TRT4. JUROS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020297-32.2016.5.04.0551 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:17 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020297-32.2016.5.04.0551 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da segundareclamada para declarar insubsistentes os critérios fixados em sentença e remeter à fase de liquidação a definição dos critériospara o cálculo dos juros de mora e correção monetária. Valor da condenação que permanece inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INDENIZAÇÃOCOMPENSATÓRIA DE 40% SOBRE O FGTS.

Inconforma-se o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul,com a condenação subsidiária ao pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS por dispensa imotiva. Asseveraque a primeira reclamada foi contratada mediante regular licitação e que o contrato celebrado observou o 6º, inciso II, daLei nº 8.666/93, sendo inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo 9º da CLT e do art. 927 do Código Civil; quea decisão implica ofensa ao disposto no artigo 5º, inciso II e artigo 37, “caput” da Constituição Federal; artigo 265 do CódigoCivil; que e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93, afastam tal responsabilidade, não se aplicando a Súmula331 do TST à Administração Pública da Administração Pública; que não há falar em culpa in eligendo e in vigilando;que a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 se refere ao objeto do contrato, não havendo obrigaçãode a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada, fazendo ingerência na contabilidadedas empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outros credores. Afirma ser equivocada a interpretaçãodada ao disposto no artigo 70 da Lei nº 8.666/93, pois não cabe ao administrador público verificar se a empresa privada estápagando corretamente seus empregados. Assevera que compete exclusivamente à União Federal a fiscalização do cumprimento dasobrigações trabalhistas da empresa contratada. Conclui dizendo que a condenação subsidiária, sem previsão legal ou contratualespecífica, conforme exigido pelo art. 265 do Código Civil, e contra as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, viola o princípioda legalidade expresso no artigo 5º, inciso II e artigo 37, “caput” da Constituição Federal; que constitucionalidade do art.71, §1º, da Lei 8.666/93 foi declarada sem ressalvas pelo STF em 2010 (ADC 16), não podendo persistir o equivocado eilegal entendimento estampado no inciso IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho; que tomou todas as medidas aoseu alcance para garantir o adequado cumprimento do contrato pela empresa terceirizada prestadora do serviço, não se cogitando,destarte, de culpa in vigilando. Acrescenta que o recolhimento do FGTS, data máxima vênia, é obrigação personalíssimado empregador e que a Súmula no 331, IV, do TST, prevê apenas responsabilidade por “obrigações trabalhistas”, não contemplandoparcelas de natureza indenizatória, como é o caso da multa de 40% sobre o FGTS. A responsabilidade, se admitida, deve excluira multa em questão, sob pena de flagrante violação ao art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal.

A sentença declara o recorrente responsável subsidiário pelo recolhimento,à conta vinculada da Reclamante, da indenização compensatória por dispensa imotivada, calculada em 40% do total de depósitosatualização de todo o período contratual, ficando autorizada a movimentação pela trabalhadora:

Comprovada a dispensa sem justa causa, conforme Termo de Rescisão do Contratode Trabalho de Id. 4094884, a trabalhadora faz jus ao pagamento da indenização compensatória por dispensa imotivada, calculadaem 40% do montante atualizado de todos os depósitos efetuados em sua conta vinculada, nos exatos termos do art. 18, §1º da Lei 8.036/90, recolhimento que não foi efetuado pela Primeira Reclamada, como comprova o extrato da conta vinculadada trabalhadora (documento de Id. 737d3ef).

Destarte, julgo procedenteo pedido “a”, para condenar a Primeira Reclamada ao pagamento da indenização compensatória por dispensa imotivada, calculadaem 40% dos valores atualizados de todos os depósitos efetuados em sua conta vinculada, na vigência do contrato de trabalho.

[...].

Destaco que, no caso emexame, o Segundo Reclamado, embora apresente farta documentação, não comprova a efetiva fiscalização do cumprimento do únicodireito trabalhista objeto de postulação, pela Reclamante, qual seja, o recolhimento da indenização compensatória por dispensaimotivada.

Assim entende, inclusive,o C. TST (Súmula 331, itens IV e V).

