dependente do que venha a ser decidido a respeito da validade daquele auto.

3.Rejeito, igualmente,o requerimento de reunião deste feito ao de autos n.

0020817-03.2015.5.04.0203.

Primeiro, porque sequerhá identidade de partes; segundo em face do esclarecido no item supra e; terceiro, porque o referido feito já teve sua instruçãoencerrada, como se pode verificar nos respectivos andamentos processuais, sendo inviável a tramitação conjunta.

4. O MPT requer a antecipaçãodos efeitos da tutela para que seja imediatamente determinado a reclamada que se abstenha de terceirizar suas atividades-fim,neste conceito incluídas as atividades de alvenaria estrutural; lajes (desde que não sejam içadas); pisos, contrapisos, rodapés,soleiras, peitoris e azulejos; assentamento de marcos ou batentes; assentamento de esquadrias e janelas; reboco interno; chapiscointerno; assentamento de portas; forma/desforma; massa interna e externa; telhado; louças e bancadas; pinturas internas eexternas; texturas; limpeza e organização do canteiro de obra; esgoto de águas pluviais; instalações elétricas e hidrossanitárias;utilize-se somente de mão de obra de trabalhadores devidamente registrados para a prestação de serviços habituais, pessoaise subordinados, na forma dos arts. 2° e 3° da CLT; forneça gratuitamente a todos os trabalhadores que desenvolvam atividadesem seus estabelecimentos ou canteiros de obras os EPIs.

Equipamentos de ProteçãoIndividual adequados aos riscos e em perfeito estado de conservação; cominação de multa no valor de R$ 10.000,00 por trabalhadorencontrado em situação irregular quanto a cada uma das obrigações, incidente em cada ocasião em que verificado o descumprimento,reversível ao FDD Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pelo Decreto n. 1306, de 09.11.94 ou a entidades ou programasindicados pelo Ministério Público do Trabalho e submetidos ao Juízo.

Sustenta, em resumo, queé prática habitual da ora ré o desvirtuamento de contratos de empreitada, os quais servem como mera estrutura formal paraa terceirização de sua atividade-fim, com a contratação de empregados por interpostas pessoas; os profissionais contratadosatuam na atividade-fim da ré; estão presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego com a ré; os serviços executadosnão são extraordinários ou temporários, mas fazem parte das atividades normais e permanentes da ré; os contratos "de empreitada"tem por objeto apenas o fornecimento de mão de obra; os contratados não utilizam equipamentos ou materiais próprios, sendoque toda a atividade se desenvolve em canteiros de obras da ré, por conta e risco desta; os profissionais contratados sãosubordinados aos engenheiros e supervisores da Ré; as empresas terceirizadas não possuem capacidade financeira para fazerfrente a obras de tal vulto; a ré não mantém empregados próprios nas obras para desenvolvimento da sua atividade-fim, utilizando-seapenas de terceirizados; não houve êxito na tentativa de firmar TAC; a ré contrata "empreiteiros" para mero fornecimento demão de obra, a qual sequer é especializada, pois se destina à execução de atividades básicas da construção civil, nas quais,é de se presumir, a KAEFE possui maior especialização do que as contratadas, pois é empresa tradicional e há muito tempo atuano mercado; grande parte dos contratos firmados pela ré não são motivados pela busca de especialização da contratada, em geralempresas de precário funcionamento; o artigo 455 da CLT não possui o alcance pretendido pela ré, pois em nenhum momento regulaa terceirização de serviços ou autoriza a execução de atividade-fim da empresa por supostos contratos de empreitada, limitando-sea regular a responsabilidade das empresas nas situações de subempreitada, quando estas forem lícitas; o que ocorre no casoconcreto é exatamente a falsa empreitada ou, dito de outra forma, o desvirtuamento intencional do contrato de empreitada,pois este não se destina ao fornecimento de mão de obra para terceiros; no contrato de empreitada o objetivo contratual éo resultado final, a entrega de determinado objeto ou etapa de uma obra, enquanto nos contratos firmados pela KAEFE o objetoé pura e simplesmente o fornecimento de mão de obra, a qual é dirigida pelos prepostos da KAEFE. Reporta-se aos documentosjuntados aos autos como prova inequívoca da verossimilhança de suas alegações, concluindo pela presença da relevância dosfundamentos da demanda. Aponta, por fim, o justificado receio de ineficácia do provimento final, sob a alegação de que a continuidadedo procedimento da Ré implicará contratação de novos trabalhadores e lesão aos seus direitos básicos, o mesmo ocorrendo emrelação àqueles que atualmente lhe prestam serviços.

