TRT4. JUSTA CAUSA. EXIGÊNCIA INEQUÍVOCA DE PROVA DO ATO IMPUTADO AO EMPREGADO. GRADAÇÃO DAS PENALIDADES.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020447-73.2014.5.04.0004 (RO), Data: 05/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020447-73.2014.5.04.0004 (RO)
RECORRENTE: ALEXSANDRO FILGUEIRAS DA ROSA, MANZOLI S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA (EM RECUPERAÇÃOJUDICIAL)
RECORRIDO: ALEXSANDRO FILGUEIRAS DA ROSA, MANZOLI S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

JUSTA CAUSA. EXIGÊNCIA INEQUÍVOCA DE PROVA DO ATO IMPUTADO AO EMPREGADO. GRADAÇÃO DAS PENALIDADES.Para que se confira validade à despedida por justa causa, penalidade máxima prevista contra o empregado, a falta a ele imputadadeve ser inequivocamente comprovada pela empregadora, além de ser de tal forma grave que impeça a continuidade do vínculoempregatício.

NATUREZA JURÍDICA DAS GRATIFICAÇÕESDENOMINADAS GUELTAS. Diante do disposto no artigo 457, caput, da CLT, integram os salários não só as importânciaspagas diretamente pelo empregador, mas também aquelas que o empregado vier a receber em razão da execução do seu contratode trabalho, ainda que pagas por terceiro, fato que lhes atribui natureza idêntica a das gorjetas, devendo integrar a remuneraçãona forma da Súmula n. 354 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da ré. À unanimidadede votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do autor para condenar a ré ao pagamento previsto no artigo 477 da CLTe honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se mantém inalteradopara os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (Id 233e7f8), a ré interpõe recurso ordinário e o autor interpõe recurso ordinárioadesivo.

A ré objetiva a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos:nulidade por cerceamento de defesa, reversão da justa causa aplicada, diferenças salariais por acúmulo de funções, comissões,gueltas, adicional de insalubridade, cesta básica, horas extras, intervalos, adicional noturno, descontos salariais ilegais,indenização referente ao seguro-desemprego e indenização por danos morais (Id e06104a).

O autor pretende a reforma da sentença nos seguintes aspectos: diferençasde remuneração variável, gueltas, cestas básicas, multa prevista no artigo 477 da CLT e honorários de assistência judiciária(Id d02adf7).

Custas e depósito recursal efetuados (Id e63d752 e 363591b).

Com contrarrazões (Id d02adf7 e 729dc9c), são remetidos os autosa este Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

Acórdão

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

1.1 ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITODE DEFESA

A ré argui nulidade processual por cerceamento de seu direitode defesa. Entende equivocada a decisão do Juízo de origem em que indeferida a oitiva de testemunhas, por meio das quais pretendiadesconstituir o laudo pericia, no que diz respeito ao adicional de insalubridade e acúmulo de funções por limpeza do localde trabalho. Sustenta que, ao contrário da conclusão do Juízo de primeiro grau, existe controvérsia com relação à execuçãodas tarefas de limpeza e também quanto aos produtos utilizados.

Analisa-se.

Na petição inicial, o autor refere que fazia a limpeza da loja emantinha contato com produtos químicos.

Em defesa, a ré nega que o autor efetuasse a limpeza de seu localde trabalho, referindo que havia uma empregada contratada especificamente para executar tal tarefa e que o autor fazia apenasuma limpeza superficial sem utilizar qualquer produto químico.

Na ocasião da inspeção pericial, o perito constata que o [...] serviçodo reclamante consistia no recebimento e na organização do estoque na loja e no depósito de embalagens contendo móveis, geladeiras,fogões, freezer, televisores, aparelhos de som, microondas, fornos, eletrodomésticos, artigos de bazar e de ginástica; noatendimento de clientes, efetuando a venda dos referidos produtos, lançando-a no sistema informatizado, para a emissão denotas fiscais; na limpeza dos expositores, do piso e dos produtos comercializados na loja. O autor relatou que usava na limpezareferida, pano úmido, saponáceo, álcool, solvente líquido e água sanitária. [...]

A representante da ré informou que, desde o mês de novembro/2013,era utilizado apenas saponáceo líquido. O reclamante não recebia equipamentos de proteção individual.

Portanto, como se verifica, a ré admite que havia a limpeza dosequipamentos com pano úmido, saponáceo, álcool, solvente líquido e água sanitária, mas que, desde novembro, esta limpeza teriapassado a ser feita apenas com saponáceo líquido.

Diante de tais confirmações, tornou-se desnecessária a produçãode prova testemunhal acerca destas questões, estando correta a decisão em que rejeitada a oitiva de testemunhas para a comprovaçãodestes fatos.

Nega-se provimento ao recurso.

1.2 REVERSÃO DA JUSTA CAUSA

A ré insurge-se contra a decisão do Juízo de origem emque revertida a justa causa aplicada ao autor. Refere que a prova oral demonstra que a loja possuía cinco empregados, queas duas testemunhas (Marli e Débora) estavam de férias, que a gerente estava de férias, restando apenas o autor e o funcionárioEderson, o que demonstra que a loja estava sem empregados, o que torna mais grave o abandono do local de trabalho pelo autor.Aduz que o cartão-ponto demonstra que, na sexta-feira, dia 03-01-2014, o autor ingressou na empresa às 08h57min e que, a partirde então, não existe mais nenhum registro de intervalo ou de saída, demonstrando que o autor deixou o trabalho sem qualquerjustificativa. Sustenta ter restado comprovado que a loja tinha apenas cinco empregados e que o autor abandonou seu postode trabalho, numa sexta-feira, deixando a loja sem empregados que exercessem a sua função e também exposta a assaltos e comperdas nas vendas, o que considera falta capaz de ensejar a dispensa por justo motivo.

O Juízo de origem entendeu não ter restado comprovada desídia nodesempenho das funções do autor, ressaltando que a situação discutida nos autos não se enquadra na previsão da alínea "e"do artigo 482 da CLT (desídia no desempenho das funções), pois, mesmo que o autor tivesse se ausentado do trabalho, como alegadopela ré, tal falta não apresenta o grau de gravidade capaz de ensejar a resolução culposa do contrato. Em razão destes fatos,declarou a nulidade da despedida por justa causa e determinou sua conversão em despedida sem justa causa, condenado a ré aopagamento das parcelas daí decorrentes.

Analisa-se.

De um modo geral, define-se na doutrina como justa causa todo atosuficientemente grave a ponto de macular em definitivo o elemento fidúcia do contrato de trabalho, de modo a acarretar a impossibilidadede continuação da prestação laboral. Deve haver nexo de causa e efeito entre a dissolução do contrato e o ato faltoso, bemcomo que este seja atual em relação ao momento da despedida e proporcional ao rigor da medida adotada.

Sendo a justa causa a punição máxima prevista para o trabalhadorque pratica uma ou mais condutas previstas no artigo 482 da CLT deve ser aplicada apenas às faltas mais graves, na medidaem que, além da perda do trabalho, fonte de subsistência do trabalhador, acarreta graves prejuízos financeiros a este. O trabalhadornão pode sacar o FGTS e deixa de receber aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS. Mais ainda, sequer pode contar com o seguro-desemprego.

O art. 482 da CLT elenca esses denominados justos motivos, entreeles, a desídia – alínea "e", in verbis:

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalhopelo empregador:

[...] e) desídia no desempenhodas respectivas funções;

Para o reconhecimento da despedida por justa causa, a provahá de ser robusta – como refere em uníssono a doutrina trabalhista. E o ônus da prova da ocorrência da justa causa é do empregador.Nesse sentido, segue as orientações de Evaristo de Moraes Filho in A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho, 2ª ed.,Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1968, p. 288, in verbis:

Perante a legislação brasileira, o normal, o geral, o comum é a permanênciano emprego, a sua continuidade, que se presume sempre válida e eficaz até que aconteça um motivo bastante e justo que a impeça.Só nestas condições, deixará o empregado de receber indenização. Quem interromper, sob a alegação de que existe uma causalegítima, deve prová-la devidamente. Entre nós não será nunca lícito a ninguém colocar em dúvida a questão do ônus da provada justa causa na rescisão do contrato de trabalho. Não se trata, perante a lei nacional, de um simples caso de abuso de direito;muito ao contrário. A dispensa do empregado, ainda que não estável, só é justa e lícita quando baseada em motivo legítimo,expressamente consignado em lei.

Assim, considerando que a ruptura do contrato por justacausa, por iniciativa do empregador, é a medida disciplinar mais drástica e de efeitos mais maléficos que pode ser impostaao empregado, é evidente a noção que não deve ser somente alegada, mas robustamente provada pelo empregador, nos termos dosarts. 818 da CLT e 333, II, do Código de Processo Civil, por se tratar de fato impeditivo do direito do empregado às verbasditas resilitórias, e, ainda, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego .

