TRT4. JUSTA CAUSA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020003-40.2015.5.04.0025 (RO), Data: 28/03/2017

Publicado em às 06:05 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020003-40.2015.5.04.0025 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) QUANTO AO TÓPICO RELATIVO À APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.397 DA SDI-I DO TST, por ausência de interesse recursal. No mérito, por maioria de votos, parcialmente vencida a DesembargadoraRelatora, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) para excluir da condenaçãoos reflexos das diferenças de prêmio produção na base de cálculo do adicional de periculosidadee para excluir da condenaçãoo pagamento de férias proporcionais. Por maioria de votos, parcialmente vencida a Desembargadora Relatora, DAR PROVIMENTOAO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (EZEQUIEL SANTOS DE ALMEIDA) para acrescer à condenação o pagamento doshonorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor total da condenação, nos termos da Súmula n.º 37 deste TRT. Valorarbitrado à condenação que se mantém inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRARECLAMADA (SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.)QUANTO AO ITEM DA APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 397 DO TST. AUSÊNCIADE INTERESSE RECURSAL

Em seu recurso, como pretensão sucessiva, a primeira reclamada(SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) postula seja aplicado o entendimento da Orientação Jurisprudencial n. 397 da SDI-I do TST,tendo em vista ser incontroverso que o reclamante percebia o pagamento de produtividade.

Todavia, quanto aos critérios para o cálculo das horasextras, o Magistrado do primeiro grau assim decidiu:

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, observando-seos seguintes critérios: a) horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal; b) base de cálculo das horas extras compostapelo valor da hora normal de trabalho, integrado pelas demais parcelas de natureza salarial percebidas pelo empregado (Súmulado TST nº 264); c) compensação de valores já pagos a tal título pelo critério global de apuração, sem limitação ao mês decompetência (Súmula nº 73 do TRT4); d) com relação ao salário variável, será devido apenas adicional de extras pelotrabalho extraordinário, calculado sobre o valor hora das comissões/prêmios recebidos no mês, considerando-se como divisoro número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula do TST nº 340 c/c OJ SDI-1 do TST nº 397).

Grifei.

Assim sendo, não possui a primeira reclamadainteresse recursal (NCPC, art. 996), uma vez que o Juiz de origem determinou a observância da Orientação Jurisprudencial n.397 da SDI-I do TST no tocante à parte variável do salário do reclamante.

Pelo exposto, não conheço do recurso ordinário da primeira reclamada(SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) quanto ao tópico relativo à aplicação da Orientação Jurisprudencial n. 397 da SDI-I do TST,por ausência de interesse recursal.

1. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (SEREDE- SERVIÇOS DE REDE S.A.)

1.1 FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINAPROPORCIONAIS

A primeira reclamada (SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) aduzque, embora o Juízo de origem tenha mantido íntegra a justa causa aplicada, acolheu a pretensão do reclamante de pagamentodas férias e da gratificação natalina proporcionais. Sustenta que a despedida por justa causa retira do empregado o direitoao pagamento de férias proporcionais. Quanto ao décimo terceiro proporcional, da mesma forma, defende que não há fundamentolegal que determine o pagamento de tal benefício ao empregado demitido por justa causa.

Analiso.

Embora mantida a justa causa imputada ao trabalhador, entendoque são devidos ao reclamante o pagamento do 13º salário proporcional e das férias proporcionais, direitos fundamentais semreserva, que não autorizam o esvaziamento de seu conteúdo por meio de legislação ordinária.

No tocante à gratificação natalina, entendo que faz jus o autorà percepção de tal verba, uma vez que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, VIII, estabelece que é direito dotrabalhador o recebimento de décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. Assim,mês a mês o empregado faz jus à percepção do duodécimo de aludida verba.

Quanto às férias, considero que este direito foi consagrado mêsa mês em que o reclamante prestou serviços à demandada.

Com efeito, pondero no sentido de que o dispositivo contido no parágrafoúnico do art. 146 da CLT, que exclui direito às férias proporcionais dos trabalhadores despedidos por justa causa, não foirecepcionado pela Constituição de 1988, a qual, no inciso XVII, do art. 7º, consagra o direito a férias, com pelo menos umterço a mais do que o salário normal.

