TRT4. LEI 9.029/95.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020368-89.2014.5.04.0232 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:20 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020368-89.2014.5.04.0232 (RO)
RECORRENTE: FERNANDO DE ABREU VICENTE
RECORRIDO: CEVA LOGISTICS LTDA
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. LEI 9.029/95. Caso em que o reclamante não se desvencilhoude seu ônus processual de produzir prova do fato constitutivo do seu direito de que o despedimento, sem justa causa, teveamparo em ato de discriminação pelo fato de ter sido acometido por doença ocupacional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE (FERNANDO DE ABREU VICENTE).

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença que julgou procedente em parte a ação, recorre o reclamante.

Pede o reconhecimento da existência de doença ocupacional em relaçãoàs lesões da coluna vertebral que apresenta, com a condenação da reclamada em indenizações por danos morais e materiais daídecorrentes (1), indenização pelo período de estabilidade acidentária (2), indenização por danos materiais pelas lesões nosombros (3), o restabelecimento do plano de saúde custeado pela reclamada (4) e o reconhecimento da alegada despedida discriminatória,com o pagamento de indenização decorrente (5).

A reclamada oferece contrarrazões.

Sobem os autos a julgamento na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DOENÇA OCUPACIONAL. CONCAUSA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.INDENIZAÇÕES.

O reclamante alega que a lesão em sua coluna, nas regiõescervical e lombar, decorreu de esforços físicos repetitivos e com o emprego de força, quando da prestação de serviços em favorda reclamada. Refere a textos sobre a vinculação entre os movimentos dos membros superiores e a doença evidenciada, contestandoa conclusão do perito judicial que atuou no processo. Destaca que a própria reclamada reconhece a presença de riscos ergonômicosnas atividades desenvolvidas, mas que não comprovou o cumprimento da legislação e das normas técnicas do MTE em relação àproteção do trabalho, notadamente o PPRA e o PCMSO. Refere que, apesar de apto para o trabalho, apresenta limitação funcionalde caráter crônico e irreversível (12,5%) e que há nexo técnico epidemiológico entre a atividade laboral e a entidade mórbidaque acometeu o reclamante, uma vez que o grau de risco previdenciário da reclamada (CNAE) é o 2. Menciona, ainda, que a empresanão comprova a adoção de programas de prevenção de risco, violando o art. 157 da CLT, e que, mesmo se considerada a preexistênciada lesão, o labor atuou como concausa, agravando o quadro anterior. Postula, ainda, a consideração da responsabilidade objetivada empresa, invocando a Súmula 341 do TST e o art. 927, parágrafo único, do CPC. Reforça, ainda, a alegação de responsabilidadesubjetiva, de vez que o empregador não teria propiciado um ambiente saudável de trabalho. Pede a condenação em indenizaçãopor dano moral, nos termos do art. 5º, V e X, da CF/88 e art. 186 do CCB, pelo abalo psíquico decorrente da redução da capacidadelaborativa. Busca, igualmente, indenização por dano material, na forma de pensão, convertida em parcela única.

A sentença condena a reclamada ao pagamento de uma indenização pordanos morais no valor de R$ 10.000,00, diante da constatação de que a atividade funcional do reclamante implicou lesões denatureza ergonômica em seus ombros. No entanto, em relação às lesões identificadas na coluna (cervical e lombar), acolheua conclusão do perito médico, no sentido de que a causa era exclusivamente degenerativa, não havendo qualquer vinculação como trabalho, pelo que indevidas as indenizações postuladas.

Examino.

O reclamante laborou para a reclamada entre 23/01/2013 e 19/08/2014,na função de "operador de rebocador", sendo as atividades principais "Operar veículo do tipo tradota/rebocador, para efetuaro transporte, carga e descarga de materiais e peças em vários setores ou linhas de produção, (…) Organizar a carga, interpretandoa simbologia das embalagens, armazenando a carga de acordo com as especificações contidas em formulário próprio." (Ided5f247 – Pág. 1). O material transportado, conforme esclarecido ao perito médico que atuou no feito (Id aeaae04 – Pág. 2),consistia em peças e componentes automotivos de empresas prestamistas no complexo industrial da General Motors, em Gravataí.

Segundo o reclamante, a prestação de serviços em favor da reclamadateria gerado lesões nos ombros e na coluna vertebral, em razão da realização de esforços repetitivos ao carregar peso excessivo.

