TRT4. LITISPENDÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021279-70.2014.5.04.0016 (RO), Data: 06/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021279-70.2014.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: MARIA LUIZA BERGAMASCHI SESTI
RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

EMENTA

LITISPENDÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Nos termos da Súmula 56 deste Regional,"A ação proposta pelo sindicato, como substituto processual, não induz litispendência em relação à açãoindividual, à luz do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor", por se tratar de legitimação concorrente, mas o ajuizamentode ação coletiva pelo sindicato, na condição de substituto processual, é hábil para interromper a prescrição, tanto bienalquanto a quinquenal, nas demandas individuais que busquem o pagamento das mesmas parcelas perseguidas na ação movida pelaentidade sindical.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER DO RECURSO relativamenteao item "Repouso Semanal Remunerado" por falta de objeto. No mérito, por unanimidade devotos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamado determinando-se, todavia, seja oficiada a unidade judiciáriaonde tramita o processo nº 0001504-19.2012.5.04.0023, encaminhando-se cópia da sentença e deste acórdão para registro e observância.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

O reclamado interpõe recurso ordinário (Id e78e1ff, 10.11.2015) contra a sentença (Idebf5318, 27.10.2015) que julgou parcialmente procedente a ação movida pela reclamante, rejeitando as teses da defesa quantoà existência de litispendência e de não interrupção da prescrição para a ação individual em face da ação coletiva ajuizadapelo sindicato profissional; e de exercício de função de confiança pela demandante nos termos do art. 224, §2º, da CLT,do que resultou a sua condenação ao pagamento de horas extras, como tais as posteriores à sexta diária. Também investe contraa rejeição do pedido de compensação da gratificação de função com as horas extras deferidas, o divisor fixado para apuraçãoda jornada, e a base de cálculo das horas extras, bem assim contra a condenação no pagamento de honorários assistenciais.

Com contrarrazões da reclamante (Id bca3eab, 07.12.2015),são distribuídos a esta Relatora na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

Não conhecimento do recurso relativamente ao item"Repouso Semanal Remunerado" por falta de objeto

O reclamado pretende seja observado que o repouso semanal remunerado,integrado pelas horas extras, não repercute no cálculo de férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS.

Examino.

A sentença determinou reflexos das horas extras em "repousose feriados (incluindo sábados), férias com 1/3 (CLT, art. 142, parág. 5º), gratificação semestral e 13º salários".

Não há, portanto, condenação no pagamento de reflexos resultantesdo aumento da média remuneratória em razão da integração das horas extras nos sábados, logo impende, preliminarmente, nãoconhecer do recurso, no aspecto, por falta de objeto.

MÉRITO

1. Litispendência

A sentença de origem rejeita a arguição de litispendênciacontida na defesa ao fundamento de que, nos termos da Súmula nº 56 deste Regional, não se configura litispendência em relaçãoa demandas ajuizadas pelo sindicato profissional em defesa dos interesses dos trabalhadores, pois sua legitimação é concorrentecom o direito do próprio titular do direito material de ajuizar ação individual, por força do artigo 104 do CDC, de aplicaçãosubsidiária ao processo do trabalho, nos termos do artigo 769 da CLT.

Inconformado, renova o demandado a arguição de litispendência emrazão da ação ajuizada em 20.11.2012 pelo Sindicato dos Bancários de Porto Alegre e Região (Processo n. 0001504-19.2012.5.04.0023),com identidade de partes, de pedido e de causa de pedir, e que, na data em que interposto o presente recurso, permanecia sobrestadoo exame de admissibilidade do Recurso de Revista aguardando julgamento de Incidente de Uniformização Jurisprudencial.

Analiso.

Discute-se se o ajuizamento de ação coletiva que representa a categoriaprofissional a que pertence a reclamante, na condição de substituto processual, induz litispendência à luz dos artigos 301,§§ 1º a 3º, do CPC e do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor.

