TRT4. JUNTADA DE DOCUMENTOS DURANTE A INSTRUÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0021435-80.2014.5.04.0332 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021435-80.2014.5.04.0332 (RO)
RECORRENTE: SIMONE CATARINA RODRIGUES CORREA, CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS,CREDSINOS INTERMEDIACOES DE NEGOCIOS LTDA – EPP
RECORRIDO: SIMONE CATARINA RODRIGUES CORREA, CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS, CREDSINOS INTERMEDIACOESDE NEGOCIOS LTDA – EPP
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

JUNTADA DE DOCUMENTOS DURANTE A INSTRUÇÃO. Podem ser anexados documentos no decorrer da instruçãoprocessual, desde que não haja má-fé nem prejuízo à parte contrária. No presente caso, os documentos em questão – precedentejurisprudencial e convenções coletivas de trabalho – são juntados pela autora com a sua manifestação sobre a defesa e documentos.É dada visa a parte contrária. Não se vislumbra tumulto processual. Ademais, não se constata má-fé da reclamante. Portanto,entende-se que os documentos juntados pela autora devem ser conhecidos, considerando-se a exceção aventada na doutrina e najurisprudência.

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. Amulher trabalhadora, afora as diferenças físicas, sofre também com a dupla jornada de trabalho, pois, apesar da evolução socialexistente nos últimos tempos, a maior carga de responsabilidade com o cuidado dos filhos e da casa ainda recai sobre a mulher.Portanto, é razoável que mantenha alguns benefícios de ordem trabalhista e previdenciária para compensar certas situaçõesque a prejudicam. O ordenamento jurídico brasileiro resguarda estas vantagens, que não podem ser consideradas como quebrado princípio da isonomia. Assim, a autora faz jus ao pagamento do intervalo de 15 minutos do art. 384 da CLT como hora extra.Recurso da reclamante provido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA,Credsinos Intermediadora de Negócios Ltda., para fixar que autora recebeu R$ 1.100,00 a título de comissões, sem registroem recibo, no período de março a dezembro de 2013, o que deverá ser considerado na apuração dos valores devidos em razão dasua integração ao salário. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA,Crefisa S.A. Crédito Financiamento e Investimentos, para determinar a exclusão (a) dos reflexos da gratificação semestralem férias com 1/3; (b) do período de férias usufruído pela reclamante do cálculo das horas extras deferidas; (c) das gratificaçõessemestrais da base de cálculo das horas extras; (d) dos reflexos das horas extras decorrentes do aumento da média remuneratória,mantidos os reflexos diretos da verba em repousos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%; bemcomo para autorizar o abatimento dos valores pagos a título de auxílio-alimentação da condenação, o que deverá ser comprovadopelas reclamadas em liquidação de sentença. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DARECLAMANTE, Simone Catarina Rodrigues Correa, para determinar que as horas extras deferidas, nos períodos em quenão são juntados cartões-ponto, sejam apuradas conforme a jornada arbitrada na fundamentação, bem como para acrescer à condenaçãoo pagamento das seguintes verbas: (a) indenização correspondente ao intervalo de 15 minutos do art. 384 da CLT, com adicionalde 50%, e os mesmos reflexos deferidos para as horas extras; (b) honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto devidoà autora. Valores de condenação e de custas que se mantêm inalterados.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (Id 1c85ad2), complementada por decisão de embargos de declaração(Id 0c5f259), as partes recorrem.

A segunda reclamada interpõe recurso ordinário, visando à reformado julgado nos seguintes itens: enquadramento sindical e terceirização, salário "por fora", horas extras, intervalo intrajornada,FGTS com 40%, compensação, juros e correção monetária (Id 80bcf14).

A primeira reclamada também recorre. Busca a modificação da decisãonos aspectos que seguem: juntada de documentos durante a instrução, ilegitimidade passiva, terceirização, enquadramento sindical,integração das comissões, horas extras e correção monetária (Id dde38d0).

A reclamante recorre adesivamente. Busca a modificação da decisãoquanto ao intervalo do art. 384 da CLT, horas extras e honorários assistenciais (Id 6cb28ca).

São apresentadas contrarrazões pela reclamante (Id f9dd773), pelasegunda reclamada (Id 8181921) e pela primeira reclamada (Id 01939d1).

Os autos eletrônicos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (matéria prejudicial)

1. JUNTADA DE DOCUMENTOS DURANTE A INSTRUÇÃO.

A Juíza a quo entende que não há falar em desconsideraçãoou desentranhamento dos documentos anexados pela autora em momento posterior ao da propositura da ação. Fundamenta sua decisãonos seguintes termos: "[...] tenho que enquanto não encerrada a instrução, podem as partes anexar documentos aos autos,desde que respeitado o direito da parte contrária de sobre eles manifestarem-se, o que foi observado na presente ação"(Id 1c85ad2).

A primeira reclamada, Crefisa S.A. Crédito Financiamentoe Investimentos, se insurge. Alega que a juntada de documentos após a entrega das defesas pelas reclamadas afronta aos arts.787 da CLT e 396 do CPC. Aponta violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como do devido processo legal.Assevera que a oportunidade para a demandante juntar documentos preclui com a distribuição do feito e a entrega das defesas.Argumenta que os documentos juntados não são novos, não demonstram fatos ocorridos após os articulados ou mesmo são produzidospara contrapor as provas apresentadas pela ré. Requer a desconsideração dos documentos juntados, sob pena de nulidade.