No mesmo sentido, é importante relembrar que o §1º do artigo4º da Convenção nº 132 da OIT estabelece que: “Toda pessoa que tenha completado, no curso de um ano determinado, um períodode serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no artigo 3ºacima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas“.

Como se vê, a Constituição Federal de 1988 e a referida Convençãoda OIT não fazem qualquer ressalva com relação à demissão por justa causa, o que, por si só, permite concluir que faz juso empregado ao 13º salário e às férias proporcionais, ainda que tenha sido despedido por justa causa, restando derrogadoso parágrafo único do artigo 146 e o artigo 147, ambos da CLT, assim como a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962 no que tangeao entendimento em contrário.

Transcrevo, por pertinente, ementa de decisão proferida pela 4ªTurma deste Regional em caso análogo:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIOPROPORCIONAL. Os incisos XVII e XVIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988, combinados com o parágrafo primeiro do artigo4º da Convenção nº 132 da OIT garantem ao empregado despedido por justa causa o pagamento das férias e do 13º salário proporcionais.Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido.

(TRTda 04ª Região, 4A. TURMA, 0000777-12.2012.5.04.0233 RO, em 14/08/2014, Desembargador André Reverbel Fernandes – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador George Achutti, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Assim, nego provimento.

1.2 HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES-PONTO

A recorrente investe contra a sentença, na qual foi declaradaa invalidade dos cartões-ponto juntados aos autos, sendo condenada ao pagamento das horas extras prestadas, a ser calculadasde acordo com a jornada de trabalho arbitrada. Menciona que, nas folhas ponto, inexistem horários “britânicos”, sendo bastantevariáveis as anotações do início e do final da jornada de trabalho prestada pelo reclamante. Sinala que o recorrido percebeuinúmeras horas extraordinárias no decorrer do seu contrato de trabalho, sendo descabida a pretensão de diferenças. Cita precedentesfavoráveis a sua tese.

Examino.

Em que pese as alegações recursais da reclamada, verificoque o contexto probatório dos autos não autoriza a adoção de entendimento diverso daquele adotado pelo Julgador singular.

É importante destacar que a pretensão às horas extras se caracterizacomo direito extraordinário, devendo o demandante provar o fato constitutivo de seu direito. Nos termos do disposto no art.818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Portanto, ao reclamante compete a prova do fato constitutivode seu direito e, à reclamada, a prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito controvertido.

Segundo estabelece o § 2º do art. 74 da CLT, constitui obrigaçãodo empregador efetuar o registro da jornada de trabalho sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados.Tais registros gozam de presunção juris tantum de veracidade, a qual somente pode ser desconstituída por prova cabalem sentido contrário.

A reclamada juntou aos autos os registros eletrônicos de horários(ID 2153190), os quais apresentam horários variáveis. Logo, restou assegurada a eficácia da prova pré-constituída a que estavaobrigado o empregador a produzir, por força do que preceitua o mencionado § 2º do artigo 74 da CLT, cumprindo em parteo dever de documentação que lhe cabia. Contudo, ante a impugnação do reclamante, cabe o exame da validade de tais registros.

A prova testemunhal corrobora a tese do reclamante no sentidode que nem todas as horas extraordinárias eram anotadas no sistema de ponto eletrônico, na medida em que a única testemunhaouvida em Juízo (Claudio Adão da Silva Antunes), convidada a depor pela parte autora, declarou no processo n. 0021531-55.2014.5.04.0022que o ponto era registrado pelo celular, sendo que registrava no horário determinado pela empresa (às 08h, 12h, 14h e18h), sendo que só podia registrar horas extras se o supervisor autorizasse, embora trabalhasse sem o registro dessas horas.Tal depoimento foi lido pelo Juízo de origem e confirmado pela testemunha.

Logo, tenho que o reclamante comprovou que os cartões-ponto adunadosaos autos não apresentam a jornada de trabalho efetivamente cumprida, razão pela qual deve ser mantida a sentença no que pertineà declaração de invalidade dos registros.

Nego provimento ao recurso.

1.3 INTERVALOS INTRAJORNADA

Diante do arbitramento de 40 minutos de intervalo pararepouso e alimentação, o Julgador singular condenou as reclamada a pagar ao reclamante uma hora extra diária intervalar (desegunda à sexta-feira), acrescida do adicional legal de 50% ou normativo (caso mais benéfico ao trabalhador), com reflexosem repousos, feriados, férias com 1/3 e décimos terceiros salários.