Ademais, o provimentofinal, caso se aguarde o trânsito em julgado da decisão, não será capaz de impedir que durante todo este lapso de tramitaçãodo feito a Ré continue a praticar a irregularidade e lesar os trabalhadores. A imposição de obrigação de não fazer busca exatamenteimpedir que a Ré adote determinada conduta, o que, logicamente, somente é eficaz se a ordem é prévia.

A ré, por sua vez, sustenta,em suma, que não terceiriza atividade-fim e/ou intermedia mão-de-obra, e sim contrata por empreitada, na forma prevista noart. 455 da CLT, art. 610 do CCB, art. 55 e seguintes da Lei 4.591/64 e IN RFB 971, de 13/11/09; a atividade de construçãocivil abrange diversas etapas, cada uma das quais exige materiais e/ou profissionais especializados, não havendo como manter-sedo início ao fim da obra os mesmos empregados, sucedendo-se àqueles que encerram sua etapa, os que são responsáveis pela novaetapa da obra; seria quase impossível que tivesse domínio e executasse todas as etapas da edificação de um prédio; "a impossibilidadede empreitar, considerando os dispositivos legais em estudo, se restringe às atividades de controle de todo o processo produtivo,não no sentido de subordinação, mas de conhecimento do processo e controle de qualidade, sendo essa a atividade fim da reclamada.Para essa atividade a reclamada possui empregados próprios, o que restou incontroverso nos autos"; é lícita a empreitada parcialou total da obra pelo empreiteiro principal; é lícito o empreiteiro principal sub-empreitar atividade-fim; 'Evidentemente,não há qualquer ilicitude na relação de empreitada firmada entre a empresa acionada para coma empresa contratada, tampoucopara com seus empregados. Aliás, a autora sequer alega qualquer ofensa aos requisitos do contrato de empreitada no caso dosautos. O que quer o MPT não é proteger o trabalhador, pois este já está protegido. O que quer é trocar a figura do empregador!";'Ressalte-se,ainda, que não há qualquer subordinação destes empregados da empresa contratada à empresa acionada, sendo queo fato de prepostos da empresa acionada estarem in loco da obra se dá meramente para verificar se a obra está dentro das especificaçõestécnicas. Note-se, aliás, que os profissionais da ré, que estão na obra, são técnicos, mormente engenheiros. Observe-se quea relação não estabelece subordinação"; "os dois autos de infração movidos contra a ré, que fundamentaram o IC que pautama presente Ação Civil Pública, não tiveram seu objeto amplamente discutido e sua validade, por sua vez, não teve seu derradeirodesfecho".

a) Examino.

Como se depreende do dispostonos arts. 2º e 3º da CLT, o nosso ordenamento jurídico consagra como regra o modelo empregatício bilateral, no qual o trabalhadorpresta serviços direta e exclusivamente ao tomador, ou seja, o tomador dos serviços e o empregador são a mesma pessoa.

Os mesmos artigos 2º e3 º da CLT estabelecem que é empregador aquele que assume os riscos de negócio e é empregado aquele que presta serviços pessoais,havendo um vínculo de subordinação jurídica deste àquele.

Sendo esta a regra, exceçãoé que o beneficiário do serviço não seja o empregador e, mais exceção, ainda, que o empregado pessoalmente preste serviçossob vínculo de subordinação jurídica com outrem que não o seu empregador.

A regra geral aplica-se,em princípio, a todas situações, salvo expressa disposição em sentido contrário.

Partindo-se dessas premissas,e considerando as normas legais vigentes, a rigor, a subcontratação de serviços apenas teria lugar nos casos de intermediaçãode mão-de-obra nos termos da Lei 6.019/74; terceirização de serviços de vigilância, guarda e transporte de valores, nos termosda Lei 7.102/83, e terceirização de serviços de asseio e conservação no âmbito da Administração Federal, por força do Decreto-Lei200/67 e à Lei 5.645/70, e, ainda, mais modernamente, terceirização de serviços de telecomunicações, com esteio na Lei 9.487/97(de literalmente, discutível constitucionalidade, v.g. ARE 791932, ainda pendente de julgamento no STF).

Nada obstante, a jurisprudência,em interpretação ampliativa, consagrou a licitude de casos outros de terceirização, estendendo, por analogia, o permissivoextraído do Decreto-Lei 200/67 e da Lei 5.645/70, que tratam da terceirização de serviços de apoio (atividades-meio) da AdministraçãoFederal, às atividades-meio e às empresas em geral.

A sub-empreitada certamenteé modelo de subcontratação.

Da mesma forma, a empreitadapor uma construtora como a reclamada, que, pois, tem na construção sua atividade-fim, também é modelo de subcontratação, poisé hipótese em que o beneficiário e explorador da obra, e, pois, o tomador dos serviços de quer faz a obra, é pessoa diversado contratante da pessoa física prestadora dos serviços.