Conforme o artigo 301 do CPC, verifica-se a litispendência quandose reproduz ação anteriormente ajuizada, tendo ambas identidade de partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, estandoa ação primeira ainda em curso.

Na presente ação, ajuizada em 18.9.2014, busca a reclamante o pagamento,como extraordinárias, da 7ª e 8ª horas diárias, sustentando o caráter eminentemente técnico do cargo/função de Analista, erequerendo a aplicação do divisor 150 para o cálculo do salário-hora ou, sucessivamente, o divisor 180.

Na ação coletiva ajuizada pelo ente sindical (proc. 0001504-19.2012.5.04.0023),em 20.11.2012, na condição de substituto processual de todos os empregados do Banco do Brasil S.A. lotados nos cargos de Analista,nas categorias A e B, na base territorial abrangida pelo sindicato autor, sujeitos à jornada de oito horas, é vindicado opagamento, como extraordinárias, da 7ª e 8ª horas diárias, ao argumento de que o cargo/função de Analista tem caráter eminentementetécnico, requerendo a aplicação do divisor 150 para o cálculo do salário-hora ou, sucessivamente, o divisor 180.

Em que pese claramente delineada a identidade de causa de pedire de pedido, e de a reclamante integrar a ação anterior na condição de substituída processualmente por ser a titular do direitomaterial lá perseguido, não se configura litispendência, em face do disposto no artigo 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesado Consumidor), por se tratar de legitimação concorrente entre o ente coletivo e o titular do direito material, com a ressalvade que o autor da ação individual somente se beneficia da coisa julgada produzida na ação coletiva se, ciente da existênciadesta, requerer a suspensão da ação individual no prazo de 30 dias.

Nesse sentido, aliás, firmou-se a jurisprudência deste Regional,conforme denota o teor da Súmula 56: "A ação proposta pelo sindicato, como substituto processual, não induz litispendênciaem relação à ação individual, à luz do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor."

Entretanto, coibindo-se eventual enriquecimento sem causa da autora,determino que seja oficiada a unidade judiciária onde tramita o processo de substituição processual (Processo nº 0001504-19.2012.5.04.0023que, atualmente, encontra-se neste Regional, sobrestado, aguardando decisão em IUJ), com cópia da sentença e deste acórdãopara registro e observância.

2. Interrupção da prescrição

O reclamado busca a reforma da sentença que entendeu interrompidaa fluência do prazo prescricional quinquenal em virtude do ajuizamento da ação coletiva, e fixou como prescritas as parcelasvencidas e exigíveis anteriores a 20.11.2007. Sustenta, em síntese, que a legitimação extraordinária não abrange situaçõesfáticas individuais. Observa que o prazo para propor reclamatória trabalhista, quando rompido o contrato, é de dois anos,o qual pode ser interrompido por eventual ação do ente coletivo, por se tratar de prazo que se conta "para frente". Ao contrário,a prescrição quinquenal refere-se ao direito material vindicado, e se conta para trás, e não pode ser interrompido ou modificadopor ação de terceiro. Cita decisão desta Relatora, nos julgamento do RO 0000129-74.2012.5.04.0122, perante a 9ª Turma, em07.11.2013, onde consignou que os direitos individuais passíveis de ser reclamados por substituto processual são os homogêneos,que "não dependa de individualização e dilação probatória, caso concreto". Assim, requer seja alterada a prescriçãopronunciada, de forma a atingir as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 18.9.2009.

Examino.

Desde logo observo que, no julgamento do recurso mencionado pelodemandado (RO 0000129-74.2012.5.04.0122), exarei voto, que prevaleceu no Colegiado, no sentido de que:

A substituição processual prevista no art. 8º, inc. III, da Constituiçãoda República, é ampla e irrestrita quanto aos substituídos (toda a categoria) e quanto às matérias quando se tratar de direitohomogêneo que não dependa de individualização e dilação probatória, caso concreto.

