TRT4. JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO

Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0021008-31.2014.5.04.0026 (RO), Data: 01/07/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSO nº 0021008-31.2014.5.04.0026 (RO)
RECORRENTE:TOB S LANCHES SUL LTDA
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

EMENTA

Vistos,relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO SEGUNDO RECURSO ORDINÁRIO DARÉ, ante o princípio da unirrecorribilidade. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Dados Contratuais: a autora foi admitida na demandada em 01/03/2013, paraexercer a função de atendente (CTPS Id 4e9676e – Pág. 1). Em 22/10/2014, foi informada, em audiência (Ata Id 892254f), deque foi procedida pela ré sua despedida por justa causa/abandono de emprego. Em 29/10/2015, conforme sentença Id ecc0adb -Págs. 2 e 3, foi declarada a reversão de justa causa para pedido de demissão.

I. PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO DA RÉ. PRINCÍPIODA UNIRRECORRIBILIDADE.

Inicialmente, verifico que a ré, interpôs recurso ordinário (Id.03dfc56) em 13/112015. Posteriormente, no mesmo dia, protocolou novo apelo (Id. 344e2d1).

Com efeito, dado o princípio da unirrecorribilidade, a parte podese valer uma única vez da prerrogativa de apresentar recurso contra a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau.

Neste sentido, é a jurisprudência dominante desta Turma:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO APRESENTADO.INTEMPESTIVIDADE. UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. De acordo com o princípio da unirrecorribilidade, vigente nosistema processual brasileiro, cabe tão somente um único recurso para cada ato jurisdicional que se deseja impugnar. Uma vezpraticado o ato, ocorre a preclusão consumativa, que, na hipótese dos autos, se deu quando da apresentação do primeiro recursoordinário do reclamante (intempestivo), não havendo, assim, como conhecer do segundo apelo (recurso adesivo), por incabível,ainda que este tenha sido apresentado tempestivamente. Recurso não conhecido. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0002130-56.2012.5.04.0405RO, em 11/09/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia RosaMaciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

NÃO CONHECIMENTO DOS RECURSOSORDINÁRIOS DA RECLAMADA. DESERÇÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. Hipótese em que a empresa ré interpôs trêsrecursos ordinários. O primeiro, não conhecido, por deserto, mesmo estando a reclamada em processo de recuperação judicial.Os demais, face ao princípio da unirrecorribilidade das decisões. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000672-41.2012.5.04.0522RO, em 22/05/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia ReginaSilva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Portanto, não conheço do segundo recurso interposto pela demandada(Id. 344e2d1), em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões.

Registro que comprovado o pagamento das custas e depósito recursaldentro do prazo recursal, inexiste prejuízo ao conhecimento do primeiro apelo interposto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

1. JUSTA CAUSA

Inconformada com a decisão de origem, a ré busca a reformano tocante à reversão da justa causa por abandono de emprego, para pedido de demissão da autora. Afirma que a dispensa porjusta causa está prevista no art. 482, “i”, da CLT.

O Magistrado de origem indeferiu a pretensão da autora de rescisãoindireta e declarou a extinção do contrato de trabalho por pedido de demissão. Fundamentou sua decisão no §3º do art.483 da CLT.

Pois bem.

A autora propôs ação trabalhista em face da empregadora em 04/08/2014,quando ainda prestava serviços para a empresa ré. Postulou rescisão indireta, sob o argumento de que a demandada descumpriucláusulas contratuais, conforme o disposto no art. 483, “d”, da CLT.

Na ponderação dos autos, de um lado a autora postulou a rescisãoindireta e, de outro, a ré pretende a justa causa, enquanto o juízo fixou o término do contrato como sendo por pedido de demissão.

De fato, se bem verdade que a autora deixou de trabalhar, tambémé verdade que a ré não cumpriu cláusulas contratuais, como, por exemplo, o inadimplemento do adicional de insalubridade, bemcomo não forneceu equipamentos apropriados para as atividades exercidas pela autora (proteção das vias aéreas), já que aspiravao ar frio em baixa temperatura no interior de câmara de congelamento. Destaco, ainda, que a ré instituiu regime de compensaçãode jornada inviável sem a autorização prévia do Ministério do Trabalho, quando se trata de atividade insalubre, restando inadimplidasas horas extras correspondentes à trabalhadora.