Em ambos os casos há entreo prestador de serviços pessoa física e o tomador dos serviços/obra, um intermediário.

Em decorrência, valer-sea reclamada de contratos de empreitada ou de sub-empreitada, por si só, nada diz a respeito da licitude ou não desses contratos.

A sub-empreitada ou aempreitada, para que se tenha por lícita, submete-se, como os contratos de terceirização de serviços e/ou intermediação demão-de-obra, aos limites legais mencionados alhures, já bastante alargados pela interpretação jurisprudencial.

Dados os critérios e condiçõesextremamente peculiares à intermediação de mão-de-obra expressamente fixados na Lei 6.019/74, a conclusão mais adequada éque a sub-empreitada ou a empreitada por construtora não é compatível com a intermediação de mão-de-obra, única hipótese desubcontratação de empregados na qual se admite inclusive a existência de vínculo de subordinação jurídica entre a pessoa físicado prestador de serviços e o tomador de serviços.

Resta que a sub-empreitadasomente pode ser entendida como mais um modelo de terceirização, contudo, não de serviços, mas de obra.

Em tal tipo de sub-contratação,como já dito, incabível o estabelecimento do referido liame entre prestador e tomador de serviços, bem assim incabível queos serviços subcontratados sejam coincidentes com aqueles pertinentes à atividade-fim da tomadora.

No caso, é incontroversoque a reclamada subcontrata grande parte das atividades que, perante seus clientes, compromete-se a realizar.

No entendimento da reclamada,ela empreita obras próprias e/ou sub-empreita as obras que contrata, no entendimento do autor, a reclamada intermedia mão-de-obraao arrepio das disposições da 6.019/74, ou, no mínimo, terceiriza serviços ilicitamente, porque o faz em atividade-fim.

O fato é que, independentementede entender-se a subcontratação que a ré efetua como sub-empreitada de obra ou como terceirização de serviços, ou, ainda,como intermediação de mão-de-obra, a reclamada subcontrata atividades que integram o seu objeto social.

Tal também restou incontroverso,tendo a ré despendido grande parte de sua defesa na argumentação quanto à licitude da sub-empreitada de atividade-fim. Noaspecto, bastante exemplificativo, o trecho que ora de transcreve:

"Por esses motivos, perfeitamentecabível, por disposição expressa de lei, o contrato de subempreitada na construção civil, independentemente da natureza daatividade (seja ela atividade fim ou atividade meio) não havendo qualquer limitação e/ou restrição legal para adoção destecritério de contratação (art. 5, II, da Constituição Federal),porque foi através do artigo 455 da CLT que o legislador buscouaproximar a realidade social que o

Direito busca regulamentarpara alcançar a Justiça" (página 12 do Id 1617579).

b) Decido:

Pois bem, por tudo quantojá exposto, claro está que, no entendimento desta Magistrada, não é admissível a ampla subcontratação de atividade-fim, sejaela chamada de empreitada, sub-empreitada ou terceirização de serviço.

Menos, ainda, admissívela sub-contratação de serviços, fora das hipóteses previstas na Lei 6.019/74, com estabelecimento de vínculo de subordinaçãojurídica entre a pessoa física do prestador de serviços e o tomador de serviços.

No aspecto, embora a reclamadanegue que a subcontratação se dê em tais contornos, os elementos de prova existentes nos autos indicam o contrário.

Nesse sentido, os contratosfirmados entre a ré e suas contratadas, nos quais se verifica a seguinte cláusula:

"A empreitada ora contratadaestará sujeita a mais ampla e irrestrita fiscalização da CONTRATANTE, em qualquer tempo ou hora, a quem é assegurado o direitode pedir à CONTRATADA o afastamento da obra, de todos aqueles empregados desta e por esta supervisionados e administrados,que não apresentem idoneidade técnica ou moral ou que estiverem em desacordo com as prescrições das leis trabalhistas e previdenciárias,bem como, ainda,exigir aumento de pessoal, caso julgue necessário para o bom andamento da obra" (v.g. item 1, página 2 doIdfd7c58e)

Portanto, concluo quea prova dos autos é no sentido de que a ré subcontrata a execução de atividades pertinentes ao seu objeto social primordiale, ainda, que o faz estabelecendo vínculo direto de subordinação jurídica com a pessoa física do prestador de serviços, oque configura intermediação de mão-de-obra, ilegal por não atendidos os pressupostos da Lei 6.019/74, independentemente deserem as atividades subcontratadas caracterizadas como obra ou serviços.