Em relação à desídia, motivação adotada pela empregadora para aruptura da relação de emprego, esclarece o doutrinador Maurício Godinho Delgado:

Trata-se de tipo jurídico que remete à ideia de trabalhador negligente,relapso, culposamente improdutivo. A desídia é a desatenção reiterada, o desinteresse continuo, o desleixo contumaz com asobrigações contratuais. [...] exige, assim, 'regra geral' a evidenciação de um comportamento repetido e habitual do trabalhador.[...] É claro que pode existir conduta desidiosa que se concentre em um único ato, excepcionalmente grave. (in

Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, Ltr, 2013. p. 1235)

Infere-se, assim, a necessidade da reiteração dos atos dos empregadoscomo desidiosos, constituindo este o quadro geral ou, de maneira única, ato extremamente grave hábil ao reconhecimento dadesídia.

Dito isso, passa-se à análise dos fatos, no caso dos autos.

A ré alega, em suas razões de defesa, que o [...] contrato detrabalho foi rescindido em razão de falta grave do reclamante, ao abandonar o posto de trabalho na reclamada sem prévia autorização,deixando a loja sem vendedores, haja vista que a loja da reclamada estava com outros dois vendedores de férias. A referidafilial possuía apenas 06 vendedores por ser de pequeno porte.

No registro horário do dia 03 de janeiro de 2014, constaapenas o ingresso do autor ao trabalho às 8h57min (Id 2992523).

Porém, a prova produzida não é contundente no sentido de que o autorteria abandonado seu posto de trabalho, sem que tivesse ficado nenhum colega em seu lugar, obstaculizando as vendas da empresaou até colocando em risco sua segurança.

Além disso, a justificativa utilizada pela ré, para a resoluçãocontratual aponta o cometimento de diversas irregularidades, o que não restou comprovado. Conforme documento de Id 2992708(p. 5), verifica-se que a ré comunicou a resolução contratual ao autor nos seguintes termos:

[...] nos termos do art. 482 da CLT, alínea "e", o contrato de empregomantido com esta Empresa esta sendo rescindido por justa causa, por terem sido constatadas irregularidades em sua condutade trabalho (desídia).

Como se vê, não há sequer indicação específica de quala desídia que teria o autor incorrido e embora haja efetivamente a comprovação de que o autor tenha apenas registrado o horáriode entrada no dia 03-01-2014, sem haver registro de sua saída, não há prova nos autos de que o autor fosse desidioso no trabalhoou se ausentasse sistematicamente sem justificativa.

Ao contrário, a testemunha por ele indicada (Marli Medino dos Santos)informa que o autor costumava atingir suas metas e que ele era focado em seu trabalho, não se podendo concluir que tivesseagido de forma desidiosa.

Diante deste contexto, considera-se que a penalidade aplicada aoautor mostra-se desproporcional à conduta por ele praticada. Tenho que a questão poderia ter sido resolvida com a aplicaçãodas penas de advertência ou até mesmo de suspensão, a fim de que o episódio não mais ocorresse, pois, a meu ver, o caso emanálise não enseja a aplicação da pena máxima.

Nesse mesmo sentido, transcreve-se julgados proferidos neste Regional:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. NULIDADE. Ausente falta suficiente grave aensejar, de modo isolado, a aplicação da justa causa invocada pelo empregador, deve ser reconhecida a invalidade da despedidalevada a efeito.

(TRT da 04ª Região, 2a. Turma,0000569-31.2014.5.04.0371 RO, em 25/06/2015, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel – Relatora. Participaram do julgamento:Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz)

JUSTA CAUSA. AUSÊNCIADE GRAVIDADE. USO INDEVIDO DE APARELHO CELULAR. Os elementos coligidos ao processo não demonstram a gravidade da conduta praticadapelo reclamante de forma a caracterizar a hipótese do artigo 482, e, da CLT. O uso de aparelho celular no local de trabalho,observado em uma única oportunidade, sem que houvesse a imposição de pena disciplinar de forma gradual e proporcional, nãoconfigura motivo suficiente para rescisão por justa causa. Negado provimento ao recurso da reclamada. (TRT da 04ª Região,1a. Turma, 0000576-17.2014.5.04.0373 RO, em 24/06/2015, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargadora Iris Lima de Moraes)

RECURSO ORDINÁRIO. DESPEDIDAPOR JUSTA CAUSA. DESÍDIA. Não demonstrada a gradação das punições impostas ao reclamante (advertências, suspensão e despedidajustificada), em face da reincidência do empregado em faltas injustificadas, desautoriza-se a despedida por justa causa.(processo 0000597-78.2011.5.04.0023 (RO), data: 13/12/2012, 4a. Turma, Redator: Lenir Heinen)

Justa Causa. Desídia.Proporcionalidade da punição. Ainda que comprovados os fatos que motivaram a dispensa do trabalhador por justa causa – faltasinjustificadas ao trabalho -, a ausência da gradação na aplicação da pena, assim como a ausência de imediatidade na aplicaçãoda punição, inviabilizam a ruptura abrupta do contrato de trabalho. (processo 0000789-02.2010.5.04.0781 (RO), data: 19/09/2012,10a. Turma, Redator: Denise Pacheco).

Sendo assim, entende-se que deve ser afastada a justa causa aplicadapela empregadora e deferidas as verbas decorrentes da resilição contratual sem justo motivo, conforme decidido pelo Juízode origem.

Nega-se provimento ao recurso.

1.3 DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULODE FUNÇÕES

A ré insurge-se contra a decisão em que condenada ao pagamentode diferenças salariais pelo acúmulo de funções. Argumenta que o autor não realizava as atividades de limpeza da loja, aduzindoque discorda do entendimento exarado pelo Juízo de origem, no sentido de que o autor realizava atividades incompatíveis como contexto funcional ao qual estava inserido. Refere que o autor sempre exerceu as funções para as quais foi contratado. Aduzque não possui quadro de carreira e, por isso, é devido o salário para o qual o autor foi contratado, competindo a ele desempenhartodo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal. Assevera que a prova produzida demonstra que a descarga de mercadoriasera feita pelo ajudante e pelo motorista e que a limpeza pesada da loja era feita pelo auxiliar de limpeza, incumbindo a ele(autor) apenas a manutenção da limpeza como prevê o seu contrato de trabalho.

O Juízo de origem entendeu ter restado configurado o acúmulo defunções noticiado pelo autor, na medida em que comprovado que o autor passou a desempenhar atividades diversas das contratadas,tais como a limpeza do piso da loja, atividades que não estariam inseridas no contexto normal das atividades de um vendedorou consultor de vendas, o que, no seu entender, caracteriza a ocorrência de acúmulo de funções. Salientou também que a situaçãoestaria mais evidente, uma vez que o auto era remunerado exclusivamente por comissões e que o exercício de atividades diversasdas de vendas acarreta prestação de serviços sem a devida contraprestação.

Analisa-se.

Antes de adentrar na discussão sobre o acúmulo de funções, importantese faz a distinção conceitual sobre "função" e "tarefa ou atribuição". Sobre o tema leciona Maurício Godinho Delgado (in Cursode Direito do Trabalho, Editora LTr, 2011, p. 968-969):

A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada,existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contextoda prestação laboral.

A reunião coordenada eintegrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integradode tarefas, formando um todo unitário. [...] É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma única tarefa.Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderese atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com issovenha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas(a tarefa de tirar fotocópias, por exemplo, pode estar presente em distintas funções laborativas).

É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro,uma única tarefa. Tal situação é pouco comum, entretanto. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas correlatas, istoé, de atribuições, poderes e atos materiais concretos. Por outro lado, uma tarefa pode comparecer à composição de mais deuma função, sem que com isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funçõescomparadas.

A teor do parágrafo único do artigo 456 da CLT:

A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-áque o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Contudo, tal disposição legal deve ser ponderada caso acaso, atentando-se às peculiaridade de cada situação sub judice.

Dito isso, conclui-se que haverá acúmulo de funções quando o empregado,originalmente contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta, atribuiçõesque não são compatíveis com a função contratada que se referem a uma outra função, ou seja, do desempenho das atividades queextrapolam as tarefas ligadas à função contratada advém maior desgaste físico ou maior responsabilidade.

No caso em tela, o autor foi contratado para trabalhar como consultor,que consistia no atendimento a clientes e venda de produtos comercializados pela ré.

Na ocasião da inspeção judicial, como já mencionamos em item anterior,a representante da empresa admite que o autor realizava a limpeza no local de trabalho, inclusive fazendo uso de produtosde limpeza como saponáceo, álcool, solvente e água sanitária. Tais fatos são também confirmados pela ré em suas manifestaçõesao laudo pericial. Além disso, como bem ressaltado pelo Juízo de origem o autor era remunerado por comissões, o que pressupõeo trabalho exclusivamente na área de vendas, não se podendo considerar que as atividades de limpeza estariam inseridas noconteúdo ocupacional da função par a qual foi contratado.

Assim, não merece reforma a decisão em que condenada a ré ao pagamentode diferenças salariais de 30% da média salarial do autor, em razão do acúmulo de funções.

Nega-se provimento ao recurso.

1.4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A ré busca a reforma da decisão em que condenada ao pagamentodo adicional de insalubridade. Sustenta que o autor jamais trabalhou em ambiente insalubre, uma vez que trabalhava como consultorde vendas, não lhe incumbindo a atividade de limpeza da loja, mas apenas a atividade de retirada dos preços e adesivos ou,no máximo, a retirada do pó depositado nos produtos em exposição, a fim de preservá-los. Refere que a empresa possui auxiliaresde limpeza para o desempenho das funções de higiene da loja. Refere que os produtos de limpeza referidos no laudo pericialsão de uso comum utilizados diariamente na limpeza de residências.