(…)

No caso, o direito emdiscussão, intervalo intrajornada, de fato, é homogêneo, pois decorre de origem comum.

O pleito envolve tão somentea definição do direito à remuneração como hora extra, ou seja, com adicional de 50%, da hora intervalar não fruída na formaprevista nas cláusulas das convenções coletivas invocadas, assim como no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Nesse contexto,o sindicato tem legitimidade para atuar na defesa dos direitos e interesses individuais dos integrantes da categoria, comosubstituto processual, visto que o objeto da presente ação (intervalo intrajornada) diz respeito a direito individual homogêneoda categoria. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000129-74.2012.5.04.0122 RO, em 07/11/2013, Desembargadora Carmen Gonzalez- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador André Reverbel Fernandes)

– grifei

No caso em exame, o contrato de trabalho da autora perdurou de 13.4.1983a 20.05.2013, quando demitiu-se, em face de aposentadoria concedida pelo INSS, de forma a poder requerer à Fundação PREVIo pagamento de complementação de aposentaria. Ajuizou a presente ação em 18.9.2014. O sindicato profissional, por sua vez,ajuizou ação coletiva com igual objeto em 20.11.2012 (proc. 0001504-19.2012.5.04.0023), constando a reclamante do rol de substituídosprocessualmente naquela ação (Id 2cde685, fl. 6).

O ajuizamento de ação com idêntico objeto, pelo sindicato da categoriaprofissional, na condição de substituto processual, interrompe a prescrição inclusive para fins de ajuizamento de ação individualpelos trabalhadores substituídos processualmente, caso da reclamante.

Portanto, a prescrição a ser pronunciada no presente feito em relaçãoaos pedidos de horas extras deve considerar o prazo quinquenal demarcado pelo ajuizamento da reclamatória nº 0001504-19.2012.5.04.0023,pelo sindicato, em 20.11.2012, restando prescritas apenas as parcelas vencidas e exigíveis em data anterior a 20.11.2007.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência do TST como se verifica deacórdão da lavra do Min. Aloysio Corrêa da Veiga no julgamento do RR-341/2002-372-04-00.1, cuja ementa transcrevo:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO AJUIZADO PELO SINDICATO.LEGITIMIDADE DO SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ARTIGO 8º, INCISO III. AMPLITUDE. INTERESSEINDIVIDUAL HOMOGÊNEO. Esta C. Turma vem perfilhando o entendimento prevalecente na SBDI-1, de que, em controvérsias relacionadasao direito de horas extras, intervalo de jornadas e adicional noturno, decorrentes de política trabalhista adotadapela empresa, caracteriza-se a lesão coletiva (direito individual homogêneo), a caber a atuação do sindicato comosubstituto processual. Reconhecida tal legitimidade, há que se conferir o efeito interruptivo da prescrição com o protestoajuizado pelo sindicato. Recurso de revista não conhecido. …

Conforme fundamentos adotados no acórdão acima referido:

(…) Destaque-se que a legitimidade do sindicato está condicionada ànatureza do direito, não ao seu conteúdo. O sindicato defende, na qualidade de substituto processual, o interessede empregados em que divisível o direito, mas com lesão de origem comum a caracterizar a homogeneidade do direito individual(divisível, individualizável, pertencente a diferentes titulares), extensível a todos os empregados da categoriaprofissional representada.

(…) Com efeito, estaC. Sexta Turma vem perfilhando o entendimento prevalecente na SBDI-1, de que, em controvérsias tais, como as relacionadasao direito a horas extras, horas extras em intervalos e adicional noturno, decorrentes de política trabalhista adotada pelaempresa, caracteriza-se como lesão coletiva, a caber a atuação do sindicato como substituto processual.