Nesse passo, presentea prova inequívoca da verossimilhança das alegações.

Tendo em conta a gamade empregados atingidos pelo procedimento ilegal da reclamada, que, como deixa claro de sua defesa, para a realização dasobras para as quais é contratada, conta apenas com empregados do corpo técnico, basicamente engenheiros e encarregados, evidencia-sea relevância dos fundamentos da demanda e a ineficácia do provimento caso deferido apenas ao final do processo.

Registra-se, ainda, ematenção aos fundamentos da defesa, que não está discutindo a legitimidade dos contratos de empreitada ou de sub-empreitadaem tese, mas a forma como estes institutos vem sendo utilizado pela reclamada na prática.

Expeça-se mandado determinandoa reclamada que se abstenha de terceirizar suas atividades-fim, neste conceito incluídas as atividades de alvenaria estrutural;lajes (desde que não sejam içadas); pisos, contrapisos, rodapés, soleiras, peitoris e azulejos; assentamento de marcos oubatentes; assentamento de esquadrias e janelas; reboco interno; chapisco interno; assentamento de portas; forma/desforma;massa interna e externa; telhado; louças e bancadas; pinturas internas e externas; texturas; limpeza e organização do canteirode obra; esgoto de águas pluviais; instalações elétricas e hidrossanitárias; utilize-se somente de mão de obra de trabalhadoresdevidamente registrados para a prestação de serviços habituais, pessoais e subordinados, na forma dos arts. 2° e 3° da CLT;forneça gratuitamente a todos os trabalhadores que desenvolvam atividades em seus estabelecimentos ou canteiros de obras osEPIs – Equipamentos de Proteção Individual adequados aos riscos e em perfeito estado de conservação, para cumprimento no prazode até 60 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 por trabalhador encontrado em condições irregulares. Intimem-se"

.

Limita-se a matéria passível de discussão via mandado de segurançaao ato que deferiu a antecipação de tutela, devendo a pretensão ser apreciada tão somente em face da alegada ilegalidade ouabusividade do ato que determinou que a empresa se abstivesse de terceirizar serviços ligados à sua atividade-fim. Destaco,ainda, o caráter restrito da ação mandamental, que deve se limitar à proteção de direito líquido e certo violado ou ameaçadopor ato de autoridade, ilegal ou abusivo, e que não pode, em face de sua via estreita, se sobrepor à apreciação que cabe aojuízo ordinário. Assim, as demais alegações trazidas à baila no presente mandamus, tais como a legalidade dos contratos deempreitada firmados e a incidência de responsabilidade das empresas da construção civil na relação de empreitada dizem respeitoao mérito da ação subjacente, sendo próprias do juízo ordinário, razão pela qual extravasam os limites desta ação mandamental.

Ainda que a antecipação dos efeitos da tutela deferida na origemtenha sido fundamentada na convicção do Juízo acerca da matéria, entendo incabível o exame da matéria trazida à debate naação subjacente já em sede liminar. Acolho o entendimento divergente manifestado quando do julgamento do agravo regimentalinterposto nos presentes autos, adotando os fundamentos como razões de decidir:

A discussão sobre a licitude do procedimento adotado pela agravante trata-sede matéria atinente ao mérito da ação subjacente, cabendo, neste momento, a análise da possibilidade de se determinar, liminarmente,que a empresa se abstenha de terceirizar serviços ligados à sua atividade-fim.

Ocorre que a possibilidadede a construtora subcontratar a execução de partes das obras de construção civil trata-se de matéria polêmica, objeto de controvérsianos diferentes Tribunais Regionais do país. No Processo nº 0001174-52.2011.5.24.0006, o Tribunal Regional do Trabalho da 24ªRegião considerou que "o que se infere dos dispositivos ligados à 'terceirização' da atividade de construção civil, no Direitodo Trabalho, é a possibilidade de transferir a outrem as etapas da obra, por intermédio de empreitada ou subempreitada (…)",de forma que "não há falar em ilicitude de terceirização, dada a amplitude legal de uma empresa absorver os serviços de outra,no ramo da engenharia", desde que ausentes os elementos de dependência e subordinação do subempreiteiros à empreiteira principal:

CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA.TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Direito Laboral e Econômico entrelaçam-se, este em busca do capital, aquele em prol do resguardo do trabalhoe, nesse contexto, a terceirização é fato inegável como propagadora do desenvolvimento social e econômico, desde que os direitostrabalhistas sejam resguardados. 2. Com a construção civil não é diferente, mormente em razão de que inclui várias etapas,independentes quanto à forma de execução, que exige maquinários, mão de obra e produtos especializados em suas diversas fases,ao exemplo das instalações elétricas, hidráulicas e as ligadas à estrutura da edificação. 3. Atento à realidade fática, olegislador previu a terceirização na construção civil já no Código Civil de 1916, permanecendo no de 2002, por intermédioda empreitada. No âmbito trabalhista, no artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, desde sua edição, em 1943, e najurisprudência consolidada (Orientação Jurisprudencial n. 191 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho),os quais, além de previrem a terceirização, protegem o direito dos trabalhadores, mediante os institutos da responsabilizaçãoe retenção, evidenciando-se, pois, um verdadeiro aparato legal em torno do tema. 4. Nesse diapasão, dada a amplitude legalde uma empresa absorver os serviços de outra, no ramo da engenharia, e ausentes elementos de subordinação e dependência pelossubempreiteiros à empreiteira principal, não há falar em ilicitude de terceirização. Recurso não provido, por unanimidade.(TRT da 24ª Região, Tribunal Pleno, 0001174-52.2011.5.24.0006, em 02/08/2012, Relator Des. Amaury Rodrigues Pinto Junior)

O Tribunal Regional doTrabalho da 9ª Região, por sua vez, ao julgar o processo nº 0000963-14.2012.5.09.0001, destacou: (…) Entendo que há diferençaentre contrato de empreitada ou mesmo subempreitada, de que trata o art. 455 da CLT e a terceirização. Na terceirização oobjeto do contrato é a mão de obra, enquanto na empreitada trata-se de contrato que tem por objeto a execução de determinadoserviço.

A construção civil nãoé diferente e nem pode ser tratada de forma diversa de outras atividades, submetidas ao entendimento da Súmula 330 do E. TST.Assim, se houver terceirização de mão de obra em atividade fim ou subordinação direta ao tomador, a mesma será ilícita.

Contudo, se ocorrer empreitadatípica, entendo que deve ser admitida como válida, somente havendo a responsabilidade subsidiária ou solidária de que tratao art. 455 da CLT.

No caso, os contratosjuntados com a inicial revelam empreitada, não indicando que tivesse como objeto a mão de obra de trabalhadores. Foram contratadosserviços específicos, cuja execução incumbia ao contratado. Da mesma forma que o MPT admite a legalidade em situações específicas,como colocação de gesso, elétrica e hidráulica, não vislumbro diferença nos serviços objeto dos contratos juntados com a inicial.Por sinal, fundação, em regra, exige maquinário próprio e mão de obra especializada, o que se assemelha ao serviço de hidráulica,gesso e elétrica, pelo que não vejo possibilidade de fazer a distinção pretendida pelo recurso.

Ademais, consoante bemobservado pela Exma. Desembargadora Nair Maria Ramos Lunardelli em vista regimental, 'consta às fls. 88 que um dos objetossociais da Ré é a execução de obras de construção civil e, dentro deste objetivo social, não se caracteriza como 'serviçoespecífico' o chapisco, a demolição, colocação de contramarco, emboço, alvenaria, encunhamento e elevação e colocação de cerâmicas.Ou seja, não podem ser considerados como 'específicos' serviços básicos de uma construção'.

Diante dos fundamentosexpostos, entendo que merece reforma a sentença para reconhecer a fraude na contratação de empreiteiras para execução dosserviços de chapisco, colocação de contramarco, emboço externo, alvenaria, encunhamento e elevação e colocação de cerâmicas."(TRT da 9ª Região, 5ª Turma, 0000963-14.2012.5.09.0001, em 25/07/2013, Relator Des. Arion Mazurkevic)

A divergência de entendimentosacerca da questão principal discutida na ação subjacente, por si só, demonstra a inexistência do fumus boni juris a amparara concessão da medida liminar.

Ademais, não se verificaa presença do periculum in mora na hipótese, não havendo elementos que demonstrem o receio de danos irreparáveis ou de difícilreparação aos empregados das empresas contratadas pela agravante, os quais, conforme se verifica dos autos de infração (fls.84/98 do PDF gerado), mantêm contrato de trabalho com estas e que, no caso de eventual inadimplemento ou descumprimento dascondições contratuais, têm assegurado o direito de ação tanto em relação à empregadora, quanto em relação à agravante.

Por outro lado, a determinaçãode que a agravante se abstenha de subcontratar a execução dos serviços elencados na decisão liminar é passível de inviabilizara continuidade do negócio, trazendo graves prejuízos não só à empresa – que necessitará paralisar as obras em andamento, estandosujeita à aplicação de sanções contratuais -, mas aos próprios trabalhadores que atuam em seu favor.