O Juízo de origem deferiu ao autor o pagamento do adicional de insalubridadeem grau médio. Acolheu integralmente as conclusões do perito, no sentido de que o autor trabalhou em contato com álcalis cáusticos.

Analisa-se.

O perito técnico informa (laudo de Id f50d3f3) que o trabalho doautor consistia no recebimento e na organização do estoque na loja e no depósito de embalagens contendo móveis, geladeiras,fogões, freezer, televisores, aparelhos de som, microondas, fornos, eletrodomésticos, artigos de bazar e de ginástica; noatendimento de clientes, efetuando a venda dos referidos produtos, lançando-a no sistema informatizado, para a emissão denotas fiscais; na limpeza dos expositores, do piso e dos produtos comercializados na loja.

Refere o perito que o autor relatou que usava na limpeza referida,pano úmido, saponáceo, álcool, solvente líquido e água sanitária, e que a representante da ré informou que, desde o mês denovembro/2013, é usado apenas saponáceo líquido.

Também restou informado no laudo, que o autor não utilizava equipamentosde proteção.

O perito informou também que as atividades de limpeza rotineirados expositores do seu posto de trabalho e das mercadorias expostas na loja implicavam manuseio rotineiro com saponáceo líquidoou em pó e água sanitária, porque não havia utilização de luvas de borracha. Em razão da ação cáustico-corrosiva sobre o tecidode cobertura do corpo, nas condições assinaladas, independente do tempo de exposição, classificou as atividades do autor comoinsalubres em grau médio, de acordo com o disposto no Anexo n. 13, da Norma Regulamentadora 15.

As impugnações lançadas pela ré foram esclarecidas pelo perito que,em laudo complementar (Id 59fccfb), ratificou as conclusões já exaradas e muito bem fundamentadas no laudo originário.

Assim, entende-se devidamente comprovado o trabalho do autor emcondições insalubres em grau médio, não merecendo reforma a decisão em que condenada a ré ao pagamento do adicional de insalubridade.

Nega-se provimento ao recurso.

1.5 HORAS EXTRAS. INTERVALOS

A ré insurge-se contra a decisão em que considerada inválidosos registros horários trazidos como prova da jornada de trabalho do autor. Refere que deve ser considerada válida a jornadaali registrada, salientando que a prova oral produzida não invalida os registros e que a simples divergência entre as alegaçõesdo autor e os registros de horário não revelam indício de que o horário não refletiria a duração normal de trabalho. Argumentaque os registros horários consignam variabilidade condizente com a realidade. Considera válidos os registros, bem como o regimecompensatório adotado, uma vez que previsto em norma coletiva e preenchidos os requisitos legais. Requer a reforma da decisãoa fim de ser absolvida da condenação ao pagamento de horas extras e também daquelas referentes ao período de intervalo. Casoseja mantida a sentença, requer seja a condenação adequada aos limites da lide, nos termos dos artigos 128 e 460 do Códigode Processo Civil e que seja aplicada a OJ 415 do TST.

O Juízo de origem verificou a nulidade do regime compensatório adotado(banco de horas), uma vez que demonstrado que a jornada do autor foi acrescida de horas suplementares excedentes de duas,tendo o autor laborado em jornada superior a dez horas, sem receber pagamento de hora extra. Também verificou que, emboraa preposta tenha referido que não havia abertura da loja nos feriados, os registros horários comprovam o contrário. Observouque, embora não conste nos registros horários anotação de trabalho no dia 02-02-2013, a ré junta acordo coletivo que indicaque o autor laborou neste dia. Também salientou que a preposta admitiu que os números entre parênteses antes dos horáriosregistrados indicam abono do horário, por falha do relógio e anotação manual do empregado, documento que, no seu entender,deveria ter sido juntado aos autos a fim de que fossem confrontados com os cartões-ponto, e não foi, ônus que incumbiria àempresa em razão do princípio da aptidão para a prova. Também verificou irregularidade no regime compensatório adotado, umavez que a preposta confessa que o extrato do banco de horas era enviado apenas ao gerente e não ao empregado, contrariandoo que dispõe a norma coletiva quanto à obrigação de envio semanal do extrato do banco de horas ao empregado. Diante desteselementos, reconheceu a invalidade dos registros horários como meio de prova e declarou a nulidade do regime compensatóriona modalidade de banco de horas. Fixou que [...] o autor laborou de segundas a sextas-feiras, das 8h30min às 19h45min,com 30 minutos de intervalo, jornada que era prorrogada até às 22h30min em duas oportunidades ao ano, nos dias que antecediamo "Liquida Manlec"; aos sábados das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo; em sete domingos e três feriados por ano, das10h às 16h, sem intervalo; em quatro dias por ano, durante o "Liquida Manlec", das 6h30min às 20h30min, com 30 minutos deintervalo. Condenou a ré ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 diárias e 44 horas semanais,com o adicional de 50% para as duas primeiras e 100% para as subsequentes (de segunda a sábado) e de 100% (domingos e feriados),tudo com reflexos, assim como ao pagamento de 1 hora extra diária correspondente aos intervalos irregularmente suprimidosou reduzidos.

Analisa-se.

Quanto à alegada inidoneidade dos cartões-ponto juntados pelo empregador,constitui ônus de prova do empregado quando conformados tais documentos na esteira do contido no art. 74, § 2º, da CLT.Desta forma, em havendo registros de ponto, é do empregado o ônus de invalidá-los, o que lhe incumbe, à luz das disposiçõesdos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

No presente caso, verifica-se que, embora existam consignações variáveisnos registros horários trazidos pela ré, o conjunto probatório indica que tais registros não apresentavam todas as horas efetivamentetrabalhadas.

A testemunha Marli Medino dos Santos confirma que os horários consignadosnão eram os efetivamente trabalhados e, embora não tenha sabido indicar quais horas não apareciam nos controles horários,o conjunto probatório aponta neste mesmo sentido. O próprio exemplo citado pelo Juízo de origem, referente ao trabalho noferiado do dia 02 de fevereiro de 2013, em que juntado acordo coletivo demonstrando que o autor laborou neste dia (Id 2992495- p. 01), bem como o fato de a preposta ter referido que havia alteração dos registros, por falha do relógio, sem que tivessemsido juntados os documentos com a anotação manual do empregado a fim de que fossem confrontados os horários originariamenteanotados com aqueles registrados nos cartões-ponto. Este conjunto de elementos nos leva à conclusão de que os registros horáriostrazidos aos autos não se prestam a comprovar a jornada efetivamente trabalhada.

A jornada fixada na origem também deve ser mantida, pois se adequaaos limites da lide, bem como com o conjunto da prova trazida nos autos e atende também ao princípio da razoabilidade.

O regime compensatório adotado pela ré encontra previsão em normacoletiva e estabelece requisitos para o seu cumprimento, requisitos que não foram cumpridos pela ré. A cláusula 43ª da ConvençãoColetiva do período de 2011-2012, por exemplo (Id 2992588 – p. 8-9), estabelece que a duração da jornada de trabalho poderáser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas e que o empregado deve ter acesso permanente ao seu controlede horas ou a empresa deve lhe fornecer cópia dos espelhos de controle.

Tais requisitos não foram cumpridos. A jornada fixada na origemextrapola o limite de duas horas extras diárias e o autor não tinha acesso aos seus controles de jornada nos moldes estabelecidospelo regramento coletivo. A própria representante da empresa afirma, em seu depoimento, que o extrato do banco de horas éenviado ao gerente e que este pode mostrar ao empregado, o que demonstra que não havia periodicidade em tal demonstração.Portanto, não foi cumprido o requisito de que o empregado tivesse acesso permanente ao seu controle horário ou que houvesseo fornecimento dos espelhos de controle de horário.

A circunstância de o autor trabalhar em atividade insalubre, implicaa nulidade de ambos os regimes compensatórios de horário e não apenas a invalidade, sendo distinta a condenação para estescasos.

Em relação ao regime compensatório, este encontra previsão no incisoXIII do artigo 7º da Constituição da República, bem como no artigo 59, § 2º, da CLT. A sua adoção, pelo empregador, exigeo cumprimento dos requisitos previstos nestes dispositivos, entre eles a existência de autorização em norma coletiva, bemcomo a observância da jornada máxima de dez horas diárias. Ademais, devem ser respeitados integralmente os termos dos instrumentosnormativos.

Além de não cumpridos tais requisitos, o labor foi prestado em ambientede trabalho insalubre em grau médio, conforme já verificado.

A Súmula n. 349 do TST assim dispunha:

"A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação dejornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene dotrabalho".

Ocorre que a referida Súmula n. 349 do TST foi canceladapela Resolução n. 174/2011, publicada no DEJT em 27, 30 e 31-5-2011, também tendo havido o cancelamento da Súmula n. 7 desteTRT, pela Resolução Administrativa n. 04/2011, publicada no DEJT nos dias 17, 20 e 21-6-2011, passando a ser impositiva aaplicação da norma do art. 60 da CLT quanto à licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho.O teor do artigo é aplicável, inclusive, aos casos anteriores ao cancelamento da Súmula n. 349 do TST. Nesse sentido é a jurisprudênciaatual do TST.