Assim, não tendo a demandada cumprido as cláusulas contratuais referidas,deu ensejo à autora da faculdade de não permanecer laborando para a empregadora durante o pleito que trata da rescisão deseu contrato de trabalho.

Por outro lado, a dispensa do empregado por justa causa é medidaextrema que macula a vida profissional do trabalhador, razão pela qual exige prova robusta por parte do empregador, a quemincumbe o ônus probatório, nos termos dos arts. 818 da CLT, e 373, II, do CPC/15. Ainda, o ato praticado pelo trabalhadordeve ser de tal monta que comprometa de forma indelével a continuidade da relação laboral. A falta grave, na verdade, deveráimplicar quebra da confiança, da fidúcia ínsita do contrato de trabalho.

Conforme ensina Maurício Godinho Delgado, a aplicação de penalidadeno âmbito empregatício deve observar três grupos de requisitos a serem analisados conjuntamente em cada caso concreto: objetivos(tipicidade e gravidade da conduta); subjetivos (autoria e dolo ou culpa, relativos ao empregado punido); e circunstanciais(que tratam da atuação do poder disciplinar do empregador em face da falta e do empregado envolvidos).

No que se refere à necessária adequação entre a falta cometida ea penalidade a ser aplicada (requisito circunstancial), Delgado pondera que “a adequação (ou inadequação) da penalidadeaplicada manifesta-se, comumente, através de outro critério muito próximo a este, a chamada proporcionalidade entre a faltae a punição” e que “por tal critério, quer a ordem jurídica que haja harmônica conformidade entre a dimensão e extensãoda falta cometida e a dimensão e extensão da punição perpetrada” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho.11. ed. – São Paulo: LTr, 2012, p. 1213).

Saliento, que no cotejo dos registros de horários colacionados aosautos, referentes, por exemplo, aos meses de julho e agosto de 2014 (Id6d5fe6a – Pág. 7 e Id 15c29af – Pág. 1), constato quea trabalhadora era assídua, não demonstrando desídia ou intenção de descumprimento do pacto laboral. Também não consta nosautos qualquer advertência ou outra punição que desqualifique o trabalho realizado pela obreira. Ora, para caracterizaçãodo abandono de emprego, não basta apenas o requisito objetivo, ou seja, o afastamento injustificado pelo decurso de prazode 30 (trinta) dias, sendo necessário, também, o requisito subjetivo, qual seja, o de intenção da trabalhadora de descumpriro estabelecido no contrato de trabalho, cessando definitivamente a relação de emprego (aninus abandonandi).

Inobstante, ainda que o pedido de rescisão indireta da trabalhadoranão fosse apreciado pelo Poder Judiciário, a demandante utilizou-se da faculdade de se afastar de seu labor, por força dodisposto no art. 483, §3º, da CLT, como bem assinalado na sentença:

“Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisãode seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão doprocesso”.

Neste sentido, destaco os julgados por este Regional:

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE EMPREGO. AFASTAMENTO DO EMPREGADO CONFORMEFACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 483 DA CLT. As hipóteses que autorizam a rescisão indireta do contrato de trabalho,por parte do empregado, expressas no artigo 483 da CLT, devem estar robustamente demonstradas e revestir-se de gravidade talque não permitam a continuidade da relação de emprego. Não demonstrada a falta grave cometida pelo empregador e tendo utilizadoo empregado a faculdade de se afastar do serviço nos termos do § 3º do art. 483, configura-se a extinção do contratopor iniciativa do empregado. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0001228-54.2013.5.04.0701 RO, em 27/01/2016, Desembargador FernandoLuiz de Moura Cassal – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Desembargador RaulZoratto Sanvicente)

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATODE EMPREGO. AFASTAMENTO DO EMPREGADO CONFORME FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 483 DA CLT. As hipóteses que autorizama rescisão indireta do contrato de trabalho, por parte do empregado, expressas no artigo 483 da CLT, devem estar robustamentedemonstradas e revestir-se de gravidade tal que não permitam a continuidade da relação de emprego. Não demonstrada a faltagrave cometida pelo empregador e tendo utilizado o empregado a faculdade de se afastar do serviço nos termos do § 3ºdo art. 483, configura-se a extinção do contrato por iniciativa do empregado. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000383-30.2012.5.04.0451RO, em 12/06/2013, Desembargador Ricardo Tavares Gehling – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Gilberto Souzados Santos, Desembargador João Batista de Matos Danda)

Diante do exposto, considerando a faculdade da trabalhadora de aguardara decisão sobre seu pedido de rescisão indireta de contrato de trabalho afastada de suas atividades laborais, não há falarem abandono de emprego, e, portanto, não há justa causa.