Não é fora de propósitoacentuar que a melhor doutrina, em regra, tem no conceito de homogeneidade uma relação de referência com outros direitos individuaisassemelhados, formando uma pluralidade de direitos, a permitir a tutela coletiva, tendo como característica a possibilidadede viabilizar tanto a propositura de ação pelo fenômeno da substituição processual, quanto por ação individual, manejada pelopróprio titular do direito. (RR-341/2002-372-04-00.1, Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 19/06/2009). Grifei.

Sinala-se que a presente decisão está em plena harmoniacom os dispositivos constitucionais e legais invocados no apelo (art. 7º, XXIX, da CF e art. 11, I, da CLT), estando prequestionadospara todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

3. Horas extras – Exercício de cargode confiança – Compensação da Gratificação de Função

A sentença condenou o reclamado a pagar à autora "HORASEXTRAS, assim consideradas as excedentes à 6ª hora diária e 30ª hora semanal, com adicional de 50% e com reflexos em repousose feriados (incluindo sábados), férias com 1/3, gratificação semestral e 13º salários", a serem apuradas a partir dos registrosde horário acostados aos autos, cujo valor probante foi reconhecido pelo julgador a quo.

O reclamado investe contra essa decisão, sustentando indevido opagamento, como extra, da sétima e oitava horas diárias, rejeitando a tese da defesa quanto ao exercício de função de confiançae correspondente enquadramento na exceção do §2º do artigo 224 da CLT. Sustenta, em síntese, que o enquadramento dareclamante na exceção prevista no § 2º, do art. 224 da CLT, não requer amplos poderes de mando, gestão e representação,requisitos esses somente exigíveis para os ocupantes de cargos de gerência (administrador) e direção, inseridos na exceçãodo art. 62, II da CLT e não para os cargos comissionados insertos no § 2º do art. 224 da CLT, como no caso presente.Aponta terem sido apresentadas cópias de algumas análises de conformidade (compliance) assinadas digitalmente pelareclamante, para o fim de confirmar a fidúcia do cargo por ela exercido. Argumenta quanto à especificidade e importância dadependência em que laborava a reclamante, GECOI – Gerência Regional de Controles Internos, remetendo ao seu regulamento interno,IN 228 (Id aea6902), e à conceituação de controles internos e compliance, previstos na IN 414 (Id0033053). Observa que passava pelo crivo da autora a fiscalização do cumprimento das normas internas do bancopor parte das demais dependências, restando a fidúcia especial cabalmente demonstrada pelo depoimento das partes. Invoca oteor da Súmula 102 do TST, no sentido de que o empregado bancário enquadrado no §2º do art. 224 da CLT, e que recebegratificação de função superior a 1/3 do salário efetivo, já tem remuneradas a sétima e oitava hora excedentes de seis, comono caso da reclamante. Também invoca o teor dos regulamentos internos acostados (Id 641a805, Id 0033053e Id aea6902), bem assim o exame da descrição geral das responsabilidades funcionais da reclamante, na funçãode Analista B (IN 229).

Examino.

A autora ingressou nos quadros funcionais do reclamado em 13.04.1983.Exerceu as funções de Analista, lotada no setor GECOI até demitir-se, em 20.05.2013, face a obtençãodo benefício de aposentadoria concedido pelo INSS, e requerimento de complementação dos proventos dirigido à PREVI.

O pedido vertido na petição inicial foi de pagamento, como extras,da 7ª e 8ª horas, bem como daquelas excedentes da oitava registradas no ponto e não pagas pelo reclamado,sustentando a demandante que laborava das 08h30min às 17h30min. Desde logo destaco, portanto, que o apelo do reclamado restringe-seà insatisfação com o pagamento da 7ª e 8ª horas diárias, não atacando expressamente a sentença quanto a eventuais horas extraordináriaslaboradas após esse limite.