O entendimento anteriormente consolidado era no sentido da validadeda negociação coletiva que institui sistema compensatório de jornada de trabalho prestada em atividade insalubre, ainda quenão houvesse a inspeção prévia da autoridade competente em higiene do trabalho.

O fundamento contido era de que o sindicato, como representanteda categoria profissional, deveria resguardar a saúde dos trabalhadores; aferir, na situação concreta, o benefício da compensaçãode jornada em atividade insalubre, em detrimento da higidez física dos empregados.

É pacífico e notório entendimento desta Corte que as medidas dehigiene e segurança do trabalhador não podem ser objeto de negociação coletiva, por se caracterizarem como normas de ordempública.

Esse é o contexto do cancelamento da Súmula n. 349 do C. TST, apartir do qual esta Corte passou a exigir, além da existência de negociação coletiva, a prévia inspeção da autoridade competenteem matéria de higiene do trabalho, o Ministério do Trabalho – MTE.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior, apóso cancelamento da Súmula n. 349 do c. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃODE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. Demonstrada possível violação do art. 60 da CLT, impõe-seo provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.II – RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. Em se tratandode trabalho realizado em condições insalubres, não se admite a compensação da jornada por meio de acordo individual, sejaele expresso ou tácito, sendo necessária a previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Indispensável, ainda, quehaja licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, conforme entendimento atual desta Corte, queresultou no cancelamento da Súmula 349 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

(Processo: RR – 533900-93.2009.5.12.0016. Data de Julgamento: 25/04/2012,Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2012).

REGIME COMPENSATÓRIO.ATIVIDADE INSALUBRE. NORMA COLETIVA. Com o cancelamento da Súmula nº 349 deste TST, evidenciou-se a necessidade de autorizaçãodo Ministério do Trabalho e Emprego para a celebração de norma coletiva de compensação de jornada em atividade insalubre,nos termos do art. 60 da CLT. Nesse contexto, não há falar em violação direta e literal do art. 7º, XXVI, da CF. Precedentes.(Processo: AIRR – 67600-11.2009.5.04.0382 Data de Julgamento: 14/03/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma,Data de Publicação: DEJT 16/03/2012).

HORAS EXTRAS. ACORDO INDIVIDUALDE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. VALIDADE. A prorrogação de jornada em atividades insalubres sofre limitações,a teor do art. 60 da CLT, firmada a jurisprudência desta Corte no sentido da invalidade de acordo individual de compensaçãode jornada, na hipótese de inexistência de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Incólumeo art. 58 da CLT. Revista não conhecida, no tema. (Processo: RR – 46100-04.2007.5.02.0255 Data de Julgamento: 25/05/2011,Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2011)

ACORDO DE COMPENSAÇÃO.BANCO DE HORAS. O Tribunal Regional considerou inválido o regime de compensação adotado pela reclamada, em face das seguintespremissas: tratar-se de trabalho insalubre e sem autorização do órgão competente, como exige o art. 60 da CLT, e não estardemonstrado, nos autos, o cumprimento das exigências para a regular adoção do banco de horas. Citou como exemplo, o fato deinexistir planilha individual de acompanhamento da jornada de trabalho, conforme os critérios estabelecidos na norma coletiva,fato que também contribuiu para se entender pela invalidade do banco de horas. O art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federalnão foi violado na sua literalidade. Esse dispositivo faculta a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletivade trabalho, mas não trata da questão peculiar dos autos, de prorrogação e compensação de jornada em atividade insalubre bemcomo a invalidade do banco de horas porque inobservados os critérios previstos na norma coletiva. Os arestos trazidos a cotejonão abordam todos os fundamentos da decisão recorrida. Incide na espécie, a afastar o conhecimento do recurso de revista,o óbice das Súmulas nos 23 e 296, item I, do TST. Acrescenta-se que o cancelamento da Súmula nº 349 do TST pelo Tribunal Pleno(DEJT 30/05/2011) vem consolidar o entendimento desta Corte quanto à impossibilidade de negociação coletiva de jornada detrabalho em atividade insalubre. Recurso de revista não conhecido. (RR-146900-83.2006.5.04.0331, Rel. Min. José RobertoFreire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 5/8/2011).

Nesta senda, embora possa haver autorização para adoção de regimecompensatório por norma coletiva, o regime compensatório em atividade insalubre está condicionado à existência de licençaprévia do Ministério do Trabalho, ausente no caso dos autos.

Portanto, sendo o trabalho do autor prestado em condições insalubres,e não havendo o cumprimento da exigência contida no artigo 60 da CLT, impõe-se a declaração de nulidade do regime de compensaçãoadotado.

Em razão da nulidade do regime compensatório, é devido o pagamentode horas extras excedentes de 8 horas diárias e 44 horas semanais conforme deferido na origem. Ressalta-se que são devidasas horas excedentes a 8 horas como horas extras, e não somente devido o adicional, pois inaplicáveis ao caso os itens IIIe IV da Súmula n. 85 do TST, no caso em que o regime compensatório é nulo em razão de ser a atividade insalubre. Nesse sentidoé a jurisprudência do TST, conforme ementas a seguir citadas:

RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA. A aplicação do princípioda transcendência, previsto no art. 896-A da CLT, ainda não foi regulamentada no âmbito deste Tribunal. Recurso de revistanão conhecido. ATIVIDADE INSALUBRE. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST.O Regional, além de consignar que em vários períodos do contrato houve trabalho em dias de sábado, e que a reclamante excediaa jornada estipulada no referido ajuste, julgou ser nulo o acordo de compensação havido entre as partes, tendo em vista quea reclamante exercia atividade insalubre. Registrou ainda que as normas que tratam da saúde, nas quais estão inseridas asrelativas à jornada de trabalho, são de natureza indisponível, não podendo ser negociadas em prejuízo do trabalhador, independentementeda anuência do sindicato. Desse modo, por verificar a potencial prejudicialidade na norma, como é o caso dos autos, é deverdo julgador decretar a sua nulidade, de ofício, ainda que não haja pedido para tanto. Diante do quadro fático acima delineado,não há como se cogitar da contrariedade dos itens III e IV da Súmula 85 do TST, porquanto não é apenas uma questão de falhaformal do referido acordo de compensação, mas, sim, da impossibilidade de se celebrar o mesmo em razão do exercício de atividadeinsalubre pela reclamante. Recurso de revista não conhecido. [...]

(TST – RR: 6668220115120025 , Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento:10/09/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

HORAS EXTRAS – PRESTAÇÃOHABITUAL – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ATIVIDADE INSALUBRE – REGIME 12X36 – NULIDADE – EFEITOS. Esta Corte, recentemente,cancelou a Súmula n. 349, segundo a qual -A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada detrabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art.7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).- Não é mais possível a entabulação de Acordo ou Convenção Coletiva de compensação dejornada de trabalho em atividades insalubres, notadamente quando há prestação de horas extras habituais em regime de 12 horaspor 36 de descanso. Os itens III e IV da Súmula n. 85, ao determinarem o pagamento apenas do adicional em relação às horasextras que tiverem sido compensadas dentro da jornada normal semanal, só se aplicam quando a invalidade do ajuste decorrerapenas da prestação de horas extras habituais ou do mero desatendimento de exigências legais, o que não é o caso dos autos,que além da prestação habitual de horas extras, foi constatado o trabalho em atividade insalubre. Declarado absolutamentenulo o acordo de compensação de jornadas, são devidas as horas extras a partir da 8ª diária ou da 44ª semanal, nos termosdo art. 7º, XIII, da CF/88. Recurso conhecido e provido. (Processo: RR – 276400-09.2008.5.09.0069 Data de Julgamento:22/06/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/06/2011 – )

No mesmo sentido já decidiu esta Turma no julgamento do processon. 0001079-53.2011.5.04.0014 RO, em 27/02/2014.

Logo, correta a declaração de nulidade do regime compensatório coma condenação das rés ao pagamento das horas extras.

Em razão da jornada arbitrada, também entende-se correta a condenaçãoao pagamento da hora relativa ao intervalo para descanso e alimentação não fruído integralmente.

Nega-se provimento ao recurso.

1.6 ADICIONAL NOTURNO

A ré busca a reforma da decisão em que condenada ao pagamentode diferenças de adicional noturno. Sustenta, em síntese, que o autor não laborava em horário considerado como diurno, nadasendo devido a este título.

Em razão da jornada reconhecida, o Juízo de origem condenou a réao pagamento de diferenças do adicional noturno.

Analisa-se.

O Juízo de origem reconheceu como inválidos os registros horárioscomo meio de prova e fixou que o autor laborou [...] de segundas a sextas-feiras, das 8h30min às 19h45min, com 30 minutosde intervalo, jornada que era prorrogada até às 22h30min em duas oportunidades ao ano, nos dias que antecediam o "LiquidaManlec"; aos sábados das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo; em sete domingos e três feriados por ano, das 10h às 16h,sem intervalo; em quatro dias por ano, durante o "Liquida Manlec", das 6h30min às 20h30min, com 30 minutos de intervalo.