Sem razão.

Os documentos de Ids 649820f, ff5292b, d5fa5b3, 122d9dd, bf66ef8,fca4797, dbf3cbc, 1a0327f, ce94ea7, c2fa425 e 81604c4 – precedente jurisprudencial, Anexo II da NR17 e convenções coletivasde trabalho – são juntados aos autos pela autora no dia 30.10.2014, quando da apresentação da sua manifestação sobre a defesae documentos (Id dd0d4a2), sendo as reclamadas notificadas para manifestação em relação a eles (Id adf50e6).

De acordo com o art. 787 da CLT, a reclamação escrita deve ser formuladaem duas vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar. No mesmo sentido, dispõe o art. 283 do CPC que a petiçãoinicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação e o art. 396 do mesmo diploma legal que"compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lheas alegações". Ainda de acordo com o direito comum, "é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentosnovos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidosnos autos" (art. 397 do CPC).

Assim, com base em tais dispositivos legais, a doutrina trabalhistaensina que "os documentos que estiverem de posse do autor e do réu devem acompanhar não apenas a petição inicial (CLT,art. 787), como também a defesa (CPC, art. 396), ante o caráter de bilateralidade da ação e da defesa, o que impõe o tratamentoigualitário entre as partes" (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo,LTr, 2008, p. 579).

A juntada de documentos no decorrer da instrução processual é possível, mas Manoel Antônio Teixeira Filho recomenda a cautela do magistradopara evitar que as partes se afastem das razões teleológicas que inspiram o legislador a permitir a apresentação de documentosfora dos momentos oportunos, evitando-se a distensão da disciplina processual a qual estão submetidas, com reflexos tumultuáriosno procedimento (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio, 5. ed. rev. ampl. São Paulo: Ltr, 1991) – grifa-se.

No presente caso, os documentos em questão são anexados pela autorajunto com a sua manifestação sobre a defesa e documentos, não se vislumbrando tumulto processual. Ademais, não se constatamá-fé da reclamante ou prejuízo às reclamadas, tendo em vista que a instrução ainda estava aberta e que estas tiveram vistadestes documentos. Portanto, entende-se que os documentos juntados pela autora devem ser conhecidos, considerando-se a exceçãoaventada na doutrina acima descrita. Sinale-se, por oportuno, que entendimento em sentido contrário implicaria a desconsideraçãodos documentos trazidos ao feito pela segunda ré também no decorrer da instrução processual (Ids 427be27, 6380cc1, 2da1f1a,e182185, 88d953a).

Nega-se provimento ao recurso.

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A primeira reclamada argui carência de ação por ilegitimidadepassiva. Sustenta que a autora trabalhava para a segunda reclamada e que não exercia atividade-fim ou prestava serviços exclusivamentepara a Crefisa. Sinala que não estão presentes os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego e que não houve qualquerinfração à Súmula 331 do TST. Requer a sua exclusão da lide.

Sem razão.

Impõe-se afastar a alegação de carência de ação por ilegitimidadepassiva. A análise das condições da ação deve ser feita segundo a teoria da asserção, de forma que é em função das alegaçõesconstantes na petição inicial que se verifica a existência ou não do interesse de agir, da possibilidade jurídica do pedidoe da legitimidade das partes do processo. Sustentando a reclamante que a relação dela com a primeira reclamada,Crefisa S.A.Crédito Financiamento e Investimentos, se deu nos moldes do vínculo de emprego, bem como a ocorrência de terceirização ilícita,é a recorrente parte legítima para figurar no polo passivo da ação.

Nega-se provimento.

RECURSOS ORDINÁRIOS E ADESIVO DASPARTES (matéria comum)

1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. RESPONSABILIDADE DASRECLAMADAS.

A Magistrada de origem declara a condição de financiáriada demandante e reconhece a responsabilidade solidária das reclamadas pelo pagamento dos créditos deferidos na presente ação,limitada a responsabilidade da primeira reclamada ao período de vigência do contrato de prestação de serviços celebrado entreas rés. Assim, condena as reclamadas ao pagamento de "b) diferenças salariais decorrentes da inobservância ao piso normativode R$ 793,00 no período em que a reclamante percebeu salário inferior e, ainda, face ao reajuste de 6% a partir de 01.08.2013,com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%; c) anuênios a partir de 01.03.2014, no importede R$ 10,65 por mês; d) gratificação semestral, nos exatos termos em que prevista na norma coletiva, consideradas todas asvantagens remuneratórias deferidas na presente decisão para a composição da base de cálculo da parcela, com reflexos, peloduodécimo, em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%; e) ajuda-alimentação, nos exatos termos em que prevista a vantagemna Convenção Coletiva" (Id 1c85ad2).