O perito médico, no entanto, após entrevista que contou com a presençado reclamante e de auxiliar técnico da reclamada, observou que o autor, no período anterior ao contrato mantido com a reclamada,laborou por 11 meses como auxiliar de produção, 7 anos como conferente e 3 anos como auxiliar de armazém. Também reportouque o próprio reclamante disse que "… o quadro manifesta-se de forma flutuante, apresentando períodos de acalmia aleatoriamenteintercalados por crises álgicas significativas, acompanhadas de limitações funcionais.", manifestando-se com característicasde cronicidade e irreversibilidade. Ainda quando da inspeção, o reclamante não mais se submetia a controles ou tratamentosmédicos sistematizados, usando medicação apenas durante crises álgicas mais severas. Apresentava-se com idêntica condiçãosintomatológica, sem alteração até a data da inspeção. O perito também referiu o sobrepeso do reclamante, que contava com1,76 m de altura e pesava 111 quilogramas, e constatou as limitações funcionais na coluna cervical e nos ombros.

Embora demonstrado documentalmente que o autor esteve afastado dotrabalho por diversas vezes, em razão de lesões sofridas (por exemplo, afastamento de 14 a 18/08/14 em razão de dor no menisco/joelho- CID M23 – Id bff8197 – Pág. 1 – e por lesão de coluna – Id 96dbdfe – Pág. 1; afastamento em 02/04/14 -Id 96dbdfe – Pág. 2 -, por cervicalgia, inclusive com indicação de remanejamento para atividade que não exigia sobrecargada coluna; afastamento de 12 a 17/08/13 – Id 02f8e3a – Pág. 1 -, por ciática, e também entre 19 e 21/08/13e de 06 a 08/03/14,por cervicalgia), não houve afastamento superior ou igual a 15 dias e tampouco o gozo de benefício previdenciário em decorrênciadas enfermidades.

Assim, o perito médico identificou que o autor possuía quadro decolunopatia cervical e, em grau mais leve, colunopatia lombo-sacra, além de tendinite supra-espinhal e bicipital em ambosos ombros. Concluiu que:

"Analisadas as atividades laborais do Demandante sob enfoque ergonômico,não observamos a presença de fatores adversos capazes de atuar como causas, concausa, fator desencadeante ou agravanteou comprometer o segmento da Cervical da Coluna Vertebral.

Lembramosque a Coluna Cervical situa-se metamericamente acima das linhas de força dos Membros Superiores, não sofrendo a influênciadestes, mesmo que submetidos a esforços ou sobrecargas em geral.

Existem fatores degenerativos,predisponentes e próprios do Autor na gênese do quadro, condição comprovada pelos achados dos Exames Complementares a quese submeteu que não evidenciam quaisquer relações causais com o trabalho, não apresentando ainda repercussões funcionaissignificativas."

(grifei)

Ainda assim constatou nexo causal entre as atividades laborais eas lesões dos ombros, porque "Foram ultrapassados os limites biomecânicos e de tolerância da Reclamante que apresentasensibilidade nos segmentos atingidos, devendo-se sempre considerar que os fatores ergonômicos tem sempre indicadores pessoaise individuais.".

A conclusão alcançada pelo perito médico é de que o autorapresentava uma perda funcional de 12,5%, em razão das lesões na coluna, especialmente no segmento cervical, não atribuívelao trabalho em favor da reclamada, estando, ainda assim, apto para o trabalho por ocasião do exame realizado. Essaconclusão é referendada pelo atestado de saúde ocupacional demissional (Id 9330af9 – Pág. 1), que apontou risco ergonômicopor peso inadequado, limitado, porém, às lesões nos ombros, uma vez que o exame realizado em 29/07/2013, quando o autor contavacom aproximadamente seis meses de trabalho na reclamada e 36 anos e 7 meses de idade, constatou que a lesão cervical possuíanatureza degenerativa (Id 96dbdfe – Pág. 4). No mesmo exame, também foi identificada espondilodiscopatia degenerativa em níveisda coluna dorsal, o que referenda o aspecto degenerativo da doença e afasta a possibilidade de nexo causal com o trabalho.

A ficha clínica do reclamante aponta no mesmo sentido, mostrandoo início do histórico de problema cervical do autor em julho/agosto de 2013 (Id 82123b5 – Pág. 1) e, já em outubro/2013, tendinopatiae tenossinovite no ombro.