Em razão do horário fixado, deferiu ao autor o pagamento do adicionalnoturno correspondente às horas noturnas laboradas.

Considerando que foi mantida a decisão em que declarados inválidosos registros horários, bem como mantida a jornada fixada na origem, não há falar em reforma da decisão no que diz respeitoao pedido de adicional noturno, na medida em que reconhecido que houve trabalho em horário noturno, sem o correspondente pagamento.

Nega-se provimento ao recurso.

1.7 DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

A ré busca a reforma da decisão em que condenada à devoluçãode descontos efetuados no salário do autor. Refere, em síntese, que os descontos realizados foram autorizados pelo autor eque não são efetuados descontos de mercadorias subtraídas do estoque por assaltos e arrombamentos, mas apenas quando recebidaspelo gerente da loja e que não tenha havido qualquer justificativa para o seu desaparecimento.

O Juízo de origem entendeu comprovado que houve descontos dos empregadosa título de mercadorias faltantes ou não encontradas nos balanços da loja e condenou a ré ao ressarcimento dos valores cobradosa tal título, em montante que arbitrou em R$ 60,00 (sessenta reais) mensais.

Analisa-se.

A jurisprudência cristalizada na Súmula n. 342 do Tribunal Superiordo Trabalho amenizou o rigor na interpretação do princípio da intangibilidade salarial consagrado pelo artigo 462 da CLT,na hipótese de descontos salariais, desde que prévia e expressamente autorizada, pelo empregado. É certo que o contrato detrabalho do autor prevê a possibilidade de descontos salariais somente quando comprovada a responsabilidade do empregado (fl.428):

Além dos descontos legais ou expressamente autorizados, a empregadora,a seu exclusivo critério, poderá descontar dos haveres do empregado os prejuízos por ele causados por dolo, culpa, imprudência,negligência ou circunstância outras em que haja culpabilidade de sua parte isto sem prejuízos da penalidade em que o casoimportar, conforme o art . 462 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No entanto, a simples previsão contratual não torna lícita a transferênciado prejuízo do negócio para o empregado. A ré imputava ao autor o pagamento de mercadorias faltantes em estoque. Embora aré a licitude dos descontos salariais, revelou-se que os adiantamentos salariais efetuados serviam apenas para mascarar osdescontos ilegais.

A representante da ré confirma, em seu depoimento, que havia descontossalariais pro falta de mercadorias, [...] no caso de verificação de ausência por ocasião do balanço, sem que tenha havidoroubo ou furto registrados; que neste caso 50% do valor é descontado do gerente e rateado entre os colegas que concordaremcom o desconto; que o restante do valor é arcado pela empresa; que no caso de desconto o mesmo se dá em folha de pagamento,sob a rubrica adiantamento; [...].

A testemunha Marli Medina dos Santos corrobora a tese exarada napetição inicial ao referir que, no caso de falta de mercadorias, efetuavam o pagamento de forma parcelada e que não recebiamrecibo destes valores.

Assim, não havendo qualquer prova a confirmar o nexo causal entreo prejuízo sofrido e o eventual ato doloso ou meramente culposo do autor, não há como conferir legitimidade aos descontossalariais.

Nega-se provimento ao recurso.

1.8 INDENIZAÇÃO PELO SEGURO-DESEMPREGO

A ré busca a reforma da decisão em que condenada ao pagamentode indenização relativa ao seguro-desemprego. Alega que, em sendo afastada a reversão da justa causa, não seria devido aoautor o pagamento de tal seguro.

Em razão do reconhecimento da conversão da despedida por justa causaem dispensa imotivada, o Juízo de origem determinou que a ré forneça as guias relativas ao seguro-desemprego e, caso assimnão proceda, que seja convertida a obrigação em indenização.

Analisa-se.

O seguro-desemprego tem previsão na Lei n. 7.998/90 (com as alteraçõesintroduzidas pelas Leis n. 8.900/94, 10.608/02 e pela Medida Provisória n. 2.164-41/2001).

De acordo com estas normas, ocorrendo a despedida sem justo motivo,como no presente caso, o empregador deve fornecer, no ato da dispensa, as guias referentes ao benefício, conforme prevê aResolução n. 467/2005, que assim dispõe:

Artigo 3º – Terá direito a perceber o Seguro-desemprego o trabalhadordispensado sem justa causa, inclusive a indireta, (…);

Artigo 5º – O Seguro-desempregoserá concedido ao trabalhador desempregado, por um período máximo variável de 3 (três) a 5 (cinco) meses, de forma contínuaou alternada, a cada período aquisitivo de 16 (dezesseis meses), (…);

Artigo 13 – O Requerimentodo Seguro-desemprego – RSD e a Comunicação de Dispensa – CD, devidamente preenchidas com as informações constantes da Carteirade Trabalho e Previdência Social, serão fornecidas pelo empregador no ato da dispensa, ao trabalhador dispensado sem justacausa.

Trata-se, pois, de parcela a que faz jus o trabalhadordespedido sem justa que atender as demais condições dos artigos 3º e 7º da Lei n. 7.998/90, o que comumente é verificado peloagente competente quando do requerimento do benefício.

Na hipótese de o empregador não fornecer as guias para o empregado,causando-lhe prejuízos, tem o dever de indenizar. É neste sentido o entendimento contido no item II da Súmula n. 389 do TribunalSuperior do Trabalho, que assim dispõe:

O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimentodo Seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

Assim, ocorrida a despedida sem justa causa, e não tendoo empregador fornecido as referidas guias, inicialmente deve haver a determinação no sentido de serem fornecidas as guiaspara a obtenção do benefício do seguro-desemprego, e somente em caso de inadimplemento da empresa desta obrigação, convertertal obrigação em indenização.

No caso em apreço, foi revertida a justa causa aplicada pela empresaem despedida sem justa causa, o que confere ao autor o direito ao benefício em questão.

Nega-se provimento ao recurso.

1.9 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Não se conforma a ré com a condenação ao pagamento de indenizaçãopor danos morais. Sustenta ter restado comprovado que o autor não foi exposto a situação de constrangimento, pois a despedidaocorreu em local reservado próximo ao crediário. Alega não ter agido arbitrariamente, tampouco que tenha atentado contra ahonra ou a dignidade do autor no curso do contrato de trabalho. Refere que o demandante não foi vítima de humilhações, ofensas,xingamentos, metas excessivas ou foi injustamente despedido. Além disso, refere que o autor não produziu prova de suas alegações,entendendo necessário que seja provada a intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, o que, no seu entender, nãoteria restado demonstrado. Por tais motivos, busca a reforma da decisão.

O Juízo de origem entendeu ter restado comprovado que o autor sofreuconstrangimento ao ser despedido por justa causa na presença de colegas que eram de outra loja. Entendeu que tal constrangimentoultrapassou os limites da conduta esperada de uma grande empresa, violando seus direitos de personalidade. Por esta razão,condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Analisa-se.

Na petição inicial, o autor alega ter sofrido constrangimentos,durante o contrato de trabalho, bem como no ato da despedida. Relata que, no dia 06-01-2014, foi comunicado de sua despedidapor justa causa em frente a outros colegas e inclusive de clientes que estavam na loja, o que gerou comentários entre todosque estavam presenciando o ocorrido. Postula o pagamento de indenização por danos morais em razão das lesões sofridas em suaesfera íntima, exteriorizadas pela vergonha, humilhação, angústia e sofrimento.

Inicialmente, cabe ressaltar que os incisos V e X do artigo 5º daConstituição da República asseguram a todo e qualquer cidadão o direito à reparação dos danos morais porventura sofridos,assim entendidos aqueles respeitantes à esfera de personalidade do sujeito, mais especificamente os decorrentes de ofensaà sua honra, imagem e/ou intimidade. Trata-se de decorrência natural do princípio geral do respeito à dignidade da pessoahumana, erigido a fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro (artigo 1º, inciso III, da Constituição da República).

O direito à reparação por dano moral está disciplinado, também,no artigo 186:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ainda, de acordo com o artigo 927 do Código Civil de 2002:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.

Com efeito, conforme leciona Maria Helena Diniz, apudInstituições Civis no Direito do Trabalho, Alexandre Agra Belmonte, 3ª Edição, Renovar, p. 445:

[...] além da diminuição ou destruição de um bem jurídico moral ou patrimonialsão requisitos da indenização do dano: a efetividade ou certeza do dano (que não poderá ser hipotético ou conjetural), a causalidade(relação entre a falta e o prejuízo causado), a subsistência do dano no momento da reclamação do lesado (se já reparado oprejuízo é insubsistente), a legitimidade e a ausência de causas excludentes de responsabilidade.

Portanto, por dano moral, entende-se todo sofrimento humanoque atinge os direitos da personalidade, da honra e imagem, ou seja, aquele sofrimento decorrente de lesão de direito estranhoao patrimônio. Quando relacionado ao contrato de trabalho – na esfera do trabalhador -, é aquele que atinge a sua capacidadelaborativa, que deriva da reputação conquistada no mercado, profissionalismo, dedicação, produção, assiduidade, capacidade,considerando-se ato lesivo à sua moral todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional, decorrente de eventuaisabusos cometidos pelo empregador, quer por sua ação ou omissão.