Pondera-se que a SBDI-IIdo Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou, em caso análogo, no seguinte sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADODE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRAPOR MEIO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA. Antecipação da tutela, deferida em ação civil pública, com a determinaçãode que a impetrante se abstivesse de contratar trabalhadores por interposta pessoa, física ou jurídica, para execução de serviçosligados à sua atividade-fim. Os serviços de construção civil, prestados pela impetrante, têm regulamentação própria, que autorizaa terceirização por meio de empreitada e subempreitada, o que, a princípio, afasta a ideia de ilicitude da terceirização dosserviços. Ademais, não há elementos que evidenciem que a continuidade na intermediação dos serviços de construção civil possacausar danos ou prejuízos irreparáveis aos trabalhadores, uma vez que a lei assegura a eles o direito de demandar em faceda própria empresa construtora, dona da obra. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO – 204-38.2011.5.18.0000 , RelatorMinistro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 17/04/2012, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação:DEJT 20/04/2012)

Na ação cautelar inominada nº 4053-14.20145.00.0000,ajuizada no Tribunal Superior do Trabalho com o objetivo de se atribuir efeito suspensivo a recurso de revista, o DesembargadorConvocado João Pedro Silvestrin deferiu a pretensão da empresa, nos seguintes termos:

Com efeito, conforme salientadopelo precedente supra, não há elementos que evidenciem que a continuidade na intermediação dos serviços de construção civilpossa causar danos ou prejuízos irreparáveis aos trabalhadores, uma vez que a lei assegura a eles o direito de demandar emface da própria empresa construtora, dona da obra-. Muito pelo contrário, a tutela antecipada, tal como deferida, é que impõeefetivo risco de continuidade do negócio, o que, em última análise, pode acarretar prejuízo, não só para as empresas, maspara os próprios trabalhadores que atuam nas obras de construção civil das Autoras.

Presentes, pois, os requisitosdo fumus boni juris e do periculum in mora.

Ante o exposto, em juízoperfunctório e sem prejuízo da possibilidade de adotar-se conclusão diversa, quando da análise do processo principal, defiroo pedido liminar para atribuir efeito suspensivo ao Recurso de Revista interposto nos autos da Ação Civil Pública nº 924.47.2012.5.18.0007.

Salienta-seque não se está excluindo eventual responsabilidade da agravante, mas apenas se reconhecendo a impossibilidade de, liminarmente,se determinar que a empresa se abstenha de contratar os serviços mencionados na decisão de primeiro grau. A avaliação da licitudeconduta da agravante depende de ampla dilação probatória, sendo imprescindível que se observe o devido processo legal, sobpena de se inviabilizar a continuidade da atividade empresarial" (grifei).

Destaco que, por ocasião do exame da pretensão liminar, esta Relatorajá havia manifestado seu temor acerca dos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação que eventual inviabilização da continuidadeda empresa poderia acarretar, inclusive para os próprios trabalhadores que atuam nas obras de construção civil da impetrante,no caso de eventual dispensa em virtude da impossibilidade de cumprimento da obrigação no prazo estipulado de 60 dias. Portal razão, concedi parcialmente a liminar, considerando ser razoável o elastecimento do prazo assinado à parte para adoçãodos procedimentos e cumprimento das obrigações impostas na decisão atacada para 120 dias.

Observo, ainda, que no mês de março de 2016 a Justiça Estadual deferiuo processamento da recuperação judicial da empresa impetrante, consoante decisão acostada aos autos.

Esclareço, por oportuno, que na ocasião, quando do exame do pedidoliminar, entendi por bem determinar o elastecimento do prazo assinado à parte para cumprimento das obrigações impostas noato atacado somente com a finalidade de resguardar a eficácia da decisão final, haja vista o alto valor imposto a título demulta diária.

Contudo, em sede de exame do mérito da ação mandamental, e com basenos fundamentos supra, concedo a segurança pleiteada para cassar a liminar deferida na ação subjacente.

Assinatura

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

Com a devida vênia da Excelentíssima Relatora, na condição de revisor,apresento divergência.

O Ministério Público do Trabalho ajuizou a Ação Civil Pública subjacentena qual noticia ter recebido Relatório de Fiscalização realizado pela SRTE/RS, acompanhado de Autos de Infração lavrados emobra da impetrante, sendo apuradas irregularidades que ensejaram a instauração do Inquérito Civil nº 002487.2013.04.000/5.

Segundo apurado nos autos do referido Inquérito Civil, apesar deo contrato social da empresa abranger praticamente todas as etapas da construção civil, cujas atividades fazem parte de suaatividade-fim, a impetrante contratou mão de obra terceirizada para execução de boa parte das etapas que envolvem o empreendimento,desnaturando os contratos de empreitada firmados com outras construtoras.