A segunda reclamada, Credsinos Intermediadora de Negócios Ltda.,recorre. Alega que a demandante jamais exerceu a função de financiária e que não há prova nos autos neste sentido. Aduz queos financiários são responsáveis pela aprovação ou não do crédito, sendo que as atividades da demandante se restringiam aligar para clientes e receber documentos para encaminhamento para a primeira reclamada. Sustenta que as atividades da demandantenão estavam inseridas no rol de atividades-fim da primeira ré. Assevera que é empresa intermediadora de negócios e não instituiçãofinanceira. Entende que também não há falar em ilicitude da terceirização promovida pela Crefisa, uma vez que a regra insertano inciso VIII do art. 1º da Resolução nº 3.954/11 do Banco Central do Brasil autoriza os bancos comerciais a contratar empresas,integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional, para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestaçãodo serviço de "análise de crédito e cadastro". Requer sejam afastadas condenações decorrentes do reconhecimento da condiçãode financiária à autora.

A primeira reclamada, Crefisa, também investe contra a decisão.Aduz que o contrato de prestação de serviços firmado com a segunda ré se enquadra no item III da Súmula 331 do TST. Refereque a reclamante se reportava aos gestores da sua empregadora, a segunda reclamada. Afirma que o trabalho realizado pela demandantese insere nas atividades-meio da recorrente, uma vez que apenas recolhia os documentos de clientes e repassava à financeirapara que esta analisasse se iria realizar o negócio. Sinala que o serviço prestado pela recorrida não era exclusivamente embenefício da recorrente. Sustenta a licitude da terceirização realizada. Advogada que, como a autora não trabalhava em suaatividade-fim, não cabe a aplicação das normas coletivas dos financiários. Repisa a tese de que a demandante não exercia afunção de financiária, mas realizava atividades meramente administrativas. Alega que a Credsinos, real empregadora da autora,não atua no ramo de financiamento, crédito ou investimentos. Cita o art. 17 da Lei nº 4.595/64. Afirma que é o objeto socialda empregadora que define o enquadramento sindical do empregado. Entende que não há falar em concessão à reclamante dos benefíciosprevistos nas normas coletivas ou da jornada especial dos financiários. Requer a reforma da sentença quanto ao enquadramentoda autora na categoria dos financiários e direitos decorrentes. Com relação à gratificação semestral, requer a aplicação daSúmula 253 do TST. No que diz respeito ao auxílio-alimentação, afirma que a autora é confessa quanto ao seu recebimento eque não há pedido de reconhecimento da natureza salarial da referida verba. Pugna pela reforma da sentença nos tópicos.

Com parcial razão.

É incontroverso que a reclamante foi contratada pela segunda reclamada,Credsinos Intermediadora de Negócios Ltda., em 01.03.2013, para exercer a função de atendente, sendo dispensada, sem justacausa, em 04.06.2014.

A segunda ré firmou contrato de prestação de serviços de correspondentecom a primeira reclamada, Crefisa S.A. Crédito Financiamento e Investimentos, cujo objeto era "[...] a prestação de serviçospela CONTRATADA de captação e encaminhamento de clientela para a CONTRATANTE ou para empresa indicada pela CONTRATANTE e quepertença ao seu mesmo grupo empresarial, que compreendem o desempenho das funções de correspondente a seguir relacionadas,regendo-se o presente contrato pela normas emitidas pela Resolução Bacen nº 3.110 de 31.07.03 e demais disposições legaisaplicáveis: a) a obtenção de documentação necessária dos clientes; b) o controlede dados das operações pactuadas; c) o atendimento aos clientes; d) o fornecimento de informações aos clientes a respeitodas condições da operação e à CONTRATANTE sobre as alterações cadastrais dos clientes; e) a análise prévia de crédito dosclientes; f) a materialização dos empréstimos em contratos padronizados da CONTRATANTE; g) a organização e a guarda dos contratosreferentes aos empréstimos concedidos, bem como seu encaminhamento à CONTRATANTE" (Id d33006f, grifa-se).

O depoimento pessoal da autora revela, como sustentam as reclamadasnos recursos, que suas atividades consistiam basicamente em oferecer crédito pessoal e encaminhar a documentação dos clientespara a primeira reclamada, além de atuar na cobrança de inadimplentes. Muito embora a demandante não realizasse a aprovaçãode crédito propriamente dita, como reconhece em seu depoimento pessoal (Id 63f1048), suas atividades eram típicas de financiário,já que atuava na intermediação dos trâmites para a concessão de crédito pessoal.

Além disso, como a Credsinos realizava a intermediação de contratosde empréstimo, há incidência do art. 17 da Lei 4.595/64, que dispõe:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislaçãoem vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios oude terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Paraos efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquerdas atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual

- grifa-se.

Conforme o referido dispositivo legal, também é considerada instituiçãofinanceira a empresa que possui, como atividade principal ou acessória, a intermediação de recursos financeiros, ainda quede terceiros. No caso, resta demonstrado que a segunda reclamada não fazia apenas o encaminhamento de empréstimo ou a captaçãode clientes, mas atuava como verdadeira instituição financeira, já que realizava o cadastro e a análise prévia de créditodos possíveis clientes, bem como a intermediação dos pedidos de empréstimos pessoais.

Oportuno destacar que eventual autorização da Resolução nº 3.110/03do Banco Central do Brasil, posteriormente revogada pela Resolução nº 3.954/2011, para que instituições financeiras contratemempresas para o desempenho de funções de correspondente não prepondera sobre as disposições da legislação trabalhista, deforma que esta prática não pode obstar a aplicação de direitos trabalhistas.