Ao se falar em dano moral, fala-se em atentado a valores extra patrimoniaisde cunho personalíssimo, quais sejam: lesão à honra do indivíduo, seus valores íntimos e sua imagem perante a sociedade, esua reparação dependerá da ocorrência de três fatores: do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo desseato em relação à vítima, e da relação de causa e efeito, que deve ocorrer entre ambos, o dito nexo causal.

Assim, a obrigação de indenizar fica condicionada à existência deprejuízo suficiente a ensejar reconhecimento de abalo moral. Contudo, os fatos alegados como geradores do dano moral devemser devidamente provados e estabelecidos também o nexo causal, ainda que as consequências possam ser presumidas.

Dito isso, verifica-se que a prova oral dá guarida as alegaçõesdo autor. A preposta da empresa confirma que o supervisor Enrique comunicou a despedida do autor e que, além dos envolvidosdiretamente neste ato, também estavam presentes Marlon, Ederson e Elisangela, sendo os dois primeiros empregados de outraloja.

Entendo ter restado demonstrado que o autor foi vítima de humilhaçãoao ser despedido por justa causa na presença de colegas de trabalho, considerando-se a conduta adotada pela empresa inadequadaa esta espécie de despedida, pois submete o empregado a desnecessária humilhação. Bastava que fosse o empregado informadode sua despedida em local apartado, sem a presença de seus colegas.

No que tange à reparação do dano moral, por sua vez, ressalta-seque esta atende a um duplo aspecto, compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante.

A reparação do dano moral, portanto, atende a um duplo aspecto,compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante.

Conforme Xisto Tiago de Medeiros Neto in Dano Moral Coletivo.São Paulo: LTr, 2004, p. 79:

Enquanto no dano patrimonial o dinheiro assume preponderante função deequivalência, ou seja, com alguma exatidão cumpre o objetivo de restabelecer o patrimônio afetado, no dano moral o dinheiropresta-se a outra finalidade, pois, não sendo o equivalente econômico da recomposição do bem lesado, corresponderá a uma satisfaçãode ordem compensatória para a vítima.

A compensação de natureza econômica, já que o bem atingidonão possui equivalência em dinheiro, sujeita-se à prudência do Julgador, conforme um critério de razoabilidade. À falta deregra específica, entende-se que deva a indenização ser fixada tomando em consideração a gravidade e repercussão da ofensa,a condição econômica do ofensor, a pessoa do ofendido e, por fim, a intensidade do sofrimento que lhe foi causado.

Nesse sentido, ainda, a Súmula n. 281 do STJ:

A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista naLei de Imprensa.

Assim, à falta de regra específica, entende-se que devaa indenização ser fixada tomando em consideração a gravidade e repercussão da ofensa, a condição econômica do ofensor, a pessoado ofendido e, por fim, a intensidade do sofrimento que lhe foi causado. Salienta-se, pois, que a indenização por dano moralnão deve ser vista como meio de "punição exemplar" do ofensor e de enriquecimento fácil do ofendido, mas mero remédio para,nos dizeres de Caio Mário da Silva Pereira in Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 338: amenizara amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança.

Por fim, o valor de tal indenização não pode ser tão grande queenriqueça ilicitamente a vítima, nem tão pequeno a ponto de não punir o ofensor.

As reflexões dos juristas e a crescente valorização da dignidadeda pessoa humana facilitaram a percepção dos dois fundamentos essenciais para justificar a indenização por danos morais: avítima não pode ser deixada ao desamparo, tampouco o ofensor impune.

No pensamento do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, WalmirOliveira da Costa:

A compensação por dano moral tem dupla natureza: reparatória e punitiva.No primeiro caso funciona como uma espécie de compensação pelo sofrimento da vítima, e no segundo, trata-se de sanção quecoíbe ou inibe atentados ou investidas indevidos contra os direitos da personalidade

(Dano moral nas relações do trabalho: questões controvertidas após a Emenda Constitucional45).

Apesar da divergência doutrinária, predomina nos tribunais superioreso sistema aberto que conjuga o caráter compensatório e punitivo da indenização pelo dano moral. Para o insigne jurista CaioMário:

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonialefetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio,deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstâncias de cadacaso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento,nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Nas palavras de José Afonso da Silva, "Dignidade dapessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida"(in Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, p.109).

Para Maria Celina Bodin de Moraes, a concepção da dignidadeda pessoa humana, no momento, tem se revelado importante, especialmente quando se pensa na existência de um núcleo irredutível,ao qual se vem chamando de dignidade', que vai servir de anteparo, muito mais eficaz à tutela que se deseja proceder e medianteo qual o sem-número de situações em que a pessoa humana pode se envolver passa a ter garantias imediatas, através da cláusulageral de tutela. A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana pode ser medida pelas consequênciasque gera. Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que neguea sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora dedano moral a ser reparado (in Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro:Renovar, 2009, p.187-188).

A rigor, a indenização trata-se mais de uma compensação do que propriamentede ressarcimento (como no dano material), até porque o bem moral não é suscetível de ser avaliado, em sua precisa extensão,em termos pecuniários.

Dessa forma, considerando a extensão do dano causado e levando emconta a condição pessoal das partes, especialmente o porte da empresa, entende-se que a indenização arbitrada na origem noimporte de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consentâneo com o dano causado.

Nega-se provimento ao recurso.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ E DO AUTOR. MATÉRIACOMUM

2.1 COMISSÕES. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

A ré busca a reforma da decisão em que condenada ao pagamentode diferenças de comissões. Refere que o autor foi contratado mediante salário estipulado por comissões, salientando que aalteração ocorrida em 01-3-2013 não acarretou prejuízos ao autor, uma vez que não houve alteração ou redução dos percentuaispagos. Refere que, da mesma forma, a alteração ocorrida no dia 01-12-20011 não reduziu o percentual das comissões, tendo apenasincluído uma nova possibilidade de ganho salarial. Sustenta que todos os valores devidos pelas vendas realizadas foram integralmentepagos.

O autor, por sua vez, insurge-se porque não deferidas todas as diferençaspostuladas. Sustenta que o Juízo de origem não deferiu por completo a sua pretensão, ao fundamento de que não teria restadocomprovado qualquer prejuízo decorrente da alteração das metas/faixas de atingimento de metas. Alega ter trazido ao conhecimentodo Juízo questões de ordem fática que resultaram em prejuízo salarial e que restaram comprovadas (alteração de metas e volumede vendas, percentuais e alteração ou não cômputo das vendas no sistema), situações que não poderiam ser apuradas por meiode perícia devido às peculiaridades. Refere, ainda, que a ré sequer comprovou a entrega tempestiva (primeiros dias do mês)das metas, ônus que sustenta ser da ré. Com relação ao não cômputo integral das vendas no sistema, refere que o Juízo de primeirograu entendeu por limitar o prejuízo ao período em que o valor das vendas foi apresentado de forma fechada, não discriminada.Refere que as diferenças persistiram durante todo o contrato e em valores representativos superiores ao fixado em sentença.Refere que o perito apurou apenas as vendas realizadas com base nos documentos carreados aos autos pela ré que restaram expressamenteimpugnados porque produzidos de forma unilateral. Alega que nenhum documento fidedigno que comprovasse a quantidade de vendasefetuada pelo autor foi juntado ao processo, o que deve acarretar a aplicação da pena de confissão à ré, por ter optado pelaomissão da documentação.

Analisa-se.

Entendo que, efetivamente, as alterações ocorridas em 01-3-2013e em 01-12-11 não trouxeram prejuízos ao autor. Conforme relatado pelo perito contador (Id 5d24ece) não houve alteração oudiminuição do percentual de vendas. Concorda-se com a decisão de origem, no sentido de que a implementação de novas faixasde atingimento de metas são aceitáveis, em razão da variação da economia de mercado, que acarreta aumento de preços de mercadorias.Da mesma forma, a alteração ocorrida em 01-12-2011 não ocasionou prejuízos, havendo tão somente a implementação de nova possibilidadede ganhos aos empregados nas vendas pelo "site" da empresa.

Não procede a informação do autor, no sentido de que a documentaçãonão se prestava a comprovar todas as vendas efetuadas, na medida em que sua testemunha refere que registrava todas as suasvendas no sistema, com o registro de sua matrícula para indicar quem vendeu.

A prova dos autos foi examinada de forma pormenorizada pelo Julgadorde origem, cujos fundamentos são adotados como razões de decidir (Id 233e7f8).

Inicialmente, com base na perícia contábil realizada, ID 5d24ece – Pág.5, constato que a alteração contratual ocorrida em 01.03.2013 que estabeleceu novas faixas de atingimento de metas não acarretouprejuízos ao reclamante, tendo em vista que não houve alteração ou redução dos percentuais pagos, mas apenas as faixas deatingimento de metas, o que é aceitável em face da variação da economia de mercado, que acarreta aumento de preços das mercadoriasvendidas. Além disso, a alteração contratual efetivada em 01.12.2011 não reduziu o percentual de comissões das vendas efetuadasna loja, apenas estabeleceu percentuais de comissões a serem aplicadas sobre as vendas dos produtos do site da empresa, incluindouma nova possibilidade de ganho salarial aos empregados que, até então, não existia.