Por oportuno refiro que o CNAE da reclamada (2941 - Fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores) não possui nexo técnico epidemiológicorelacionado às doenças da coluna vertebral, seja no segmento cervical, dorsal ou lombar, conforme se observa do relação entreo CNPJ da ré e a tabela constante do Decreto 3.048/99, que, por sua vez, se baseia na Classificação Internacional de Doenças(CID-10).

A Lei 8.213/91, na dicção do art. 20, faz distinção entredoença do trabalho e doença profissional. Referida norma identifica com acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas:

" I – doença profissional, assim entendida a produzidaou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relaçãoelaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença dotrabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalhoé realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação do mencionado inciso I".

A proteção à saúde, higiene e segurança do trabalhador,a partir de 1988, mereceu assento constitucional, nomeadamente, no inc. XXII do art. 7º da Lex Maxima. Igualmenteiçado ao mesmo status hierárquico, o meio ambiente do trabalho, enquanto inserido no conceito amplo de meio ambiente,foi contemplado com o devido resguardo de observação compulsória pela ordem econômica (art. 170), pelo Poder Público e portoda a coletividade (art. 225). No plano da legislação ordinária, a CLT prevê, em seu art. 157, o dever das empresas de:

"I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II – instruir os empregados,através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III – adotar as medidasque lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV – facilitar o exercícioda fiscalização pela autoridade competente."

Em face do constatado, divisa-se a culpa da empresareclamada por conduta omissa com relação ao seu dever geral de cautela em manter seguro o ambiente de trabalho ezelar pela higidez da saúde de seus empregados, no que se refere à lesão dos ombros. O tema é realmente complexo, mas a doutrinatem adotado como norte, e esta Relatora também, que o descumprimento das normas de Ergonomia, notadamente a disciplina previstana NR-17, pode – desde que a este fato se conjuguem outros fatores – autorizar o acolhimento de pedido deindenização decorrente de doença do trabalho.

Na hipótese dos autos, todavia, como referido acima, a perícia médicafoi contundente em identificar doença do trabalho apenas em relação às lesões dos ombros, visto que assentada nas condiçõesem que o trabalho era prestado.

Assim que, afastado o nexo de causalidade em relação às lesões dacoluna vertebral, mormente porque, como frisou o perito, o ato de o autor carregar peso não teria ocasionado as lesões dosegmento cervical da coluna, inviável a ampliação da condenação como pretende o reclamante.

Descabe, igualmente, a condenação fundada no risco da atividade(objetivo), na medida em que, como referido, o CNAE da empresa não a inclui no rol das atividades empresariais que sujeitamseus empregados a risco epidemiológico de danos na coluna vertebral. Tampouco se verifica que a atividade da reclamada possuio automático potencial de gerar danos a direito de outrem, nos termos do art. 927 do CCB.

Assim sendo, e considerando a condição assintomática do reclamanteem relação às lesões dos ombros, após a cessação da atividade laboral, não há dano material a ser indenizado.

Da mesma forma, considera-se adequada a indenização por danos moraisfixada na origem, a qual atingiu a dupla finalidade de reparar o prejuízo imaterial sofrido pelo trabalhador e atingir a finalidadepedagógica que a situação reclamava.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO.INDENIZAÇÃO.

O reclamante postula indenização decorrente do art. 118da Lei 8.213/91, afirmando que a constatação da doença ocupacional, no caso dos autos, ocorreu após a cessação do vínculolaboral. Destaca que, além da lesão nos ombros, foi constatada a lesão da coluna vertebral, com perda funcional, sendo queestava realizando tratamento quando da despedida. Salienta que havia, inclusive, indicação para tratamento cirúrgico, o qualfoi obstado indevidamente em razão da despedida.

A pretensão foi indeferida na origem, porque não evidenciados osrequisitos legais para a obtenção da garantia prevista no artigo legal citado.

Aprecio.

A sentença deve ser mantida, ainda que sob fundamento diverso. Éincontroverso o nexo de causalidade entre o labor do reclamante e a tendinopatia que desenvolveu em ambos os ombros.

Contudo, para que tivesse direito à estabilidade provisória, o autorteria de permanecer afastado do trabalho por mais de 15 dias, mesmo que não houvesse gozado o auxílio-doença acidentário,o que não restou comprovado nos autos.

Ao contrário, os documentos agregados e o próprio laudo médico contêminformação de que o reclamante foi tratado com medicamentos e afastou-se por curtos período de tempo, sempre retornando aptopara o trabalho até que acometido de nova crise.

Nesse sentido a Súmula 378 do TST, item II:

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.

(…)

II – São pressupostospara a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato deemprego."