A primeira reclamada (SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) discordadesta decisão, advogando não ser possível a condenação do pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, decorrente deeventual fruição de intervalo inferior à uma hora, na medida em que deve ser limitada ao período faltante para completar ointervalo de uma hora para almoço e descanso.

Razão não lhe assiste.

O intervalo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurançado empregado, e encontra fundamento não só no artigo 71 da CLT, como, também, no art. 7º, inciso XXII, da Constituição Federal,comandos de ordem pública, inderrogáveis pelas partes, ainda que em sede de negociação coletiva, inclusive não podendo serobjeto de compensação, tendo em vista que o limite mínimo somente poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

Em face da Súmula 437, I, do TST (“Após a edição da Lei nº 8.923/94,a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanose rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo,50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada delabor para efeito de remuneração.”), entendo que a não concessão, total ou parcial, do intervalo intrajornada previstoem lei acarreta ao empregador a obrigação de pagar o total do período correspondente, e não apenas do tempo faltante, como acréscimo remuneratório de 50%.

No caso em tela, restou fixado pelo Juízo de origem que o reclamanteusufruía 40 minutos de intervalo para repouso e alimentação, não havendo reforma da sentença quanto a jornada de trabalhoarbitrada. Neste contexto, a concessão parcial do intervalo intrajornada gera ao empregado efeitos idênticos aos da não concessão,motivo pelo qual há de ser deferido o pagamento de uma hora extra, inclusive nos dias em que o empregado não tenha usufruídointegralmente do período intervalar mínimo para repouso e alimentação.

Pelo exposto, nego provimento.

1.4 RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM VEÍCULO PARTICULARDO EMPREGADO

A recorrente investe contra a decisão do primeiro grau,na qual foi condenada ao pagamento de diferenças de ressarcimento de despesas decorrentes do uso de veículo próprio no trabalho,arbitradas em R$ 200,00 mensais. Sustenta ser fato incontroverso que o reclamante entabulou com a reclamada um contrato delocação de seu veículo particular, nos termos da própria inicial. Ressalta que os valores relativos à locação são alcançadosna exata forma prevista na norma coletiva, de modo que o reclamante não faz jus ao pagamento de qualquer diferenças a taltítulo. Pondera que o instrumento normativo é expresso no sentido de que a quantia ali estipulada já abarca toda e qualquerdespesa ou depreciação (em tese) do veículo.

Aprecio.

O ônus da atividade econômica, conforme disposto no artigo2º da CLT, é do empregador. Dessa forma, ao permitir ou obrigar que o reclamante trabalhasse com seu veículo particular, areclamada assumiu o dever de ressarcir as despesas decorrentes dessa utilização.

Vê-se que não é lícito ao empregador repassar aos seus empregadosos custos da sua atividade, razão pela qual, se demonstrada a utilização de veículo próprio do empregado em benefício do empreendimentoeconômico, é devida a restituição de tais despesas.

É incontroverso que a primeira reclamada alugava o veículo particulardo reclamante para o exercício da atividade, tanto que o reclamante admite, na petição inicial, que a sua empregadora confeccionouum “contrato de locação de veículo”, através do qual estipulou o pagamento de um valor mensal a título de locação. Todavia,afirmou que o valor pago não é suficiente para ressarcir todas as despesas com o uso do seu automóvel particular.

Observo que efetivamente as normas coletivas estabelecem valoresa serem pagos a título de aluguel de veículos, citando como exemplo a cláusula 9ª do Acordo Coletivo de 2013/2015:

A ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A reajustará, a partirde 1º de abril de 2013, os valores dos contratos de locação de veículos da seguinte forma:

VEICULOS LEVES R$ 653,00

VEICULOS UTILITÁRIOS R$863,00

MOTOCICLETA R$ 263,00

ParágrafoPrimeiro: O pagamento da locação será efetuado até o 15º dia útil do mês subsequente a utilização do veículo. Havendodivergências no pagamento da locação de veículos, devidamente comprovadas, a ARM providenciará a adequação dentro do própriomês da apuração do fato.