Ainda, o art. 511, § 2º, da CLT estabelece que a categoriaprofissional do trabalhador é determinada pela atividade preponderante desenvolvida pela empresa ("A similitude de condiçõesde vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicassimilares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional"). Considerando quea reclamante laborou junto à segunda reclamada – instituição financeira -, desempenhando atividades típicas de financiário,há que lhe ser reconhecida esta condição, sendo-lhe aplicáveis as normas coletivas que regem tal categoria.

Assim, a reclamante faz jus ao pagamento das parcelas deferidasna origem – diferenças salariais decorrentes da inobservância ao piso normativo, anuênios, gratificação semestral e ajuda-alimentação- porque lhe são aplicáveis as normas coletivas relativas à categoria dos financiários. Como a reclamante reconhece em seudepoimento pessoal que recebia auxílio-alimentação (Id 63f1048), autoriza-se o abatimento, mês a mês, dos valores pagos aeste título da condenação, o que deverá ser comprovado pelas reclamadas em liquidação de sentença. Não possui objeto o recursoda primeira reclamada quanto à natureza salarial da ajuda-alimentação, uma vez que ela não é reconhecida na decisão de origem.Ainda, não são devidos reflexos da gratificação semestral em férias com 1/3, por aplicação da Súmula 253 do TST. Esclareça-se,por fim, que a questão relativa às horas extras será analisada em item próprio.

Quanto à responsabilidade solidária atribuída à primeira reclamada,melhor sorte não assiste a recorrente. Considerando o objeto do contrato de prestação de serviços estabelecido entre as rés,acima citado, conclui-se que a reclamante trabalhou em benefício da atividade-fim da primeira reclamada, desenvolvendo tarefastípicas dos financiários, em ilegal terceirização de serviços daquela (Súmula 331 do TST). Deste modo, diante da ilicitudeda terceirização realizada pelas demandadas, está correta a sentença que reconhece a responsabilidade solidária da Crefisapara responder pelos créditos deferidos à reclamante na presente ação trabalhista, limitada ao período de vigência do contratode prestação de serviços celebrado entre as rés. É irrelevante a alegação da ré de que o serviço prestado pela recorrida nãoera exclusivamente em seu benefício, nos termos dos arts. 275 e 282 do Código Civil, como bem observa a Julgadora a quo.Sinale-se, por fim, que a segunda reclamada carece de interesse recursal quanto à responsabilidade solidária da primeira reclamada.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinárioda primeira reclamada para determinar a exclusão dos reflexos da gratificação semestral em férias com 1/3, bem como para autorizaro abatimento dos valores pagos a título de auxílio-alimentação da condenação, o que deverá ser comprovado pelas reclamadasem liquidação de sentença. Nega-se provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

2. SALÁRIO "POR FORA".

A Julgadora de primeiro grau condena as rés ao pagamentode "diferenças de repousos semanais remunerados (domingos), feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTScom 40%, face à integração dos valores recebidos "por fora" no curso do contrato, no importe de R$ 1.100,00 nos meses de marçoe abril de 2013 e R$ 1.250,00 por mês a partir de 01.05.2013" (Id 1c85ad2).

A segunda reclamada se insurge. Alega que não há prova nos autosde que a demandante recebia comissões. Aduz que o depoimento da testemunha Ligiane não deve ser considerado, pois esta nãotrabalhava no mesmo local que a reclamante, não tendo conhecimento dos fatos e nem da relação de trabalho. Sinala que, mesmoconsoante o depoimento da testemunha, os valores recebidos eram inferiores àqueles informados na petição inicial, bem comonão eram pagos todos os meses. Sublinha que o depoimento da testemunha é vago e que a autora não era merecedora de comissões,pois somente fazia o encaminhamento de papeis, com a intuito de verificar a disponibilidade de crédito. Requer a absolviçãoda condenação imposta, ou, sucessivamente, sejam as comissões arbitradas em valor justo.

A primeira reclamada também recorre. Sustenta que a autora não fazprova do recebimento de comissões ou dos valores auferidos. Assevera que a demandante e a testemunha ouvida a seu convitenunca trabalharam na mesma loja, motivo pelo qual esta não tem conhecimento sobre as quantias que foram pagos à reclamante.Argumenta que a autora informa em seu depoimento que os valores eram pagos em dinheiro e que não há prova nos autos de depósitosem sua conta corrente a fim de demonstrar os pagamento realizados a tal título. Afirma que não cabe o arbitramento de valorescom base no depoimento pessoal da autora, porque este não produz prova em seu favor. Sustenta que a demandante não se desincumbedo ônus previsto nos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Postula a reforma da sentença no particular.

Analisa-se.

Na petição inicial, a autora informa que, além do salário normalregistrado em seus contracheques, até dezembro de 2013, recebeu uma média de R$ 1.200,00 por mês a título de comissões, semregistro em recibo, através de pagamentos efetuados diretamente em pecúnia. Explica que tais comissões se referiam às vendasdos produtos financeiros da primeira reclamada (Id c869cf3, pg. 4).

Em seu depoimento pessoal, a autora refere: "que além do saláriorecebia R$ 1.100,00 de premiação sobre as vendas da primeira reclamada; que após o segundo mês foi designada para coordenaro setor de débito em conta, quando passou a receber mais R$ 150,00; que os prêmios e os R$ 150,00 não constavam da carteira;que tais valores eram sempre pagos em dinheiro" (Id 63f1048).