Ante o exposto, acolhoo pedido e condeno o Segundo Reclamado a responder, subsidiariamente, pelos créditos deferidos à Reclamante nesta decisão.

Analisa-se.

A inicial aponta que a reclamante trabalhou para a reclamada noperíodo de 01/09/2008 a 17/07/2014, sempre laborando em serviços gerais, em Planalto/RS, junto ao Prédio do Ministério PúblicoEstadual. Afirma que foi despedida em 17/072014 e que a reclamada liberou o FGTS da contratualidade, todavia, não procedeuo depósito da multa dos 40%. Reclama a importância de R$ 2.827,07 (dois mil e oitocentos e vinte e sete reais e sete centavos),relativamente a multa do FGTS (sentença de improcedência quanto aos demais pedidos: danos morais e multas dos arts. 467 e477, § 8º da CLT).

A primeira reclamada, Gussil, foi declarada revel e confessa quantoà matéria de fato, em face de sua ausência injustificada à solenidade para a qual estava devidamente notificada (ID. e9c2ef7).

Incontroversa a contratação da reclamante pela primeira reclamadapara prestar serviços em favor da ora recorrente, não havendo divergência sobre o período do contrato de trabalho, bem comoo exercício da função de serviços gerais.

A questão reside unicamente em analisar se houve efetiva fiscalizaçãodo contrato e quais as normas jurídicas se aplicam no caso em concreto.

Assim posta a questão, a situação sob exame cuida das consequênciastrazidas ao tomador dos serviços, beneficiário direto do trabalho executado por empregado de empresa prestadora de serviçosque não cumpre com as obrigações trabalhistas.

Quanto ao tema atinente à responsabilidade subsidiária do tomadordos serviços terceirizados, é aplicável o item V à Súmula nº. 331 do C. TST, abaixo transcrito:

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviçocomo empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada.

Depreende-se, então, que se passa a exigir efetiva demonstraçãoda culpa na fiscalização que é imposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do artigo 71 do referidodiploma, a regra é a de irresponsabilidade do Ente Público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitosda Lei nº. 8.666/93 apontam pela irresponsabilidade do Ente Público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudênciatrabalhista anteriormente à modificação daquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº. 16 por parte do SupremoTribunal Federal.

Entretanto, a mera existência de licitação não é suficiente paraelidir a responsabilidade, em tais situações. Isso porque, a recorrente estava obrigada a fiscalizar o adimplemento das obrigaçõestrabalhistas, porquanto tal dever decorre da aplicação dos princípios a que a Administração Pública está adstrita, principalmenteo princípio da legalidade, o que não foi cumprido. É dever do tomador de serviços identificar os empregados que lhe prestamserviços, vinculados a empresas prestadoras de serviços, e exigir em relação a tais trabalhadores que sejam comprovados, deforma periódica, o cumprimento dos encargos trabalhistas.

No presente caso, o recorrente anexou recibos de férias, avisosde férias, controles de horário, recibos de salário, guias GR e GPS e respectivos comprovantes de recolhimento do FGTS e INSSreferentes ao contrato de prestação de serviços ( IDs: a4dddeb IDs; 7eb070c, c7dabae,1d02852).

Todavia, a fiscalização havida não foi efetiva, não tendo a recorrentetrazido prova do pagamento da indenização compensatória de 40% sobre FGTS ou a certidão negativa de débitos trabalhistas daempregadora, que é obrigada a recolher por ocasião da licitação (art. 29, V, da Lei nº 8.666/93) e da execução do contrato(art. 55, XIII, da referida lei).

Em face dessa fiscalização ineficiente, a recorrente acabou por,indiretamente, compactuar com o não pagamento dos direitos devidos a reclamante que foram reconhecidos neste feito. A assunçãodo risco acarreta, de forma específica, a configuração da culpa exigida para a responsabilização do Ente Público.

Saliento que eventual previsão contratual de que a responsabilidadedas obrigações trabalhistas ficaria a cargo da primeira reclamada em decorrência dos contratos firmados com seus empregados,não afasta a responsabilidade subsidiária que ora se reconhece, pois tal acerto tem a finalidade de proporcionar à tomadorados serviços eventual ação de regresso contra a responsável principal. Tal acerto, portanto, não gera efeitos na espera jurídicado trabalhador, mesmo porque dele sequer participou.