De fato, o Auto de Infração nº 20.627.879-9, lavrado em 25/02/2015,registra que a impetrante "mantinha trabalhadores contratados de forma interposta por diversas empresas, em desconformidadecom os dispositivos legais. Na inspeção verificou-se que tais empregados foram contratados para atuar em atividade fim, pormeio de empresas sem especialização e sem capacidade econômica, bem como se constatou a presença dos requisitos do vínculode emprego em relação à empresa KAEFE ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA".

Além disso, foi referido que "várias das empresas prestadorasde serviço não possuem capacidade econômico-financeira de assalariar os trabalhadores, pois dependem dos repasses feitos pelaTOMADORA para pagar os salários. A análise dos contratos sociais também indica que tais empresas não têm capacidade de assumiros riscos atividade econômica uma vez que, além do baixo capital contrato social das empresas, verifica-se também a ausênciaeventuais pagamentos. As subempreiteiras não têm idoneidade financeira para arcar com os encargos de uma atividade empresarialautônoma, estando subordinadas economicamente à TOMADORA. Todas as empresas terceirizadas citadas não possuem capacidade paraassumir os contratos firmados".

Diante de tais elementos, a autoridade dita coatora bemapreendeu a irregularidade da situação, pois ficou evidenciado que a impetrante subcontratou grande parte de suas atividadesas quais, perante seus clientes, comprometeu-se a realizar, em evidente terceirização ilícita de sua atividade-fim.

Portanto, em juízo de cognição sumária, própria da ação mandamental,não vislumbro ilegalidade ou abusividade na decisão que, fundamentadamente, deferiu a antecipação de tutela pretendida peloMinistério Público do Trabalho para determinar à impetrante que:

"se abstenha de terceirizar suas atividades-fim, neste conceito incluídasas atividades de alvenaria estrutural; lajes (desde que não sejam içadas); pisos, contrapisos, rodapés, soleiras, peitorise azulejos; assentamento de marcos ou batentes; assentamento de esquadrias e janelas; reboco interno; chapisco interno; assentamentode portas; forma/desforma; massa interna e externa; telhado; louças e bancadas; pinturas internas e externas; texturas; limpezae organização do canteiro de obra; esgoto de águas pluviais; instalações elétricas e hidrossanitárias; utilize-se somentede mão de obra de trabalhadores devidamente registrados para a prestação de serviços habituais, pessoais e subordinados, naforma dos arts. 2° e 3° da CLT; forneça gratuitamente a todos os trabalhadores que desenvolvam atividades em seus estabelecimentosou canteiros de obras os EPIs – Equipamentos de Proteção Individual adequados aos riscos e em perfeito estado de conservação,para cumprimento no prazo de até 60 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 por trabalhador encontrado em condiçõesirregulares".

Por fim, não impressiona o fato de ter sido deferido o processamentoda recuperação judicial da impetrante, conforme noticiado no voto condutor, devendo prevalecer o princípio da proteção, afim de resguardar os operários que trabalham no empreendimento desenvolvido pela empresa.

Dito isso, voto por denegar a segurança.

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

Acompanho o voto condutor, por seus próprios fundamentos, permissavenia da divergência lançada pela Exma. Des.ª Brígida Joaquina Charão Barcellos Toschi.

Registro, de plano, o caráter elogiável do autor daação matriz (o Ministério Público do Trabalho, em ação civil pública n° 0021332-32.2015.5.04.0205 ACP), ao buscar, a imediatadeterminação à ora impetrante que se abstenha de terceirizar suas atividades-fim, neste conceito incluídas as atividades dealvenaria estrutural; lajes (desde que não sejam içadas); pisos, contrapisos, rodapés, soleiras, peitoris e azulejos; assentamentode marcos ou batentes; assentamento de esquadrias e janelas; reboco interno; chapisco interno; assentamento de portas; forma/desforma;massa interna e externa; telhado; louças e bancadas; pinturas internas e externas; texturas; limpeza e organização do canteirode obra; esgoto de águas pluviais; instalações elétricas e hidrossanitárias; utilize-se somente de mão de obra de trabalhadoresdevidamente registrados para a prestação de serviços habituais, pessoais e subordinados, na forma dos artigos 2° e 3° da CLT,matérias as quais, todavia, fazem imprescindível ampla produção probatória, quedescabe aqui, pela via restrita do mandado de segurança, avaliar em profundidade.

Destaco e enfatizo fundamentos ponderáveis no sentido da propostade voto da nobre Relatora, de inafastável alcance social.

Busca V. Exa. acautelar prejuízos irreparáveis, ou de difícil reparação,que eventual inviabilização da continuidade da empresa impetrante poderia acarretar, em especial para os próprios trabalhadoresque atuam nas suas obras de construção civil.