Embora reconheça que nunca trabalhou na mesma loja que a reclamante,a testemunha ouvida a seu convite, Ligiane de Oliveira Mesck, confirma em seu depoimento que encaminhava clientes interessadosem obter crédito da primeira reclamada para a reclamante e que todos os empregadosda ré que exerciam a função de vendedor recebiam comissões (Id 63f1048). Assim, correta a Julgadora de origem ao entenderque houve pagamento de comissões à autora, sem registro em recibo, com o deferimento de diferenças de repousos semanais remunerados(domingos), feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Quanto ao montante fixado, entende-se que a sentença comporta reforma.Com efeito, como as reclamadas não juntam aos autos a documentação relativa ao atingimento de metas e às comissões pagas àautora, merece ser acolhido o valor informado na petição inicial, limitado pelo depoimento pessoal da obreira. Assim, o valorarbitrado na sentença (R$ 1.100,00 nos meses de março e abril de 2013 e R$ 1.250,00 por mês a partir de 01.05.2013) deve serreduzido, porque a causa de pedir da petição inicial diz respeito a comissões pagas em razão da venda de produtos financeirosda primeira reclamada, enquanto que o acréscimo de R$ 150,00 mencionado pela autora em seu depoimento pessoal se refere àdesignação para coordenar o setor de débito em conta da empresa, não estando abrangido pelo pedido inicial. Além disso, conformeconsta na petição inicial, a autora recebeu as referidas comissões apenas até dezembro de 2013, motivo pelo qual se impõea limitação temporal da condenação. Assim, fixa-se que a autora recebeu R$ 1.100,00 a título de comissões, sem registro emrecibo, no período de março a dezembro de 2013. Não se acolhem os valores informados pela testemunha Ligiane, porquanto relativosaos valores de comissões recebidos pela própria depoente.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da segundareclamada para fixar que autora recebeu R$ 1.100,00 a título de comissões, sem registro em recibo, no período de março a dezembrode 2013, o que deverá ser considerado na apuração dos valores devidos em razão da sua integração ao salário. Nega-se provimentoao recurso ordinário da primeira reclamada.

3. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA.

A Juíza de origem entende que, reconhecida a condição definanciária da reclamante, é aplicável à relação havida entre as partes o art. 224 da CLT. Considera que, no período em quenão houve registro de horário, a autora laborou em horário extraordinário na mesma frequência média trabalhada no períodoem que registrou seu horário, com exceção do intervalo. Arbitra que, no período em que o registros de horário não foram anexadosaos autos, a reclamante usufruía apenas 20 minutos de intervalo, exceto para os dois primeiros meses do contrato. Assim, condenaas rés ao pagamento de "horas extras do período contratual, assim consideradas as excedentes à sexta diária ou trigésimasemanal, observados os critério fixados no item 2.2.5 da fundamentação". No bojo da decisão, estabeleceos seguintes critérios: "a) contagem a ser feita a partir dos registros de horário anexados aos autos, sendo que parao período em que os registros não constam dos autos, deverá ser considerada a média de horas extras apuradas no período emque os registros de horário constam dos autos, acrescida a média em 40 minutos (por considerado o gozo parcial do intervalode apenas 20 minutos), exceto para os dois primeiros meses do contrato, quando deve ser considerada a média sem nenhum acréscimo;b) observação do adicional legal de 50% e o divisor 180; c) consideração das diferenças salariais, salário pago "por fora"e anuênios reconhecidos nesta decisão para fixação do salário-hora que sofrerá a incidência do adicional de horas extras;d) consideração do valor-hora acrescido do adicional de horas extras relativamente à parte fixa do salário, e apenas do adicionalde horas extras relativamente à parcela variável do salário, no caso, o valor recebido "por fora" pela reclamante (aplicaçãoda Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI 1 do C. TST); e) reflexos, face à habitualidade, primeiramente em repousos e feriadose, após, em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%; f) compensação dos valores pagos aos mesmos títulosno curso do contrato, desde que respeitado o mesmo mês de competência, haja vista a inexistência de regime compensatório"(Id 1c85ad2).

A segunda reclamada recorre. Alega que a reclamante não é financiária,não cabendo a aplicação da jornada reduzida. Requer seja afastada a aplicação da Súmula 55 do TST. Sinala que as RAIS anexadasaos autos demonstram que a empresa jamais possuiu mais do que 10 empregados de forma concomitante, não sendo obrigatório ocontrole de horário. Sustenta que todas as horas extras realizadas foram pagas. Assevera que a demandante trabalhava das 8h30às 12h e das 13h às 18h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Diz que os cartões-ponto juntados aos autossão fidedignos e comprovam a realidade da jornada de trabalho da reclamante. Aduz que não há prova nos autos da realizaçãode horas extras ou de que a demandante possuía apenas 20 minutos de intervalo. Refere que os registros de horário comprovamque a reclamante sempre gozou de uma hora de intervalo para descanso e alimentação. Argumenta que o depoimento da testemunhaLigiane não deve ser considerado, pois ela não trabalhava no mesmo local que a autora. Afirma que raramente a reclamante realizouhoras extras. Requer a absolvição da condenação imposta.

