TRT4. JORNADA DE TRABALHO. VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020136-87.2014.5.04.0261 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020136-87.2014.5.04.0261 (RO)
RECORRENTE: MARIANA COMERLATO, HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MULTIPLO
RECORRIDO: MARIANA COMERLATO, HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MULTIPLO
RELATOR: JOSE FELIPE LEDUR

EMENTA

JORNADA DE TRABALHO. VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO. Hipótese em que a análise da prova documentale da prova testemunhal permite concluir pela validade dos registros de jornada apresentados pela reclamada. Recurso do reclamantea que se nega provimento quanto ao aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Pormaioria, vencido em parte o Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIODA RECLAMANTE para deferir à reclamante o pagamento de diferenças de horas extras pelo cálculo horas extras pagasde acordo com salário-hora obtido pela aplicação do divisor 150, com os mesmos reflexos fixados para a condenação aos intervalosdo art. 384 da CLT; determinar a aplicação do divisor 150 na condenação aos intervalos previstos no art. 384 da CLT; fixara incidência de reflexos das horas extras e dos intervalos do art. 384 da CLT em gratificações semestrais; e condenar o reclamadoao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, determinando-se a compensação de honorárioseventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos. Valor da condenação que se acresce em R$ 5.000,00 (cincomil reais) e custas majoradas em R$ 100,00 (cem reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a sentença que julgou parcialmente procedente a demanda (ID 043a7e1), recorrem as partes.

Em suas razões de recurso ordinário, o réu busca a reforma no quetange aos intervalos previstos no art. 384 da CLT e FGTS com 40% (ID c6768c3).

A autora interpõe recurso ordinário acerca dos aspectos que seguem:validade dos registros de horário em relação aos intervalos, divisor aplicável, reflexos dos intervalos previstos no art.384 da CLT, reflexos pelo aumento da média remuneratória, intervalos de digitador, auxílio-refeição, auxílio cesta-alimentação,descontos indevidos, FGTS, honorários advocatícios, descontos previdenciários e fiscais e juros e correção monetária (ID 99414b7).

Com contrarrazões da reclamante (ID 036bdae) e do reclamado (IDd0a724d), os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO – matéria prejudicial

INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT

A sentença deferiu o pagamento dos intervalos previstos no "art.384 da CLT( 15 minutos por dia de trabalho), com adicional de 50%, em analogia ao que prevê o art. 71, §4º, da CLT, emrelação aos dias de trabalho efetivo em que a jornada haja sido superior a 6 horas, durante todo o período contratual, comreflexos em repousos semanais remunerados (inclusive feriados e sábados, quando verificada a situação disposta na cláusula8ª das normas coletivas), férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salários e aviso-prévio".

O réu alega que o art. 384 da CLT é inconstitucional, ante a previsãodo art. 5º, I, da CF. Além disso, indica não serem devidos valores a esse título, pois o descumprimento do artigo gera tão-somenteinfração administrativa, nos termos do art. 401 da CLT. Refere que a sentença reconheceu a fruição de trinta minutos de intervalo,o que afastaria o direito ao intervalo do art. 384 da CLT. Requer a reforma e, sucessivamente, a exclusão de reflexos, antea natureza indenizatória da parcela.

À análise.

A Constituição, ao estabelecer que homens e mulheres são iguaisem direitos e obrigações, nos termos desta Constituição, previu situações especiais nas quais a mulher recebe tratamento diferenciadodo homem não em função da sua condição de mulher, mas de mãe, tais como na licença e estabilidade provisória da gestante (arts.7º, XVIII, XX e 10, II, b, do ADCT). A Constituição não estabeleceu tratamento diferenciado, no âmbito do subsistema de direitosfundamentais do trabalho, em função do sexo do trabalhador ao tratar da jornada de trabalho. Abandonou diferenciações taiscomo a necessidade de autorização médica para a prorrogação de jornada da empregada mulher e a proibição do trabalho insalubreque constavam na Constituição anterior.

No mesmo sentido, ou seja, de igualdade entre homens e mulheresno que diz respeito à duração da jornada de trabalho, deve ser apreciada a legislação infraconstitucional ao prever contraprestaçãomaterial diversa da devida aos trabalhadores em geral, tendo-se por revogado o art. 384 da CLT. Este é o entendimento do Relator.

Entretanto, a Súmula 65 deste TRT uniformizou a jurisprudência regionalnos seguintes termos:

Súmula nº 65 – INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 daCLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art.71, § 4º, da CLT.

Mantida a condenação, são devidos reflexos, pois a parcela possuinatureza salarial, aplicando-se analogicamente o entendimento contido no art. 71, § 4º, da CLT e na Súmula 437, III,do TST.