A documentação acostada aos autos demonstra que, no período nãoabrangido pela prescrição, a reclamante desempenhou as funções de Analista B – UA (Unidadede Apoio), e recebeu pagamento de gratificação de função em valor superior a 1/3 do seu salário base, estandosubmetida à jornada mínima diária de oito horas. No entanto, a simples percepção de gratificação de função superior a 1/3do salário não basta para caracterizar o efetivo exercício de função de confiança, sendo indispensável averiguar se o empregadoestá ou não investido de confiança especial, a ponto de ser enquadrado na exceção legal.

Examinando-se o rol de atribuições do cargo de Analista, conformeconsta no Plano de Comissões (Id 641a805), especificamente o de Analista B em Unidade de Apoio, vê-se queassim está previsto:

4.2.1. CARACTERÍSTICAS:

4.2.1.1. referência organizacional:2º Nível Técnico em Unidade de Apoio;

4.2.1.2. tabela de remuneração:sistema ARH;

4.2.1.3. código de pagamento:4860;

4.2.1.4. jornada de trabalho:8 h/dia;

4.2.1.5. local de acionamento:Unidades de Apoio

4.2.1.6. nomenclaturaa ser usada no relacionamento com o mercado: Analista.

4.2.1.7. alçada para nomeação:Comitê de Administração da Unidade Estratégica Subordinante.

4.2.2. RESPONSABILIDADESFUNCIONAIS:

4.2.2.1. assessorar aUnidade nos assuntos relacionados à sua área de atuação;

4.2.2.2. identificar,coletar e disponibilizar dados restritos ou sigilosos necessários ao desenvolvimento de soluções na sua área de atuação;

4.2.2.3. responder pelaexecução de atividades necessárias à implementação de soluções estratégicas em modelos, metodologias, produtos e serviçosna sua área de atuação;

4.2.2.4. responder peloacompanhamento dos resultados das soluções em modelos, metodologias, produtos e serviços implementados;

4.2.2.5. identificar,coletar e disponibilizar dados restritos ou sigilosos necessários à avaliação da conformidade dos modelos, metodologias, produtose serviços à regulamentação interna e externa;

4.2.2.6. responder peloacompanhamento dos trabalhos, relacionados à sua área de atuação, realizados por empresas ou profissionais contratados najurisdição da Unidade;

4.2.2.7. planejar e conduziros serviços sob sua responsabilidade;

4.2.2.8. responder pelasatisfação dos clientes dos serviços sob sua condução;

4.2.2.9. identificar,coletar e disponibilizar dados restritos ou sigilosos necessários à elaboração de relatórios técnicos dos serviços sob suacondução;

4.2.2.10. responder pelagestão de informações estratégicas ou revestidas de sigilo empresarial sob sua responsabilidade;

4.2.2.11. tomar providênciasnecessárias para que as informações estratégicas ou revestidas de sigilo empresarial que lhe são confiadas e a que tem acessoem razão da comissão exercida sejam resguardadas, inclusive dos funcionários não comissionados a quem não tenham sido confiadaspelo Banco, como também não sejam usadas por terceiros;

4.2.2.12. realizar demaisações necessárias para o cumprimento dos objetivos definidos para a área e para resguardar interesses do Banco.

Como se pode constatar, as atribuições cominadas ao cargode Analista B – UA, são, em verdade, de caráter técnico, basicamente assessorando a Unidade nos assuntos relacionados à suaárea de atuação, e identificando, coletando e disponibilizando dados restritos ou sigilosos necessários à sua área de atuação,para que sejam desenvolvidas soluções, avaliados os modelos, metodologias, produtos e serviços da instituição, e elaboradosrelatórios técnicos sobre os serviços sob sua condução. Em que pese lide com dados "sigilosos e confidenciais", seu trabalhoé eminente técnico e de apoio à área operacional. A fidúcia exigida para o exercício das funções inerentes a esse cargo, outrossim,não se afigura maior que a esperada de qualquer outro trabalhador bancário. Veja-se que a exigência do item 4.2.2.11 acima(tomar providências necessárias para que as informações estratégicas ou revestidasde sigilo empresarial que lhe são confiadas e a que tem acesso em razão da comissão exercida sejam resguardadas, inclusive dos funcionários não comissionados a quem não tenham sido confiadas peloBanco, como também não sejam usadas por terceiros.) se confunde com a cobrança direcionada também aos bancários não comissionados,que lidam dados sigilosos e confidenciais dos clientes do reclamado e devem resguardá-los. A prova oral corrobora essa conclusão.