Logo, nego provimento ao recurso, no aspecto.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A demandada busca a reforma da decisão no tocante ao adicionalde insalubridade. Alega haver contradição na perícia, por esta não considerar nenhum equipamento de proteção ser suficientepara as atividades executadas no interior de câmaras frias.

O Magistrado de origem, por sua vez, acolhe o laudo pericial e condenaa ré no pagamento do adicional de insalubridade. Afirma que o tempo de exposição da trabalhadora ao agente insalubre (frio)não é óbice para a percepção do referido adicional, pois ao entrar na câmara fria, mesmo que por pouco tempo, a obreira sofrebrusca redução de temperatura, causando-lhe prejuízos à saúde.

Analiso.

A prova pericial é o meio apropriado para a caracterização e classificaçãoda insalubridade e da periculosidade no local de trabalho (art. 195 da CLT), pois o perito possui conhecimento especializadoque lhe atribui maior profundidade e alcance na análise dessas circunstâncias. Entretanto, o Julgador não está adstrito àsconclusões da prova técnica, podendo firmar convencimento em outros elementos constantes dos autos, inclusive o próprio laudo(art. 479, CPC/15), de modo que o provimento jurisdicional em sentido contrário ao do trabalho técnico deve ter nos autoselementos de prova consistentes o suficiente para afastar a conclusão pericial.

No caso, segundo o laudo pericial (Id dec175d) a autora trabalhavacomo atendente nos três cafés da demandada, alternando os locais a cada dois dias. Colocava salgados para assar no forno,lavava louças, atendia clientes no balcão, fazia limpeza de pisos, balcões, fornos e outros equipamentos. Também adentrava,de uma a duas vezes por dia, em uma câmara de congelamento (-15ºC) e em uma câmara de resfriamento (6º a 10ºC).

O expert concluiu que “durante toda a contratualidade,a reclamante DESEMPENHOU ATIVIDADES INSALUBRES DE GRAU MÉDIO por exposição ao FRIO. O enquadramentotem suporte legal no Anexo nº 9 da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego,de 08 de junho de 1978 e Lei 6.514 de 22 de dezembro de 1977″.

A perícia foi realizada com a presença das partes e o laudoé conclusivo no sentido de que as atividades desenvolvidas pela autora são insalubres em grau médio, porque exposta ao frio,nos termos da NR-15, Anexo 9, da Portaria do Ministério do Trabalho.

Quando da confecção do laudo, não houve divergência das partes quantoàs tarefas realizadas pela demandante.

Ora, não havendo controvérsia sobre as atividades da autora, e comprovadaa exposição intermitente ao agente insalubre frio, porquanto adentra nas câmaras frias e de congelamento onde a temperaturaé inferior a 10ºC, está comprovada a exposição ao agente insalubre.

Quanto ao uso dos EPIs, não procede a tese recursal. Tratando-sede agente insalubre, os equipamentos de proteção fornecidos pela empregadora, luvas de borracha e jaquetas térmicas, não sãohábeis a elidir completamente os malefícios causados pelo agente, pois o frio entra em contato com as vias aéreas, causandoà trabalhadora doenças no trato respiratório.

A inexistência de equipamento de proteção para as vias aéreas expôsa trabalhadora diretamente ao agente insalubre, porquanto aspirava o ar frio em baixa temperatura no interior de câmara decongelamento, a deixava exposta a moléstias como gripe, resfriado ou pneumonia.

Não fosse isto, o perito atesta (Id dec175d – Pág. 4) que os equipamentosfornecidos se mostram inadequados, inclusive pela utilização coletiva da jaqueta térmica, destoando da ordem emanada pelaNR-6, item 6, pois “é obrigação do empregador adquirir o EPI adequado à atividade, fornecer ao trabalhador, treiná-lopara o uso correto, registrar o seu fornecimento ao trabalhador, exigir seu uso”.