ParágrafoSegundo: A empresa manterá o pagamento da locação do veículo por 1 (um) mês na hipótese de auxílio-doença por acidentedo trabalho decorrente de sinistro com veículo a serviço da empresa.

ParágrafoTerceiro: A empresa fará seguro acidente contra terceiros dos veículos locados dos empregados, ficando a franquiapor conta do empregado.

ParágrafoQuarto: A locação de veículo, de natureza não salarial, não se incorporará aos salários para efeito de formação deremuneração e não servirá como base de cálculo para pagamentos de rescisão contratual, encargos e tributos.

(ID d78c751, p. 4).

Ainda que a recorrente cumprisse os termos das normas coletivasquanto ao valor a ser adimplido por conta da locação dos veículos dos empregados, a testemunha convidada pelo reclamante corroboroua tese de que o montante pago não era suficiente para satisfazer todas as despesas, uma vez que a única testemunha ouvidadeclarou, no processo n. 0021531-55.2014.5.04.0022, que rodava, em média, 100 quilômetros por dia, e acredita que o reclamanterodasse a mesma média; 11. recebia um valor fixo para custeio da gasolina da semana e o valor era insuficiente e o depoenteretirava do próprio bolso a gasolina (de R$ 20,00 a R$ 30,00 por semana).

Destarte, confirmo a sentença que reconheceu a existênciade diferenças, na medida em que a empregadora deve arcar com todo o custo do seu empreendimento e restou provado que a quantiaprevista nos instrumentos normativos a título de aluguel do veículo particular do empregado não era bastante para satisfazersequer as despesas mensais com gasolina.

Recurso ao qual nego provimento.

1.5 REFLEXOS DAS DIFERENÇASDE PRÊMIO PRODUÇÃO NO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A primeira ré (SEREDE – SERVIÇOS DE REDE S.A.) rebela-se contraa decisão objeto do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo reclamante, no qual o Magistrado de origem determinoua integração das diferenças de produtividade (prêmio produção/gratificação de desempenho) no adicional de periculosidade.Afirma que a Súmula 191 do TST é clara ao estabelecer que a base de cálculo é somente o salário base do empregado. Defendeque o reclamante não pode ser considerado eletricitário, razão pela qual a base de cálculo do adicional de periculosidadehá de ser apenas seu salário base.

Analiso.

Entendo que, apesar de o acordo coletivo de trabalho celebrado pelareclamada 2013/2015 não estabelecer base de cálculo para o adicional de periculosidade na sua cláusula 15ª (ID d78c751, p.6), na qual foi reconhecido o desempenho de atividades periculosas, entendo que os instaladores se enquadram na exceção constantesna Súmula 191 do TST no que tange à base de cálculo do adicional em questão.

Como já restou decidido, em processo semelhante, por esta 5ª Turma:

A jurisprudência é praticamente unânime no sentido de que o art. 1º daLei n. 7.369/85 não restringe o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados de empresas de eletricidade. Ao criaro benefício, o legislador incluiu todos os trabalhadores em situação de perigo junto ao sistema elétrico de potência, sendoeletricitário ou não. Não se afigura razoável que se considere uma mesma área de risco para os trabalhadores de uma categoria,em detrimento de outra que atua no mesmo local. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para a base de cálculo a ser adotada,no caso a mesma paga aos eletricitários.

(TRTda 04ª Região, 5A. TURMA, 0000667-27.2013.5.04.0023 RO, em 25/09/2014, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator.Participaram do julgamento: Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Não se desconhece o fato de a Lei nº 7.369/85 ter sido revogadaem 10.12.2012 com a publicação da Lei n. 12.740/12, que também alterou o texto do artigo 193 da CLT.

A norma do art. 193, §1º, da CLT veda a inclusão de gratificações,prêmios ou participação nos lucros na base de cálculo do adicional de periculosidade, que se caracterizam como verbas decorrentesda contraprestação extraordinária alcançada ao empregado em razão de determinada condição especial havida durante a execuçãodo contrato de trabalho.