Ao avaliar-se de plano a licitude ou não da conduta da impetrante,via mandado de segurança e independentemente de ampla dilação probatória, sem observar-se o inarredável e devido processolegal, na linha do inc. LV do art. 5° da Constituição Federal ("LV – aos litigantes,em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meiose recursos a ela inerentes; …"; sublinhei), se incide em risco de inviabilizar a própria continuidade da atividadeempresarial.

Um dado concreto expõe a grandeza social imediata desse impasse,sem falar na oscilação da doutrina e jurisprudência pátrios a tal respeito: apenas os 42 trabalhadores indicados no autode infração n° 20.627.879-9, de 26.3.2015, que alicerçou a propositura da ação matriz, afora aqueles (com númeronão indicado) "em cujo labor não se constatou a presença dos requisitos do vínculo de emprego em relação à TOMADORA"(sic; destaquei; termos utilizados pelo digno Auditor-Fiscal do Trabalho), deveriam ser despedidos por suas empregadorase, ato contínuo, ser admitidos como empregados da impetrante ?

Concedo a segurança.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Com a devida vênia, acompanho as divergências manifestadas peloExmo. Desembargador Revisor e pela Exma. Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcellos Toschi.

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

Acompanho o voto divergente da Exma. Desembargadora Brígida JoaquinaCharão Barcellos Toschi.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃOBARCELOS TOSCHI:

Peço a devida vênia ao voto condutor, pois tenho interpretação divergentequanto à presente matéria, uma vez que me resguardei para o exame do mérito desta ação para manifestá-la

Com efeito, a presente ação mandamental busca reverter a decisãoconcedida em sede de antecipação de tutela incidental para que a reclamada se abstivesse de terceirizar suas atividades-fim.É este o ato a ser examinado, em última análise, não devendo este Colegiado se manifestar quanto à possibilidade ou não daterceirização, na medida que isto se constitui o exame da matéria de fundo da ação subjacente. Inclusive, a Autoridade ditaCoatora frisa que não discute a legitimidade dos contratos de empreitada ou de sub-empreitada em tese, mas apenas a formacomo utilizados pela Impetrante na prática.

Pois bem.

Não desconheço que a análise acerca do cabimento ou não da antecipaçãode tutela cabe ao julgador da origem, entretanto, quando não há recurso específico contra a decisão e estão preenchidos osrequisitos para concessão da medida antecipatória, entendo haver direito líquido e certo da parte em obter a antecipação detutela, pois o trata-se de verdadeiro dever do julgador concedê-la, em face do que dispõe o inciso LXXVIII do art. 5º, daCF/88.

Igualmente, quando é flagrante a ausência dos requisitos do art.300 do Novo CPC e o julgador concede a antecipação de tutela, entendo que a parte prejudicada pode valer-se do mandado desegurança para cessar os efeitos da decisão, por se tratar de ato ilegal. Tal entendimento resta confirmado pela redação doNovo Código de Processo Civil, que abandonou a expressão "poderá" do antigo art. 273 e a substituiu por "será" no art. 300do atual CPC, verbis:

"A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciema probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." ( Art. 300 do Novo CPC)

Entretanto, não verifico no presente caso a ilegalidade suscitadapela Impetrante, na medida que a decisão antecipatória que ora desafia o presente mandamus encontra-se calcada emnorma jurídica vigente, não tendo sido configurado o abuso de direito da Autoridade reputada como Coatora.

Refiro, ainda, que a decisão de origem foi calcada em vários autosde infrações emitidos pela Fiscalização do Trabalho, onde foi reportada a existência de trabalhadores desenvolvendo suas atividadesem situação de completo risco a sua integridade física, ou que não tivessem esclarecida a forma de sua contratação junto aotomador de serviços, ora Impetrante desta ação. Diante disso, entendo configurada a verossimilhança das alegações. No quetange ao perigo da demora, resta o mesmo evidenciado pela necessidade de resguardo imediato dos trabalhadores atingidos peloprovimento de urgência, manifestando-se a ineficácia da caso deferido apenas ao final do processo.

Diante disso, estando configurados os requisitos do art. 300 doCPC/15, impunha-se a concessão da tutela de urgência como consagração do direito da parte autora a ver tal provimento determinadopelo Poder Judiciário.

Assim, entendo que não restou comprovada a existência de direitolíquido e certo lesado pelo ato impugnado, conforme exige o art. 1º, da Lei n.º 12.016/09 para a concessão da segurança.

Denego a segurança.

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Acompanho a divergência lançada pela Desembargadora Brígida JoaquinaCharão Barcellos Toschi.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (REVISOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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