De fato, diz a reclamante ao depor em juízo:

…por último trabalhou na GECOI, gerência de controles internos, localizadano prédio da superintendencia; nessa gerência, a depoente trabalhou desde 2000; … a depoente como analista estava subordinadaao gerente do setor, que ultimamente era ocupado por JULIETA OLIVEIRA; como analista B a depoente fazia a analise dos processosdas agencias do Estado, relacionados a todas as operações contratadas pelo banco; lembra que ali na GECOI esse trabalho erafeito por ilhas e na ilha que a depoente trabalhava tinha 8 analistas; lembra que o trabalho era bem técnico, pois era feitouma analise, por exemplo, de determinada conta corrente de uma agência e ali se verificava, dentro de um regramento rígidodo banco, se estavam atendidos todos os requisitos, desde a assinatura do correntista até os documentos anexados, alçadasdos gestores da agência etc.; … pode dizer que essa analise feita pelo analista e concluida não era refeira por outro setordo banco; … pode dizer que se houvesse irregularidade e não fosse apurada pelo analista não havia outra instancia do bancoque pudesse apura-la; … lá na GECOI a depoente não tinha acessos mais sigilosos, como conta corrente de clientes, mas apenasao sistema do banco;…

De outra parte, o preposto do reclamado informou:

o depoente trabalha no banco há trinta anos, atualmente na gerência regional de controlesinternos, GECOI; …conhece a reclamante mas não trabalhou com ela no banco; …o trabalho fundamental do analista B é fazera fiscalização de processos executados pelas agências; na GECOI o trabalho é selecionar, aleatoriamente, esses processos dasagências, como abertura de conta corrente, e verificar se a agência cumpriu com os normativos internos do banco nessa aberturade conta; o analista B, constatando alguma irregularidade no exame de algum processo, faz anotação na ficha de registro deverificação de conformidade; essa ficha vai compor o resultado de pontuação de cada uma das agências, que impacta em últimaanalise a remuneração variavel dos funcionários da agência; … os analistas B estão subordinados ao gerente de setor, queé a chefia imediata, que por sua vez está subordinada ao gerente-geral, no caso, ao depoente; existe também o analista A naGECOI, que tem tarefas diferentes do analista B e hierarquicamente está acima do analista B;…

Vê-se que a demandante desenvolvia função técnica, verificando,por amostragem, a partir de levantamento de dados realizado junto ao sistema do banco, se as agências estavam observando osprocedimentos estabelecidos nos normativos internos quando da realização das diversas tarefas (por exemplo, abertura de contascorrentes).

Nos termos do § 2º do art. 224 da CLT, o enquadramento do empregadobancário na exceção ali estabelecida pressupõe o efetivo exercício de "funções de direção, gerência, fiscalização, chefiae equivalentes", ou que atue em outros cargos de confiança que, de qualquer forma, devem exigir grau de fidúcia diferenciada,o que não se verifica na espécie.

4. Compensação da gratificação defunção com as horas extras e dedução/compensação com os valores já pagos a título de horas extras

Pretende o recorrente que, em sendo mantida a condenaçãono pagamento da 7ª e 8ª horas como extraordinárias, seja autorizada a compensação destas com gratificação paga à autora peloexercício do cargo de confiança.

Sem razão.

Conforme Súmula 109 do TST, O bancário não enquadrado no §2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensadocom o valor daquela vantagem.

De outra parte, não há falar em dedução de valores já pagos porquantoo exame das fichas financeiras relativas ao contrato de trabalho da reclamante não indica pagamentos sob essa rubrica.