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1 VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO. HORAS EXTRAS.DIVISOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT

A sentença considerou que os cartões-ponto representama jornada de trabalho praticada, uma vez que não foi demonstrado que a autora fosse proibida de lançar os horários efetivamentelaborados. Verificou que as únicas diferenças de horas extras alegadas pela autora dizem respeito à aplicação do divisor 150,o que entendeu indevido, ante a ausência de previsão normativa expressa para a consideração do sábado como dia de repousoremunerado. Indeferiu o pleito relativo aos intervalos intrajornada, pois estes eram concedidos de acordo com a jornada praticada.Deferiu o pagamento de intervalos previstos no "art. 384 da CLT (15 minutos por dia de trabalho), com adicional de 50%, emanalogia ao que prevê o art. 71, §4º, da CLT, em relação aos dias de trabalho efetivo em que a jornada haja sido superiora 6 horas, durante todo o período contratual, com reflexos em repousos semanais remunerados (inclusive feriados e sábados,quando verificada a situação disposta na cláusula 8ª das normas coletivas), férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro saláriose aviso-prévio". Indeferiu os reflexos em gratificações semestrais, porquanto ausente as normas coletivas instituidoras daparcela, bem como em saldo de salário, pois este tem por base apenas o salário base da trabalhadora.

A reclamante recorre. Alega que a reclamada não permitia que ostrabalhadores marcassem integralmente a jornada de trabalho. Assevera haver ofensa ao disposto nos art. 74 da CLT e na Súmula338 do TST. Defende que os registros de horário são inválidos, o que gera presunção ficta de veracidade da jornada expostana inicial. Sucessivamente, indica haver diferenças de horas extras em seu favor, pois considera ser aplicável o divisor 150para o cálculo do salário-hora, tendo em vista o disposto na Súmula 124, I, "a", do TST. Requer, ainda, que os intervalosdo art. 384 da CLT sejam deferidos com base no divisor 150. Aduz que a gratificação semestral não levou em conta as horasextras e os repousos em sua base de cálculo. Enfatiza que realizava jornada superior à contratada, conforme se verifica doscartões-ponto, ocasiões em que fazia jus ao intervalo mínimo de uma horas diária, o que não foi cumprido pela ré. Invoca aSúmula 437 do TST e as OJs 307 e 354 da SDI-I do TST. Requer o pagamento de reflexos das horas

Analisa-se.

A autora foi contratada para a realização de jornada de seis horasdiárias, com quinze minutos de intervalo. Seu horário de trabalho da admissão até 19-08-13 era das 09h30min às 15h45min, comquinze minutos de intervalos e, após essa data, das 10h45min às 17h. O banco réu juntou aos autos cartões-ponto sob ID 533fb6a,os quais revelam razoável variabilidade de horários, marcações de horas extras e a assinatura da trabalhadora.

A demandante impugnou os registros de horário, ao fundamento deque não lhe seria permitida a anotação integral da jornada de trabalho.

A respeito do tema, a reclamante depôs que

a depoente trabalhava como caixa, auxiliava na contabilidade, na tesouraria,no auto-atendimento; que na contabilidade, a depoente fazia "malotinhos", auxiliava no arquivamento de documentos, ajudavaa contar dinheiro; que o horário de atendimento da agência era das 11h às 16h; que a depoente chegava entre 9h e 10h e saía17h30min e 18h; que alguns aplicativos eram vinculados ao ponto, como o caixa; que outros não eram; que o sistema de talões,emails, liberação de cartão, acessar conta do cliente eram passíveis de acesso; que a depoente atendia clientes antes do horáriode atendimento, como receber malotinhos e auxiliar no auto-atendimento; que também poderia atender clientes por telefone,mesmo antes do horário de expediente; que esse horário e esses serviços eram prestados todos os dias; que muitas vezes tinhaque largar o caixa e auxiliar lá na frente; que não utilizava só o sistema para realizar serviços; que se um cliente chegassefora do horário e quisesse talão de cheques, poderia ser entregue; que a agência era aberta e fechada pelo gerente e vigilante;que acha que 18h e pouco a agência era fechada; que não tinha controle de horário;que, questionada sobre o que são os documentos relativos a horários juntados pela reclamada ao processo, refere que registravaponto, mas conforme o gerente determinava; que chegava por volta das 9h e 10h mas nuncapodia registrar as horas extras, a não ser que fosse permitido; que não havia padrão para o registro de horário; que não podiaregistrar mais de 6h por dia, só quando eles permitiam; que às vezes se registrava, mas na grande maioria, não; que,questionada se assinava os controles de horário, responde que sim; que, questionadacomo há registros de mais de 6h de trabalho praticamente todos os dias, explica que algo era permitido pela reclamada;que, informada que respondeu que somente às vezes podia registrar horas extras, refere que registrava o que era permitido.A reclamante é advertida de que, mesmo não depondo sob compromisso, tem o dever de falar a verdade em juízo, sob penade configuração de litigância de má-fé

(ID043a7e1, sublinhado nosso, grifo no original).