A primeira reclamada aduz que o depoimento pessoal da autora é contraditórioem relação à tese da petição inicial no que diz respeito à jornada de trabalho, motivo pelo qual merece ser indeferido o seupedido de horas extras. Entende que não há falar em enquadramento da reclamante como financiária, não lhe sendo aplicávela jornada de 6 horas. Afirma que a demandante e a testemunha ouvida a seu convite não trabalhavam juntas, não havendo provada jornada alegada. Refere que a autora também não comprova que gozava de menos de uma hora de intervalo, ônus que lhe incumbia.Em caso de manutenção da condenação, requer sejam excluídos do cálculo os períodos de afastamento por faltas, licenças, fériase atrasos, bem como seja aplicado o entendimento das Súmulas 113 e 343 do TST com relação aos sábados e descansos semanaisremunerados. Sublinha que a autora era mensalista, não sendo devidos reflexos em repousos, nem repercussão nas demais verbas.Requer aplicação da OJ 394 da SDI-1 do TST. Aduz que não há falar em integração de comissões e demais verbas como gratificaçãosemestral e anuênios, pois estas não possuem natureza salarial. Afirma que é devido apenas o adicional de horas extras, porqueas horas laboradas acima da 36ª semanal já estão pagas. Quanto ao divisor, alega que a demandante foi contratada para trabalhar220 horas mensais e que a jornada do bancário não é de 5 horas, mas de 6 horas. Aduz que o sábado é dia útil não trabalhadoe não dia de descanso. Invoca a Súmula 124 do TST, ressaltando que esta somente foi editada em setembro de 2012, não se aplicandode forma retroativa ao contrato. Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento de horas extras.

Por sua vez, a demandante sustenta que a aplicação da Súmula 340do TST encontra óbice no art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, que estabelece que as horas extraordinárias devem serpagas com adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora do salário normal. Invoca o princípio da proteção. Requer seja afastadaa aplicação da Súmula 340 do TST também em razão de não ter sido alegada em defesa pelas rés. Postula ainda que as reclamadassejam consideradas confessas no que tange à jornada de trabalho declinada na exordial nos períodos em que não juntam aos autosregistros de horário. Invoca a Súmula 338 do TST. Argumenta que a invalidade dos registros de horário e o depoimento da testemunhaouvida a seu convite militam em seu favor.

Analisa-se.

A questão relativa à condição de financiária da reclamante encontra-sesuperada, conforme o decidido em item precedente. No particular, adota-se o entendimento consubstanciado na Súmula nº 55 doTST:

SÚMULA 55. FINANCEIRAS. As empresas de crédito, financiamento ou investimento,também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

O artigo 224, caput, da CLT estabelece que ostrabalhadores em instituições bancárias têm jornada de 6 horas, limitadas a 30 horas por semana. Portanto, a reclamante, comofinanciária, faz jus à jornada de 6 horas e também ao limite semanal de 30 horas. Correta a sentença no ponto. Diferentementedo que alega a primeira reclamada, não há falar em pagamento de apenas adicional a partir da 36ª hora semanal, tendo em vistaque os valores já pagos à autora remuneram apenas o seu trabalho durante a sua jornada legal de seis horas, sendo devida ahora mais adicional sobre toda a jornada extraordinária realizada.

Com relação à validade dos registros e à jornada de trabalho, napetição inicial, a autora alega que laborava das 7h às 18h, de segunda a sexta-feira, com 20 minutos de intervalo para repousoe alimentação. Relata ainda que trabalhava nos sábados das 8h às 12h. Impugna desde logo os registros de horário, aduzindoque não consignam a integralidade da jornada laborada (Id c869cf3, pg. 8/10).

A segunda reclamada não traz aos autos os cartões-ponto da reclamantede todo o período contratual, mas apenas de outubro de 2013 a maio de 2014 (Id 02c5bbb), os quais contêm a anotação de horasextras.

Em seu depoimento pessoal, a autora afirma "que registrou seuhorário de trabalho por apenas seis meses; que trabalhava das 7h às 18h, de segunda a sexta, com intervalo de 20 minutos emmédia, com exceção dos primeiros dois meses, quando o intervalo foi de uma hora; que dois ou três sábados por mês trabalhavadas 8h30min ou 9h às 12h, exceto nos primeiros dois meses do contrato, quando não havia trabalho aos sábados; que mesmo quandoregistrou o horário o lançamento não era o correto, pois não era permitido o registro de toda a jornada trabalhada".A testemunha ouvida a convite da autora, Ligiane de Oliveira Mesck, reconhece que "nunca trabalhou namesma loja da reclamante, concomitantemente", no entanto, acredita que a reclamante começasse a trabalhar entre 7h e7h30, uma vez que "a depoente começava às 8h e às vezes, quando chegava, já havia contato via skipe da reclamante"(Id 63f1048).