Neste sentido, as seguintes decisões deste Regional:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. INGRESSO EM CÂMARA FRIA. Confirmadoo ingresso do reclamante em câmara fria sem a proteção adequada, devido o adicional de insalubridade em grau médio. Recursoprovido. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000181-73.2011.5.04.0003 RO, em 12/09/2013, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.INGRESSO EM CÂMARA FRIA. Existência de prova pericial técnica evidenciando o ingresso habitual do reclamante no interior decâmara fria, sem a utilização efetiva de equipamentos de proteção individual adequados. Impositivo o reconhecimento do laborem condições insalubres em grau médio, em face da exposição do trabalhador ao agente frio (análise qualitativa), nos termosdo Anexo nº 9 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso não provido. (TRT da 04ª Região,2a. Turma, 0000103-84.2013.5.04.0205 RO, em 24/06/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz – Relator. Participaram dojulgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

Isto considerado, nego provimento ao recurso da ré, noaspecto.

3. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO REGIMEDE COMPENSAÇÃO.

Inconformada com a decisão de origem, requer a ré a validaçãodo banco de horas. Alega indevida a condenação no pagamento do adicional de insalubridade, um dos motivos para a descaracterizaçãodo regime de compensação. Afirma que a decisão foi fundamentada no cancelamento da Sum. 349 do TST e em jurisprudência colacionada,afrontando o art. 7º, XIII e XXVI, da CF/88. Invoca o art. 60 da CLT.

O Magistrado de origem reputou inválido o regime de compensaçãoinstituído pela ré por tratar-se de atividade insalubre. Não havendo nos autos licença prévia das autoridades competentesem matéria de higiene e trabalho, fundamentou sua decisão no art 60 da CLT.

Pois bem.

A atividade da autora era insalubre, conforme analisado no itemanterior. Diante disso, a existência de autorização em norma coletiva para implantação de regime compensatório em atividadeinsalubre não dispensa a prévia inspeção e licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, estando empleno vigor o art. 60 da CLT. O cancelamento das Súmulas 349 do TST e 07 deste Regional corroboram esse entendimento. É inadmissívelreconhecer a validade de disposições que ponham em risco a saúde e a segurança do trabalhador, como no caso de norma coletivaou acordo individual que avalize a possibilidade de prorrogação de jornada em atividade insalubre, pois a norma consolidada(art. 60 da CLT) é de ordem pública, ius cogens, portanto, e, consonante ao art. 7º, XXII, da Constituição da República(“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”).

É este o teor, aliás, da recente Súmula desta Corte:

Súmula nº 67 – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.

É inválido o regime decompensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Nessa linha, os precedentes deste Colegiado:

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. “BANCO DE HORAS”. INVALIDADE. Na forma do dispostono art. 60 da CLT, em se tratando de atividade insalubre, quaisquer prorrogações de jornada somente podem ser ajustadas medianteautorização prévia da autoridade em matéria de saúde e higiene do trabalho, da qual, no caso, não há notícia. Adoção da Súmula67 deste Tribunal, aprovada em sessão Plenária realizada em 25/05/2015. Sentença mantida. Provimento negado. (TRT da 04ª Região,2ª Turma, 0020141-26.2013.5.04.0009 RO, em 01/07/2015, Desembargador Alexandre Correa da Cruz)

HORAS EXTRAS – BANCO DEHORAS – NULIDADE. Recurso parcialmente provido, no item, para declarar nulo o regime de compensação de horário no períodoem que houve labor em atividade insalubre, por aplicação da Súmula nº 67 deste Regional, com a seguinte redação: “REGIME DECOMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidasas exigências do art. 60 da CLT.” Devidas horas extras nesse ínterim. Apelo da autora parcialmente provido. (TRT da 04ª Região,2ª Turma, 0020667-77.2014.5.04.0002 RO, em 31/08/2015, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira)

In casu, uma vez que não há prova de que haviaautorização da autoridade competente para prorrogação da jornada nas atividades insalubres realizadas, o regime compensatórioadotado torna-se inválido.

Consigne-se, de outra parte, ao contrário do que alegado pela ré,o art. 60 da CLT ao referir-se a prorrogações abrange evidentemente os regimes compensatórios de jornada, que visam precisamentea prorrogações de jornada laboral.

Por tais razões, mantém-se a condenação ao pagamento de horas extrasface a nulidade da compensação adotada.

Provimento negado.

Assinatura

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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