5. Divisor

Pleiteia o reclamado a aplicação do divisor 220, na hipótesede ser mantida a condenação no pagamento na medida que a autora cumpriu jornada de oito horas. Sucessivamente, caso seja fixadajornada de seis horas, requer seja aplicado o divisor 180.

Examino.

Na sentença, o juiz de origem afastou o enquadramento da reclamantena exceção do §2º do art. 224 da CLT, e, reconhecendo o direito à jornada de seis horas, previstas no caput do mesmodispositivo consolidado, condenou o reclamado no pagamento das horas posteriores à sexta diária como horas extras, determinandoque o cálculo observe o divisor 150, nos termos da Súmula 124, I, do TST.

A condenação, no caso, abrange parcelas devidas e exigíveis a partirde 20.11.2007. A nova redação da Súmula 124 do TST passou a vigorar em 27.9.2012, definindo que:

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, sehouver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

A redação até então vigente da referida Súmula orientavaque Para o cálculo do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é o de 180 (cento e oitenta).

Observo que as súmulas de jurisprudência não possuem força de leie, como tal, não há óbice em sua aplicação para casos pretéritos. A decisão recorrida, assim, acompanha a jurisprudência majoritáriado TST, não ensejando reforma.

6. Base de cálculo

Pretende o reclamado estabelecer como base de cálculo somenteo vencimento padrão – VP + Anuênios. Alude que a autora procura o melhor dos mundos incluindo as verbas que remuneravam agratificação da função de confiança, revertendo-se ao cargo efetivo de seis horas em razão da desconsideração do cargo deconfiança e receber as horas extras (7ª e 8ª) utilizando-se da remuneração do cargo de confiança.

Examino.

Não assiste razão a pretensão do reclamado. Dispõe o art. 457, §1º da CLT:

CLT – Art. 457

– Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitoslegais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.(Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) § 1º -Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas,diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999,de 1.10.1953)

Por sua vez, o TST editou a Súmula de jurisprudência nº264 que orienta:

Súmula nº 264 do TST

- HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20e 21.11.2003

A remuneração do serviçosuplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previstoem lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Assim, correta a sentença ao determinar a observância daSúmula 264 do TST, donde não há o que prover no aspecto.

7. Da forma de atualização do débito

O reclamado requer que, se mantida a condenação no pagamentode horas extras, sejam definidos os critérios para atualização do débito, acolhendo desde logo, como marco, o dia 20 do mêsseguinte ao da prestação dos serviços, nos moldes da Súmula 21 deste Regional e previsão em convenção coletiva de trabalho.

Em que pese entenda que a fixação, desde logo, de critérios atinentesà atualização monetária e juros que deverão ser observados em liquidação atenda ao princípio da celeridade processual, porpolítica judiciária acompanho o entendimento prevalente neste Regional, que remete a definição de tais critérios para a fasede liquidação, com observância da legislação então vigente.

8. Assistência judiciária gratuitae honorários assistenciais

Irresigna-se o reclamado com a condenação no pagamentode honorários assistenciais no montante de 15% do valor da condenação. Alega que a autora não fez prova de sua condição dehiposuficiente, requer a reforma da sentença para afastar a concessão do benefício e/ou a redução do percentual de honoráriosassistenciais para 10%.

Examino.

Conforme se vê dos documentos acostados sob Id88a993c e Id 7287f56, foram apresentadas declaração de hipossuficiência econômica e credencial sindical,atendendo aos requisitos exigidos pela Lei 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do TST. Ressalto que não foi produzida, pelo reclamado,prova capaz de elidir a presunção de veracidade que emana da declaração de pobreza firmada pela reclamante, nos Lei nº 7.115/83,não se verificando, de outra parte, qualquer fator a justificar a redução do percentual fixado a título de honorários assistenciais.

Assinatura

CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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