Além disso, deve-se ter presente que a garantia de pagamento doscréditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do Código Civil, bem como na Constituição Federal que, em seu artigo37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilização objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público eas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. Assim, não há violação ao art. 5º, II, da CF.

Desse modo, não foi violada a Lei nº 8.666/93, não servindo a naturezajurídica da empresa tomadora dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. As normas que regulam as licitaçõesaos órgãos da administração pública direta e indireta, não eximem, nem afastam a responsabilidade solidária e/ou subsidiária,especialmente em relação a má escolha na contratação efetuada sobretudo quando se constata a falta de idoneidade da empresacontratada, verificada no caso por não ter satisfeito diversas verbas trabalhistas ao reclamante.

Inexiste violação à Súmula Vinculante nº. 10, não havendo afrontaao artigo 71, § 1o da Lei nº. 8.666/93, vez que tal dispositivo, segundo entendimento consolidado nos pretórios trabalhistas,não afasta a responsabilidade do Ente Público tomador de serviços no caso de descumprimento de obrigações trabalhistas porparte do empregador. A inadimplência contemplada no artigo é restrita à relação entre as contratantes, não alcançando o trabalhadorhipossuficiente, não havendo afronta a tal preceito legal. Ademais, note-se que a matéria já foi objeto de pronunciamentopor parte do Tribunal Pleno deste Tribunal Regional do Trabalho, ensejando inclusive a edição da Súmula nº. 11, ora transcrita:“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93.A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administraçãopública, direta e indireta, tomadoras dos serviços”.

Consigne-se que em nada altera o presente julgado, a declaraçãode constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 (ADC Nº 16/DF, de 24.11.2010), pois não significa dizer quea Justiça do Trabalho, quando da análise de cada caso concreto, não poderá continuar a reconhecer a responsabilização de entepúblico, nos termos da Súmula 331, IV, do TST, sem que isso constitua violação ao princípio da reserva de plenário, asseguradopela Súmula Vinculante nº 10 do STF.

De igual modo, não se configura qualquer violação ao art. 37 daConstituição Federal, porque não se cogita da existência de vínculo de emprego entre a segunda reclamada e a reclamante oude invalidade da relação contratual havida entre os litisconsortes passivos.

Ressalto ser inviável transferir o ônus probatório, no caso, à reclamante,tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio ente público,que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultaria em imporum ônus intransponível ao reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização). Logo,o ônus processual de provar a fiscalização era do reclamado, que não se desincumbiu a contento.

Incumbe à recorrente, enquanto responsável subsidiária, os recolhimentosà conta vinculada da autora e o pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. Aplica-se a Súmula 331, VI, doTST: “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes aoperíodo da prestação laboral”. Os 40% do FGTS, embora usualmente tratados como multa, são, na realidade, indenização compensatóriapela despedida imotivada.

Por conseguinte, não se tem por violado nenhum dos dispositivoslegais e constitucionais, assim como as súmulas invocadas pelos recorrentes.

Nego provimento ao recurso ordinário, no aspecto.

JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

O segundo reclamado defende que os juros aplicáveis são de 0,5%ao mês (6% ao ano), conforme disposto no artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, contados a partir do ajuizamento da ação.

Examina-se.

A sentença determinou que:

Incidirão, ainda, juros, de mora, de forma simples, à base de 1% ao mês,desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT e 39 da Lei n. 8.177/91).

Contudo, entendo que a fase de conhecimento não é apropriada paraa definição dos parâmetros a serem adotados para o cálculo dos juros moratórios e atualização monetária, devendo os respectivoscritérios serem fixados na época própria, ou seja, quando da liquidação da sentença.

Esclareço que apesar de constar também a correção monetária no títulodeste item do recurso, a matéria tratada diz respeito apenas aos juros de mora.

Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso ordinário da segundareclamada para declarar insubsistentes os critérios fixados em sentença e remeter à fase de liquidação a definição dos critériospara o cálculo dos juros de mora.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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