Deste modo, porque a testemunha Ligiane nunca trabalhou junto coma reclamante, apenas sabendo informar que a jornada de trabalho da autora iniciava entre as 7h e 7h30 da manhã, o que, aliás,se coaduna com as anotações contidas nos registros de horário juntados aos autos, entende-se que a prova testemunhal não ésuficiente para invalidar os cartões-ponto, motivo pelo qual está correta a Magistrada de origem ao considerar estes documentosfidedignos. De outra parte, ao contrário do que alega a segunda reclamada, as Relações Anuais de Informações Sociais (RAIS)juntadas aos autos pela própria Credsinos (Id e182185 e Id 88d953a), comprovam que esta possuía mais de dez empregados nosanos de 2013 e 2014. Assim, a demandada não estava dispensada de registrar os horários de trabalho da autora, prova pré-constituídaexigida do empregador, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Deste modo, quanto ao período em que não são juntados cartões-ponto,incide o entendimento vertido da Súmula 338, inciso I, do TST:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registroda jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequênciagera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Acolhe-se, porque as reclamadas não produzem qualquer provacapaz de infirmá-la, a jornada de trabalho informada na petição inicial, limitada pelo depoimento pessoal da parte autorae pela prova testemunhal produzida pela própria demandante. Assim, arbitra-se que, no período em que não são juntados registros,a reclamante trabalhou das 7h30 às 18h, de segunda a sexta-feira, com 20 de intervalo para repouso e alimentação, com exceçãodos primeiros dois meses, quando o intervalo foi de uma hora; bem como das 9h às 12h, em dois sábados por mês, exceto nosprimeiros dois meses do contrato, quando não havia trabalho aos sábados. Sinale-se, diante dos termos do recurso da primeirareclamada, que não há contradição entre o depoimento pessoal da reclamante e a jornada de trabalho informada na petição inicial,cabendo apenas a sua limitação, considerando as informações prestadas pela obreira em seu depoimento, conforme procedido acima.

Assim sendo, são devidas horas extras à obreira, assim consideradasas excedentes à 6ª diária e à 30ª semanal. A contagem deve ser feita a partir dos registros de horário, no período em queanexados aos autos; no período em que não são juntados registros deve ser observado o horário fixado acima e não há falarem desconsideração de faltas e atrasos, tampouco de licenças, porque não há qualquer notícia nos autos neste sentido. Cabeapenas a desconsideração de um período de férias usufruído pela demandante, conforme o documento de Id 18ae023, não impugnadoespecificamente pela obreira.

As comissões e anuênios integram a base de cálculo das horas extras,nos termos da Súmula nº 264 do TST. Como a reclamante recebia remuneração mista (composta por parte fixa acrescida de comissões),é devida a hora extra mais o adicional sobre o salário fixo. No entanto, sobre a remuneração variável recebida, a obreirafaz jus tão somente ao adicional de remuneração pelo trabalho em sobrejornada, na esteira da interpretação consubstanciadana Súmula nº 340 e Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-1, ambas do TST, as quais são adotadas. Ao contrário do que sustentaa demandante, entende-se que o adicional de 50% está consonância com a Constituição Federal de 1988. Ainda, é irrelevanteque a Súmula 340 do TST não tenha sido invocada pelas reclamadas em contestação, na medida em que se trata de um critériode cálculo. De outra parte, não estão incluídas na base de cálculo das horas extras as gratificações semestrais, porque sãoas horas extras habituais que refletem nas gratificações semestrais, e não contrário. Neste sentido é a Súmula 115 do TST.

O divisor a ser utilizado para cálculo da remuneração pelo trabalhoextraordinário prestado é o 180, como estabelecido na origem, porque a reclamante estava submetida a jornada de 6 horas, previstano caput do art. 224 da CLT.

É sem objeto o recurso da primeira reclamada em relação à aplicaçãoda Súmula 113 do TST, uma vez que a Magistrada a quo não defere reflexos das horas extras em sábados. A Súmula 343do TST está cancelada. Não cabe a exclusão dos reflexos em repousos semanais remunerados, visto que, embora a remuneraçãoseja alcançada mensalmente à empregada, o cálculo das horas extras é feito a partir do salário-hora, motivo pelo qual devemrefletir nos repousos remunerados. Tal entendimento está de acordo com a Súmula 172 do TST. Contudo, não são devidos reflexospelo aumento da média remuneratória, consoante estabelece a recente Súmula nº 64 deste Tribunal, in verbis: "oaumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercuteno cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal".

Por fim, mantido o entendimento da sentença no sentido de que ademandante usufruía de apenas 20 minutos de intervalo intrajornada no período em que não são juntados registros de horário,excetuados os dois primeiros meses da contratação, está correta a condenação das rés ao pagamento uma hora extra por dia trabalhado,pela inobservância do intervalo legal para repouso e alimentação.

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da primeirareclamada para determinar a exclusão do período de férias usufruído pela reclamante do cálculo das horas extras; a exclusãodas gratificações semestrais da base de cálculo das horas extras deferidas; a exclusão dos reflexos das horas extras decorrentesdo aumento da média remuneratória, mantidos os reflexos diretos da verba em repousos e feriados, 13º salários, férias com1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%. Dá-se parcial provimento ao recurso adesivo da reclamante para determinar que ashoras extras deferidas sejam apuradas conforme a jornada ora arbitrada, nos períodos em que não são juntados cartões-ponto.Nega-se provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.

4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Quanto aos critérios de atualização monetária, consta nasentença o seguinte: "Não cabe ao Juízo, nesta fase processual, manifestar-se quanto ao critério a ser observado paraa atualização monetária dos créditos ora reconhecidos, até porque a decisão que ora os reconhece padece de efetividade e exigibilidadeantes de seu trânsito em julgado. A questão, portanto, pertine à fase de liquidação, quando será examinada pelo Juízo competente"(Id 1c85ad2).