Assim, não há falar em nulidade da despedida, e tampoucoem estabilidade provisória de que trata o art. 118 da Lei 8.213/91, para fins de reintegração ou percepção da indenizaçãosubstitutiva. A indenização somente seria devida se o recorrente não tivesse tido acesso à Seguridade Social por ato culposoda recorrida, o que não se configura nos autos.

Negado provimento ao recurso da reclamante e mantida a sentençade improcedência.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL.LESÕES DOS OMBROS.

O reclamante pede o pagamento de pensão em razão das lesões identificadasem seus ombros, decorrentes da prestação de serviços em favor da reclamada. Destaca as limitações identificadas na períciamédica, salientando que as mesmas impedem a plena realização de movimentos dos membros afetados. Destaca, ao final, que continuarealizando tratamento, com indicação de cirurgia.

A pretensão foi indeferida na sentença, com base no lado pericialque referiu a existência de incapacidade parcial apenas em decorrência das lesões degenerativas identificadas na coluna vertebral,as quais não possuem relação com a atividade laboral.

Examino.

Embora o laudo médico colacionado (Id aeaae04 – Págs. 6/7) apontelimitações nos movimentos dos ombros (flexão, extensão, abdução, adução e rotação de segmentos), relacionadas à prestaçãode serviços em favor da reclamada, expressamente referiu que a única lesão incapacitante provinha das lesões da coluna, nãoassociadas ao trabalho em favor da reclamada, nada referindo quanto a eventual limitação funcional relativa aos ombros.

A questão restou esclarecida pelas respostas do perito aos quesitoscomplementares do reclamante, conforme se observa do laudo complementar colacionado (Id 384747c – Págs. 1/3), quando disse,verbis:

"1) O Exame Físico Pericial Morfo-funcional Objetivo do Reclamante foiNormal ao nível de ambos os Ombros, bem como da Coluna Lombo sacra, não mostrando o mesmo quaisquer formas de alteraçõesestruturais ou limitações funcionais objetivamente comprovadas, com plena capacitação.

2) O quadro álgico aonível dos Ombros apresentado pelo Reclamante durante o Exame Físico Pericial foi de Grau Leve e não incapacitante.

Trata-se de queixa subjetiva,ou Sintomas, não tecnicamente comprovados, sem a presença de Sinais que são evidência objetivas de alterações morfo-funcionais.

Teve regressão do quadroapresentado, não sendo o mesmo presentemente portador de Doença Ocupacional."

(grifei)

Portanto, a prova técnica não socorre as pretensões obreiras, nãosendo identificada perda funcional em decorrência das lesões dos ombros que o reclamante apresentou por ocasião do contratode trabalho. Dessa forma, não há dano material a indenizar, mormente na forma de pensão mensal, como pretende o autor.

Provimento negado.

4. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. LEI9.029/95.

O reclamante alega que foi demitido em razão de seu estadode saúde e por não apresentar mais as mesmas condições de produtividade. Refere que a empresa não lhe deu oportunidade parareadaptação em outra atividade. Afirma que a situação dos autos atrai o teor da Lei 9.029/95, entendendo que a intenção dolegislador foi inibir toda a qualquer espécie discriminatória. Diz que a atitude da reclamada violou a função social do contratode trabalho. Pede indenização por danos morais e o pagamento de salários em dobro pela despedida discriminatória.

A sentença indeferiu a pretensão ao fundamento de que não foi demonstradaqualquer atitude ilícita por parte da reclamada e mesmo a vinculação entre a enfermidade do autor e a despedida.

Ao exame.

Não merece reforma a sentença que julgou não restar configuradaa ocorrência de despedida discriminatória nos moldes da Lei nº 9.029/95.

Como referido acima, o reclamante trabalhou para a reclamada de23/01/2013 e 19/08/2014, na função de "operador de rebocador", quando demitido sem justa causa (TRCT – Id ). Não entrou emgozo de benefício previdenciário na vigência do contrato e tampouco teve sua incapacidade funcional associada a lesão decorrenteda prestação de serviços em favor da reclamada, conforme discorrido em tópico precedente.