De qualquer sorte, conformeresposta dada ao quesito nº 4.1 do reclamante, item III (critérios de cálculos dos prêmios sobre "serviços"), nº 1 a 7 (ID5d24ece, Pág. 6-10), restou prejudicada a resposta quanto à ocorrência de alteração no critério de apuração ou não, tendoem vista que os relatórios disponibilizados nos autos, apresentam os valores das "vendas" e "premiação" apurada até 25/04/2012,sendo que após este período os relatórios apontam apenas os valores finais apurados.

Sendo assim, com baseno art. 359 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, reconheço, por presunção,a veracidade dos fatos narrados na petição inicial acerca das alterações lesivas no tocante aos critérios de cálculos dosprêmios pagos por serviços, aplicando-se aqui o princípio da maior aptidão para a prova, uma vez que cabia à reclamada trazeraos autos os critérios de apuração dos valores de prêmios pagos, por ser obrigação do empregador manter em seu poder a documentaçãorelativa à relação de emprego.

Assim, e considerandoainda as diferenças apontadas pelo perito contábil, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradasem liquidação de sentença, com reflexos em repousos semanais remunerados, horas extras, adicional noturno pago, férias com1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Nega-se provimento a ambos os recursos.

2.2 GUELTAS

A ré busca a reforma da sentença em que condenada ao pagamentode diferenças relativas a gueltas e integrações desta parcela. Sustenta ter restado demonstrado que o autor jamais ajustouo pagamento das chamadas gueltas. Esclarece que alguns fornecedores de produtos comercializados pela ré efetuavam pagamentosa título de Gueltas/Prêmios. Refere que as comissões sobre as vendas não se confundem com os prêmios alcançados por fornecedoresque visavam a premiar a realização de comercialização de um determinado produto por ele fabricado. Observa que o Juízo deorigem deixou de observar os documentos juntados onde constam os valores pagos a titulo de gueltas por fornecedores, citandocomo exemplo os valores pagos no mês de dezembro de 2012 que totalizaram R$ 15,70 (quinze reais e setenta centavos). Requera reforma da decisão, a fim de que seja afastada a condenação ao pagamento/integração das gueltas e, caso não seja este oentendimento da Turma, a fim de que seja observado o real valor pago pelas empresas fornecedoras.

O autor entende equivocada a decisão, com relação às repercussõesdesta parcela. Sustenta que, tendo esta verba natureza salarial, é devida sua repercussão também em repousos, horas extras,adicional noturno e aviso-prévio. Busca a reforma da sentença a fim de que seja reconhecido que a parcela denominada "gueltas"repercuta nas demais parcelas salariais.

O Juízo de origem entendeu devidas as integrações postuladas porconsiderar que os valores pagos a título de "gueltas" assemelham-se às gorjetas e, desta forma, integram a remuneração doempregado, aplicando, por analogia, o entendimento contido na Súmula n. 354 do TST. Não tendo a ré trazido aos autos os recibosde pagamentos efetuados, reconheceu que o autor recebia, em média R$ 1.000,00 a título de "gueltas", autorizando o descontodos valores já quitados pela ré, desde que devidamente comprovados. Condenou, ainda, a ré ao pagamento de diferenças decorrentesda integração dos valores pagos a este título com reflexos.

Analisa-se.

É incontroverso que o autor percebia valores não consignados nosrecibos de pagamento, referentes a repasses feitos pelas empresas proprietárias dos produtos alienados pela ré. A insurgênciada ré se refere à natureza de tal parcela. O fato de serem as "gueltas" parcelas pagas por terceiros não descaracteriza anatureza salarial da parcela. Sobre as gueltas, cabe transcrever os ensinamentos de Homero Batista Mateus da Silva (inCurso de Direito do Trabalho, vol. 5: livro da remuneração. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 48-51):

O dinheiro é pago normalmente por fabricantes e fornecedores que queiramestimular as vendas de determinado produto em detrimento da concorrência. [...] O vendedor exerce papel fundamental nestahora, exortando as qualidades de uma marca ou omitindo os defeitos de outra. O fabricante, agradecido, estipula uma gratificação(em dinheiro, espera-se) por aparelho vendido. Cuida-se de uma gorjeta às avessas: no lugar do pagamento feito pelo cliente,o dinheiro vem do fabricante. No conteúdo trabalhista, não há diferença alguma. [...]

Consumada a tese da guelta,serão indispensáveis os reflexos em 13º salário, férias e fundo de garantia, ao passo que as integrações em aviso-prévio indenizado,descansos semanais remunerados, horas extras e adicional noturno deverão ser refutadas. O fundamento desta bifurcação, repita-se,reside na diferença entre o complexo remuneratório, que inclui todos os pagamentos, e o complexo salarial, que inclui apenasos pagamentos feitos pelo empregador. Esse desentendimento é comum, por exemplo, na categoria dos vendedores de automóveis.Os vendedores recebem salários dos empregadores (ou melhor, comissões sobre as vendas), mas habitualmente auferem, também,gratificações de vários prestadores de serviço que orbitam em torno da concessionária: despachantes, seguradoras, lojas deacessórios e peças, películas para vidros, serviços de polimento etc. [...] Não se trata de salário "por fora" mas de gueltasou gratificações que, claro, não figuram em holerite ou contracheque, mas que, de alguma forma, devem ser contabilizadas.

Colaciona-se o entendimento adotado pelo TST em relaçãoà matéria, exposto nos excertos de acórdãos ora transcritos:

RECURSO DE REVISTA. (…) PRÊMIOS GUELTAS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. NATUREZAJURÍDICA COMPARADA ÀS GORJETAS. Cinge-se a controvérsia nestes autos em definir a natureza jurídica da verba paga a títulode comissão pela venda de produtos (gueltas), bem como a sua integração à remuneração do trabalhador. Com efeito, o sentidoda disciplina contida no artigo 457, caput, da CLT é o de integrar aos salários não só as importâncias pagas diretamente peloempregador, mas também aquelas que o empregado vier a receber em razão da execução do seu contrato de trabalho. A alegaçãode que o pagamento da verba em comento era feito por terceiros, objetivando afastar a integração desta parcela à remuneraçãodo empregado, por si só não afasta a natureza remuneratória, insculpida no art. 457 da CLT, mas lhe atribui natureza idênticaà das gorjetas que, incontroversamente, integram o salário para todos os efeitos, exceto para as parcelas de aviso-prévio,adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, consoante o entendimento consubstanciado na Súmula 354 do TST.Recurso de revista conhecido por divergência e provido.

(AcórdãoRR – 889/2002-006-03-00, 8ª Turma, DJ 29/08/2008, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa).

RECURSO DE REVISTA. GUELTAS.NATUREZA JURÍDICA. SEMELHANÇA COM GORJETAS. As gueltas pagas por terceiro, com objetivo de fomentar a venda de produtos, comanuência do empregador, assemelham-se às gorjetas, possuindo, portanto, natureza salarial. Aplica-se, analogicamente o entendimentoda Súmula nº 354 desta Corte, as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelosclientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicionalnoturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Recurso de revista conhecido e provido. (Acórdão RR – 82/2002-001-24-00,6ª Turma, DJ 16/05/2008, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga).

Na esteira dos entendimentos jurisprudenciais exarados no TribunalSuperior do Trabalho, bem como nos dados constantes nos presentes autos, deve ser reconhecida a natureza remuneratória dospagamentos feitos a título de gueltas, mantendo-se a sentença no aspecto.

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos ordinários do autore da ré.

2.3 CESTA BÁSICA

A ré insurge-se contra a decisão em que condenada ao pagamentode diferenças pela redução do valor da cesta básica. Sustenta ter comprovado que o autor recebeu tal benefício com todos ositens devidos, aduzindo que não houve alteração em desfavor do autor.

O autor, por sua vez, requer a reforma da sentença, alegando quea ré não juntou qualquer comprovante de entrega das cestas básicas, ônus que entende lhe incumbir. No seu entender, o valorarbitrado mostra-se irrisório frente a gravidade da alteração contratual lesiva, motivo pelo qual requer a majoração da condenação.Também entende que deve ser majorado o período abarcado como sendo de prejuízo, uma vez que não foram trazidos aos autos nenhumrecibo de entrega do benefício.

O Juízo de origem deferiu a pretensão do autor, uma vez que, emboraincontroverso o seu fornecimento, não teria sido comprovada a sua entrega, tampouco teriam restado comprovados quais itensque integram a cesta básica. Diante disto, presumiu verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. Considerando que o autornão informou, na petição inicial, a partir de quando houve a redução e, por entender que o valor informado na petição iniciala titulo de diferenças está muito elevado para o padrão de uma cesta básica, arbitrou que a diferença mensal devida é equivalentea R$ 20,00 (vinte reais) mensais, do período de janeiro de 2013 a janeiro de 2014.

Analisa-se.

A alegação do autor é de que o valor da cesta básica foi reduzido,durante a contratualidade. Requereu a nulidade da alteração contratual lesiva e a condenação da ré ao pagamento das diferençasde cesta básica no valor de R$ 100,00, com repercussão.

A ré nega tenha havido redução no valor da cesta básica, alegandoque foi ofertada conforme a documentação em anexo.