A segunda reclamada sustenta que, com o acolhimento dasrazões recursais, descabe a condenação em juros e correção monetária. Sucessivamente, assevera que somente são devidos jurosa partir da data da citação e que somente pode haver incidência de correção monetária a partir do trânsito em julgado da decisãoque fixar o valor da indenização, conforme a Súmula 50 deste Tribunal.

A primeira reclamada afirma que devem ser aplicados osíndices de correção do quinto dia útil ao mês subsequente, quando a prestação se tornou exigível, observando-se a Súmula 381e OJ 124 da SDI-1, ambas do TST.

Sem razão.

Mantida a condenação principal, permanece devida a incidência dejuros e correção monetária determinada na sentença. Além disso, os critérios de cálculo dos juros e correção monetária sãomatéria atinente à fase de liquidação devendo ser definidos conforme a legislação vigente aquela época, como bem determinadona origem. Nada a reparar no aspecto.

Nega-se provimento a ambos os recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (matériaremanescente)

1. FGTS COM 40%.

A segunda reclamada requer a absolvição da condenação aopagamento de FGTS com 40%, na qualidade de acessório ao principal não devido. Alega que o valor do FGTS foi corretamente pagodurante a contratualidade.

Sem razão.

Mantida a condenação ao pagamento de parcelas de natureza salarial,permanece a obrigação do pagamento de FGTS, de forma acessória, por aplicação do artigo 15 e do parágrafo primeiro do artigo18, ambos da Lei 8.036/90. É sem objeto o recurso da reclamada quanto às diferenças de depósitos do FGTS da contratualidade,porque não há condenação neste sentido.

Nega-se provimento ao recurso.

2. COMPENSAÇÃO.

Em caso de manutenção da condenação, a segunda reclamadapostula o abatimento dos valores adimplidos sob o mesmo título daqueles vindicados na presente reclamatória.

Sem razão.

As deduções cabíveis já estão autorizadas na sentença e na fundamentaçãoda presente decisão.

Provimento negado.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE (matéria remanescente)

1. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A Julgadora a quo indefere o pedido da reclamantede indenização correspondente ao intervalo previsto no art. 384 da CLT. Fundamenta sua decisão nos seguintes termos: "Nãohá amparo legal para o pedido de pagamento, como extra, do intervalo de 15 minutos a que se refere o artigo 384 da CLT, consistindosua não concessão em mera infração administrativa. Com efeito, o parágrafo 4º do artigo 71 da CLT possui aplicação restritaaos intervalos ali previstos, não cabendo, no entendimento desta magistrada, sua aplicação por analogia" (Id 1c85ad2).

A reclamante recorre. Alega que o intervalo previsto noart. 384 da CLT nunca foi respeitado pelas reclamadas. Argumenta que o dispositivo foi recepcionado pela atual ConstituiçãoFederal, na medida em que atende ao princípio da isonomia substancial, reconhecendo as diferenças biológicas entre homense mulheres. Aduz que a própria Constituição Federal reconhece a proteção ao mercado de trabalho feminino, consoante o dispostoem seu art. 7º, inciso XX. Requer a reforma da sentença com a condenação da ré ao pagamento, com adicional de 50%, do períodode 15 minutos diários relativos aos intervalos do art. 384 da CLT não usufruídos.

Com razão.

É incontroverso nos autos que a segunda reclamada não concedeu àreclamante o intervalo previsto no art. 384 da CLT.

No que diz respeito à duração e às condições de trabalho da mulher,conclui-se que a Constituição Federal recepcionou a regra insculpida no mencionado art. 384 da CLT. A mulher trabalhadora,afora as diferenças físicas, sofre também com a dupla jornada de trabalho, pois, apesar da evolução social existente nos últimostempos, a maior carga de responsabilidade com o cuidado dos filhos e da casa ainda recai sobre a mulher. Portanto, é razoávelque mantenha alguns benefícios de ordem trabalhista e previdenciária para compensar certas situações que a prejudicam. O ordenamentojurídico brasileiro resguarda estas vantagens, que não podem ser consideradas como quebra do princípio da isonomia. Descumpridoo intervalo assegurado pelo art. 384 da CLT, a trabalhadora faz jus ao pagamento do período de intervalo não fruído por aplicaçãoanalógica do disposto no § 4º do art. 71 da CLT. Não há falar em sanção meramente administrativa, uma vez que esse intervalonão é uma exigência formal, mas tem por objetivo assegurar a observância de medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho.

É também o que consta na Súmula nº 65 deste Tribunal, in verbis:"A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento,o previsto no art. 71, § 4º, da CLT".

Assim, a reclamante faz jus ao pagamento de indenização correspondenteao intervalo de 15 minutos do art. 384 da CLT, com adicional de 50%, e os mesmos reflexos deferidos para as horas extras.Recurso da reclamante provido.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante requer a condenação das rés ao pagamento dehonorários assistenciais.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza juntada pela parte autora (Id e5e60ca)e a aplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A declaração de insuficiência econômicajuntada é suficiente para que seja configurada a situação econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntada decredencial sindical para o deferimento de honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamentala prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV).A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuitanas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honoráriosde advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicatonão pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária.

Adota-se o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso adesivo da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ela devido.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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