Tratando-se de relação contratual regida pela CLT, o ato de despedimentointegra o poder potestativo do empregador, dele não exigindo a lei a motivação para o ato de afastamento. Portanto, insere-sea conduta da ré no espectro de seu poder diretivo, o qual, todavia, não pode ser exercido de forma arbitrária e nem de maneiradiscriminatória, por força de diversas barreiras jurídicas consistentes em regras e princípios afetos a direitos universaise ideais de justiça, que se sobrepõem a direitos individuais ou potestativos. A Lei nº 9.029, editada em 13/04/1995, proíbea adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, pormotivo de sexo, origem, raça, estado civil, situação familiar ou idade, incumbindo ao autor comprovar a alegação de que sofreudiscriminação política no ato de seu despedimento.

Na hipótese vertente, os documentos colacionados aos autos, inclusivereproduzidos no laudo médico agregado (Id aeaae04 – Págs. 7/15), mostram que o reclamante esteve afastado do trabalho porcurto períodos, normalmente um ou dois dias, entre julho de 2013 e o fim do contrato. Entretanto, mais lógico inferir-se que,se a reclamada realmente quisesse demitir o autor por discriminação, em razão de problemas de saúde apresentados no cursodo contrato, teria assim procedido entre agosto de 2013 e março de 2014, lapso no qual o reclamante concentrou aproximadamente24 faltas ao trabalho por tais motivos.

Não há como presumir-se que a demissão, ocorrida em agosto de 2014foi discriminatória. Corrobora o entendimento da sentença o fato de que o último afastamento sequer guardou conexão com aslesões alegadas na inicial como decorrentes da prestação de serviços – o último afastamento antes da rescisão decorreu delesão no joelho esquerdo (Id 82123b5 – Pág. 2).

Ademais, na defesa a reclamada referiu que a demissão decorreu dereestruturação interna e por baixo desempenho do reclamante, fazendo referência a punições e advertências por ele sofridas.Isto resta demonstrado pelas punições dadas em 09/04/2013 (advertência por negligência na execução de tarefas – Id feff5e6- Pág. 4), 01/04/2014 (suspensão por abandono de posto – Id feff5e6 – Pág. 2) e 23/04/2014 (advertência por atraso – Id feff5e6- Pág. 1). Conquanto insuficientes para caracterizar a justa causa da rescisão, estas punições seriam elementos adicionaisa induzir a opção do empregador diante da necessidade de cortes.

De fato, o artigo em que vem amparada a postulação, assim prevê,in verbis:

"Art. 1º. Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória elimitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estadocivil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no incisoXXXIII do art. 7º da Constituição Federal."

(grifonosso)

No caso, apesar de ser reconhecida a existência de doençaocupacional em relação à lesão dos ombros, o perito médico referiu que esta não possuía caráter incapacitante, não havendonos autos comprovação de que a extinção do contrato de trabalho tenha decorrido de ato discriminatório do empregador, na formaprevista na Lei 9.029/95.

A alegada "discriminação" da despedida deve ser suficientementeprovada, o que não resta demonstrado nos autos pelo autor, que sequer produziu prova testemunhal a corroborar suas alegações.

Logo, não ficando demonstrada qualquer conduta inadequada do empregadorou extrapolação de seu poder diretivo, não há falar em discriminação, tampouco em prática de ato ilícito a justificar a condenaçãoda empresa ao pagamento de uma indenização, como pretendido.

Nego provimento.

5. RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE.

O reclamante refere que, quando de sua despedida, estavaem tratamento médico e com limitações funcionais, decorrentes das lesões identificadas nos ombros, necessitando do planode saúde oferecido pela empresa. Refere às notórias dificuldades que enfrenta em razão de ter de submeter-se ao Sistema Únicode Saúde (SUS).

O Juízo da origem indeferiu a pretensão ao fundamento de que a rescisãocontratual extinguiu integralmente as obrigações da reclamada para com o reclamante, não havendo previsão legal, normativaou contratual que previsse a manutenção do plano de saúde após a demissão. Também destacou que o próprio autor, após o términodo contrato, optou pela descontinuidade do plano.

Ao exame.

A cópia do documento anexado aos autos (Id a7652e2 – Pág. 1) confirmaque o reclamante optou por desligar-se do plano de saúde mantido pela reclamada em seu favor durante o período do contratode trabalho.

Quanto à permanência do reclamante no plano de saúde, a Lei 9.656/98,que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, garante a todo trabalhador a manutenção do plano desaúde, no caso de rescisão ou exoneração, mas desde que assuma o seu pagamento de forma integral.

Assim, sendo regular a rescisão operada pela ré, inviável a manutençãodo plano de saúde, com custeio integral pela empregadora, como pretende o reclamante, faltando-lhe amparo legal para a pretensão.

Nego provimento.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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