Os argumentos do recurso da ré não logram afastar a condenação imposta,porquanto não trazem elementos que valorados tivessem o condão de modificar a decisão de origem.

A demandada não produz provas acerca do fornecimento da cesta básica.

A testemunha Marli Medino dos Santos informa que começou a trabalharpara a ré em 10-4-2007 e que a cesta básica passou a ser modificada de três a quatro anos depois de seu ingresso na empresa.

Efetivamente, é da ré o ônus de comprovar suas alegações, isto é,a inalterabilidade da cesta básica oferecida e, em razão deste fato, a demandada foi acertadamente considerada confessa, oque importa presumir verdadeiras as informações trazidas na petição inicial.

Considerando-se que a testemunha refere que a cesta básica passoua ser modificada de três a quatro anos após o seu ingresso na empresa, ocorrido em abril de 2007, entende-se razoável o arbitramentoprocedido pelo Juízo de origem, considerando que a alteração ocorreu no período posterior a janeiro de 2013.

Considerando-se a ausência de elementos, entende-se razoável o arbitramentoefetuado na origem, inclusive com relação ao valor da diferença deferida, devendo ser mantida integralmente a decisão nestetópico.

Ante o exposto, nega-se provimento a ambos os recursos.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. MATÉRIA REMANESCENTE

3.1 ARTIGO 477 DA CLT

O autor busca a reforma da decisão em que indeferida amulta prevista no artigo 477 da CLT. Alega que o fato gerador do pagamento das verbas resilitórias é a resilição contratual,e não a decisão judicial que reconheceu a nulidade da justa causa aplicada. Entende aplicável, por analogia, a OrientaçãoJurisprudencial n. 351 da SDI-I do TST.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão em face da controvérsiaconstante na lide, uma vez que a ré passou a ser devedora das parcelas resilitórias em razão da conversão da justa causa emdespedida imotivada.

Analisa-se.

O § 8º do artigo 477 da CLT estabelece o pagamento de multaem razão do atraso no pagamento das parcelas resilitórias. O não pagamento das parcelas resilitórias, acarreta o pagamentoda multa ali prevista, independentemente do fato e ter sido a forma de extinção declarada ou não em juízo.

Nesse sentido, entendimento desta Turma julgadora no acórdão doprocesso n. 0009700-89.2009.5.04.0020, em que é Relator o Des. Leonardo Meurer Brasil, publicado em 20-5-2010, conforme trechoa seguir transcrito:

A rescisão indireta do contrato de trabalho ocorre por culpa doempregador, que, em situação de inadimplência, deixa de cumprir com obrigação contratual. Assim, o empregador é o responsávelpela ruptura do contrato individual de trabalho, sendo devida multa de que trata o § 8º do artigo 477 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho, em favor do empregado, pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias.

É entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência de que a multaprevista no artigo 477 da CLT nada mais é do que uma indenização ao trabalhador pelo transtorno da demora no acerto de contas.O fato de haver controvérsia acerca da relação havida entre as partes não afasta, por si só, o direito ao pagamento da multaprevista no § 8º do artigo 477 da CLT, que é devida em caso de atraso no pagamento das verbas resilitórias. A mora nãosurge a partir da decisão em que reconhecido o vínculo ou define a forma de rompimento contratual, mas a partir do descumprimentoda parcela, já que o prazo para o pagamento das verbas resilitórias tem previsão legal. A omissão patronal não pode gerarprejuízos ao empregado, sendo que a única excludente legal para tal multa não ser devida é a mora do empregado. Destaca-se,por oportuno, decisão do Tribunal Superior do Trabalho nesse mesmo sentido:

2. MULTA DO ART. 477 DACLT. O Regional, acerca do tema, concluiu: -Indevido o pagamento da multa do art. 467 da CLT, ante a flagrante controvérsiajurídica. No entanto, reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, é devido ao reclamante a multa prevista no art. 477,§ 8°, da CLT. O reconhecimento judicial tem efeitos ex tunc. Diante das peculiaridades do caso, a multa do art. 477,§ 8°, da CLT, é devida, como visto antes, em razão da presunção de veracidade das anotações lançadas na CTPS do autor,aliado ao depósito do FGTS ao longo de 03 meses, inexistindo fundada controvérsia apta a afastar sua incidência. Dou parcialprovimento.- (fl. 201)

A reclamada, nas razõesde revista, às fls. 206/218, insurge-se contra a condenação ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, à alegação de que ovínculo de emprego foi reconhecido judicialmente. Aponta violação dos arts. 477 da CLT e contrariedade à OJ nº 351 da SBDI-1do TST, além de transcrever arestos a confronto.

Sem razão.

Registre-se, inicialmente,que a OJ nº 351 da SBDI-1 desta Corte foi cancelada, razão pela qual não há como entendê-la contrariada. Conforme se depreendeda leitura do acórdão acima transcrito, a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, decorreu dos fatose das provas colacionados aos autos, soberanamente examinadas pela Corte Regional, que concluiu pelo reconhecimento do vínculode emprego entre as partes litigantes. No caso, cinge-se a controvérsia sobre a aplicação, ou não, da multa prevista no art.477, § 8º, da CLT, que tem a seguinte dicção:

'A inobservância do dispostono § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favordo empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente,o trabalhador der causa à mora.'

Como se infere da letrada Lei, a multa tem pertinência quando o empregador, ao rescindir o contrato de trabalho, deixa de quitar as parcelas rescisóriasno momento oportuno, expressamente previsto no § 6º do art. 477 da CLT. O fato gerador da multa é, portanto, a inadimplênciana quitação das verbas rescisórias, e as sanções estipuladas relacionam-se à pontualidade no pagamento, e não às espéciesde motivação que ensejam o término da relação jurídico-trabalhista.

Assim, somente quandoo empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias é que não será devida a multa prevista no art. 477, §8º, da CLT.

Desse contexto, se a premissasobre a qual a reclamada se baseia para não pagar a multa é a de que as parcelas rescisórias somente foram reconhecidas emjuízo, verifica-se prevalecer a tese do reclamante, pois não configurada a exceção prevista no preceito de lei.

Na decisão recorrida nãohá nenhum registro quanto à existência de responsabilidade ou culpa do reclamante para o inadimplemento da obrigação.

Nesse sentido, os seguintesprecedentes desta Corte Superior:

'MULTA DO ART. 477 DACLT. Em Seção do Tribunal Pleno, de 16/11/2009, esta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 351, da SDI-1, do TST.O atual critério a ser adotado é da incidência ou não da multa examinada em cada caso concreto. Nos autos, não constando nadecisão recorrida registro de que houve responsabilidade ou culpa do empregado no inadimplemento oportuno da obrigação, édevida a multa do § 8º do art. 477 da CLT, Recurso de revista a que se nega provimento.- (RR – 35700-58.2004.5.09.0022,Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/2/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 19/2/2010)-A únicaexceção contida no artigo 477, § 8º, da CLT é a hipótese em que ficar comprovado que o trabalhador deu causa à mora,o que não se verifica no caso dos autos. Não há como isentar o Banco do pagamento da referida multa pelo simples fato de haveralegado justa causa na defesa." (ERR-240494/96.2, Acórdão SBDI-1, Relator Ministro Rider de Brito, julgado em 30/8/99) -RECURSODE REVISTA. 1. JUSTA CAUSA. O apelo está desfundamentado, na medida em que a parte não indique um único dispositivo legalou constitucional como vulnerado, ou mesmo transcreva jurisprudência para o confronto de teses. Recurso de revista não conhecido.2. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. RECONHECIMENTO DO MOTIVO DA RESCISÃO CONTRATUAL EM JUÍZO. A ausência de pagamentodos títulos decorrentes da dissolução contratual autoriza a incidência da penalidade. Recurso de revista não conhecido. 3.DANO MORAL. (…). 4. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. (…).- (RR – 58000-21.2008.5.15.0082 , Relator Ministro: AlbertoLuiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 16/12/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 5/2/2010)[...]. Nego provimento'

(Processo: AIRR – 7729-79.2010.5.01.0000 Datade Julgamento: 25/05/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/05/201)

Assim, extinto o contrato por culpa do empregador, a ele incumbiao pagamento das parcelas resilitórias no prazo estabelecido no artigo 477 da CLT, o que poderia ter sido feito, inclusive,por depósito condicional no próprio feito. Em não o fazendo, incide a multa prevista no § 8º do mesmo artigo.

Desta feita, dá-se provimento ao recurso ordinário do autor, paracondenar a ré ao pagamento previsto no artigo 477 da CLT.

3.2 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

O autor insurge-se contra a decisão em que indeferido o pedido dehonorários de assistência judiciária. Sustenta, em síntese, ser suficiente a juntada da declaração de pobreza para o deferimentoda verba honorária.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão, por entender não estarempreenchidos os requisitos estabelecidos na ei n. 5.584/70.

Analisa-se.

Apesar de a parte autora não apresentar nos autos credencial sindical,demonstrando estar assistida pelo Sindicato de sua categoria profissional, requisito previsto no artigo 14 da Lei 5.584/1970,o fundamento para a concessão dos honorários advocatícios é outro.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Ante a declaração de pobreza juntada aos autos (Id 2438283), combase no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do autor, para condenar aré ao pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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