Entretanto, revendo posicionamento anterior, adoto entendimentocontido no item III da Súmula n.º 191 do TST que determina que a aplicação da alteração da base de cálculo do adicional depericulosidade para eletricitários somente é possível para empregados admitidos após tal alteração legislativa. In verbis:

Súmula nº 191

ADICIONALDE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) -Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016

I – O adicional de periculosidadeincide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

II – O adicional de periculosidadedo empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelasde natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre osalário básico.

III – A alteração da basede cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalhofirmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico,conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Dessa forma, considerando que o contrato de trabalho do autor coma primeira reclamada teve início em 06.9.2013, ou seja, após a entrada em vigor da Lei n. 12.740/12 devem ser excluídas dacondenação os reflexos das diferenças de prêmio produção na base de cálculo do adicional de periculosidade.

Dou provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada para excluirda condenação os reflexos das diferenças de prêmio produção na base de cálculo do adicional de periculosidade.

2. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

2.1 APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 340 DO TST

O reclamante insurge-se contra a aplicação da Súmula n.340 do TST, pois entende equivocada a incidência da mesma no caso concreto. Defende que deve ser adotado apenas o entendimentosedimentado na Súmula n. 264 do C. TST em relação à integração do prêmio produção no cálculo das horas extras, na medida emque esta parcela, denominado pela reclamada de “gratificação de desempenho”, não se assemelha às “comissões” de que trataa Súmula n. 340 do TST. Esclarece que o prêmio de produção deveria ser pago em contrapartida às instalações de terminais telefônicosefetuadas pelo reclamante, ou seja, essa remuneração, portanto, retribuía uma tarefa específica, que consiste no próprio objetopelo qual o serviço do autor era demandado pelos clientes das reclamadas.

Aprecio.

Inicialmente, ressalto a lição de Amauri Mascaro Nascimento a respeitoda conceituação de salário:

No sentido amplo, no Brasil, considera-se salário, básico e complementar,a totalidade dos pagamentos, em dinheiro ou utilidades, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador dos serviços, quer pelaslicenças, ausências ou outras interrupções do trabalho, previstos em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho,regulamento de empresa, usos e costumes ou contrato individual de trabalho.

(in Teoria jurídica do salário, 2ª ed. – São Paulo: LTr, 1997, p. 73).

No caso dos autos, a parcela em discussão diz respeitoao prêmio produção, denominado de “gratificação de desempenho”, verba adimplida pela primeira ré em face das instalações determinais telefônicos. Por seu turno, o teor da Súmula n.º 340 e da Orientação Jurisprudencial n.º 397 da SDI-I, ambas doTST, é o seguinte:

340. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação – Res. 121/2003, DJ 19,20 e 21.11.2003). O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de,no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor hora das comissões recebidas nomês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

397. COMISSIONISTA MISTO.HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010). O empregado querecebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada.Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável,é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.

Quanto à aplicação da Súmula nº 340 do TST e da OJ nº 397da SBDI-I, ambas do TST, que estipulam ser devido apenas o adicional de extraordinariedade e não a hora integral acrescidado adicional sobre as comissões ou parcelas variáveis, esta Magistrada retoma entendimento anterior de que suas aplicaçõesnão se coadunam com o disposto no art. 457 da CLT. Isto porque as comissões são expressamente citadas em tal dispositivo legalcomo integrantes da remuneração do trabalhador e as horas extras são calculadas com base na remuneração e não no salário base.

De qualquer sorte, para o deslinde da controvérsia dos presentesautos, se faz necessário verificar se a parcela satisfeita pela empresa caracteriza comissão propriamente dita ou prêmio.A propósito, o renomado autor antes citado explica que as comissões são frequentes nos empregos do comércio, consistindo emretribuição com base em percentuais sobre os negócios que o vendedor efetua, ou seja, o salário por comissão. Pode-se dizerque é uma modalidade de retribuição condicionada ao serviço realizado pelo trabalhador.

Amauri Mascaro Nascimento ensina que Prêmios ou bonificaçõessão salários vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a econômica de tempo, de matéria-prima, a assiduidade,a eficiência, o rendimento (Op. cit., p. 270). Mais adiante esclarece que a natureza jurídica salarial do prêmionão sofre, praticamente, contestações, acrescentando que:

É uma forma de salário vinculado a um fato de ordem pessoal do empregadoou geral de muitos empregados, via de regra a sua produção. Daí falar-se, também, em salário por rendimento ou salário porprodução. Caracteriza-se, também, pelo aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resulta deve ser pago. Constitui,para ‘Cabanellas’, uma forma ‘acessória de integrar o salário’.

A maior diferença entre as comissões e os prêmios é queas primeiras têm por características um negócio fechado por meio da atuação do empregado, ao passo que os últimos constituemum produto elaborado, isto é, as comissões estão atreladas, em regra, ao setor comercial, enquanto os prêmios, ao setor industrial.

Dessa forma, a situação dos autos não se enquadra na hipótese daSúmula n. 340 ou da Orientação Jurisprudencial n. 397 da SDI-I do TST, porquanto são direcionadas aos empregados que são remuneradospuramente por comissões ou por remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável (comissões). Logo, como era satisfeitoao reclamante prêmios por produção (gratificação de desempenho), não há falar na aplicação desses precedentes.

Ademais, destaco que o reclamante, além das instalações, pelas quaisera remunerado com o valor da gratificação de desempenho, também realizava reparos nas linhas telefônicas. Concluo, pois,que para os reparos realizados não era pago nenhum valor a título de produtividade.

Assim, o trabalhador, no momento do labor em horário extraordinário,tanto poderia estar realizado reparos como instalações, de maneira que não é possível considerar que o prêmio produção remuneratodas as horas efetivamente trabalhadas.

Dou provimento ao recurso adesivo para excluir a aplicação da Súmulan. 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial n. 397 da SDI-I do TST.

2.2 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

O reclamante pede que seja aplicado o entendimento sedimentadona Súmula n. 61 deste Regional, com a reforma da sentença a fim de que sejam as reclamadas condenadas ao pagamento honoráriosassistenciais na razão de 15% sobre a causa. Assevera que o trabalhador, sem condições de arcar com os custos de um processojudicial (incluído o pagamento dos honorários ao profissional que patrocina a ação), não pode ser obrigado a buscar assistênciajudiciária junto ao sindicato profissional. Pondera que o advogado é indispensável à administração da justiça, nos termosdo art. 133, caput, da Constituição Federal.

Razão lhe assiste.

Adoto o entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstanteo disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaraçãode insuficiência econômica, em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988,em conforme o disposto nos art. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica juntada aos autos(ID f53968c, p. 2), a qual presume-se verdadeira, na forma do § 3º do art. 99 do NCPC, faz jus o reclamante à obtençãoda gratuidade da justiça, com o consequente deferimento dos honorários de seu patrono, não sendo impeditivo o fato de estarassistida por advogado particular, na forma do § 4º do art. 99 do NCPC.

Este Egrégio Tribunal recentemente sumulou a matéria, conforme severifica da Súmula nº 61 abaixo transcrita:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Assim, dou parcial provimento ao recurso adesivo do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor total da condenação,nos termos da Súmula n.º 37 deste TRT.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Divergência quanto aos efeitos daJusta Causa para despedida.

Tendo a despedida se operado por justo motivo, tenho queé indevido o pagamento das férias proporcionais, nos termos do entendimento contido na Súmula nº 171 do TST, “in verbis”:

FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO

Salvo na hipótese de dispensado empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das fériasproporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).

Nesse contexto, voto por dar provimento parcial ao recursoda reclamada, no item, para excluir da condenação o pagamento de férias proporcionais.

Divergência quanto à aplicação daSúmula 340 do TST.

Incontroverso que a remuneração do reclamante era compostapor uma parte fixa e outra variável, esta denominada “Gratif. Desempenho”, configurando salário misto. Tal parcela estavacondicionada ao número de instalações, portanto de natureza variável, não consistindo em comissão, propriamente dita, nãohavendo, por isso, falar na aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 340 do TST.

Diz a Súmula 340 do TST:

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário,remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras,calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Retomando entendimento anterior, tenho que a gratificaçãopor desempenho nada mais é do que comissionamento, sendo aplicável a Orientação Jurisprudencial da SDI-1 do TST

OJ-SDI1-397 COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃODA SÚMULA N.º 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direitoa horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicionalde horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o dispostona Súmula n.º 340 do TST.

Nessas condições, nego provimento ao recurso do reclamante.

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCHSANTOS:

Acompanho divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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