A primeira testemunha, Márcio, convidada pela autora, disse que:

prestou serviços na agência da reclamada em Montenegro de 2002 até outubrode 2014; que o horário do depoente era das 8h às 16h48min, com 1h de intervalo; que outro colega ia embora às 16h e um terceiroàs 17h30min, se não se engana; que o depoente trabalha para a Rudder Segurança; que o depoente trabalhava dentro da agênciae nos caixas automáticos; que se revezava com os demais colegas; que conheceu a reclamante; que a reclamante era caixa; quea reclamante também ajudava os clientes no autoatendimento; que não controlava ohorários das pessoas que trabalhavam na reclamada, mas a reclamante chegava depois das 9h, lá pelas 10h; que quando o depoentesaía, lá pelas 17h, a reclamante continuava lá; que a agência abre às 11h; que, com autorização do gerente, muitasvezes clientes ingressavam na agência antes das 11h; que o mesmo ocorria depois das 16h; que havia registro no livro de ocorrência;que só os gerentes titular e administrativo poderiam autorizar a entrada de pessoas que não empregados fora do horário deatendimento; que a reclamante ajudava no auto-atendimento praticamente na hora em que chegava; que o auto-atendimento funciona24h por dia; que o depoente não tem como precisar a ocorrência de ingressos na agência fora do horário e poderiam ser diárias;que o depoente já almoçou com a reclamante na cozinha da agência

(ID 043a7e1, sublinhado nosso).

A testemunha indicada pelo réu, Eloi, disse que

trabalhou na mesma agência que a reclamante; que a reclamante era caixa;que a reclamante também auxiliava clientes no auto-atendimento; que a reclamante não trabalhou na contabilidade da agência;que a reclamante trabalhava das 10h45min até as 17h15min; que a prestação de horas extras era esporádica mas, se fizesse, teria que registrar; que a reclamante tinha intervalo de 15 minutos;

[...] que às vezes era solicitado que ela chegasse uma hora antes, o que era compensadono final da jornada; que esporadicamente acontecia de algum cliente ingressar na agência antes do horário de abertura ou depoisdo horário de fechamento do atendimento ao público, caso em que o depoente autorizava (ID 043a7e1, sublinhado nosso).

A decisão de origem analisou adequadamente e de modo detalhado aprova oral produzida em relação ao aspecto, sendo adotada como fundamentos do presente acórdão:

Veja-se que a reclamante, no início do depoimento, nega ter controle dehorário e, depois, reconhece que marcava ponto. Além disso, afirma, inicialmente, que não poderia registrar mais de 6h pordia. Somente depois de indagada pela magistrada sobre o motivo de haver registros de horas além da 6ª diária, reconhece quepodia registrar horas extras, trazendo ao depoimento informação nova, de que somente registrava o que era permitido. Claramente,a reclamante altera a verdade dos fatos buscando corroborar a tese da petição inicial, não conferindo ao depoimento qualquerverossimilhança. Isso porque a reclamante parece mentir a todo momento e, ao ser confrontada pela magistrada, altera o depoimentobuscando explicação para suas contradições.

[...]

Pela análise dos depoimentos,verifica-se que a reclamante e as testemunhas estão se referindo ao período em que o horário de trabalho passou a ser das10h45min às 17h.

Veja-se que a testemunhaMarcio, apesar de prestar serviços na agência desde 2002, afirma que a reclamante chegava perto das 10h, e há inúmeros cartõesque registram jornada iniciada por volta das 9h30min, por exemplo, em novembro/2012 (ID 533fb6a – Pág. 4). Há dias em queo registro foi ainda mais cedo, como no dia 24/12/2012, em que a reclamante iniciou a jornada às 8h48min (ID 533fb6a – Pág.6). Mesmo no período em que a reclamante tinha como horário contratual de encerramento às 15h45min, laborou até mais tarde,inclusive até às 17h30min, como no dia 13/02/2013 (ID 533fb6a – Pág. 12).

Essa discrepância entreo depoimento e os registros de horário enfraquece o valor probatório da prova testemunhal, tendo em vista que o depoente,claramente, busca favorecer a tese defendida na petição inicial.

Quando o horário da reclamantepassou a ser das 10h45min às 17h, constata-se labor antes disso, iniciando por volta das 9h, como por exemplo, de 18 a 22/11/2013(ID 8cdf600 – Pág. 8). Neste período também se constata labor após às 17h, tal como no dia 08/01/2014 (ID fd85a8b – Pág. 1)e 10/03/2014 (ID fd85a8b – Pág. 6).

O depoimento da testemunhaMarcio Giovani Conforti Camargo, além disso, não demonstra que a reclamante não pudesse registrar a jornada efetivamente realizada.Ademais, laborava como vigilante, em "revezamento" com outros dois vigilantes, e reconhece que não controlava o horário detrabalho dos empregados do reclamado.

A testemunha Eloi Borbada Costa, por seu turno, não informa quando começou a trabalhar com a reclamante, mas refere jornada compatível com a registradanos cartões ponto e ressalta que toda a jornada era registrada nos cartões ponto.

Deste modo, não havendoprova de que a reclamante fosse proibida de registrar a jornada efetivamente realizada, e que as jornadas informadas pelastestemunhas são compatíveis com os horários consignados nos cartões ponto, tem-se pela prestabilidade dos registros lançadosnos controles de jornada, inclusive quanto ao intervalo intrajornada pré-assinalado, já que a reclamante reconhece que usufruía15 minutos, não havendo prova de que o tenha deixado de realizar em dias de maior movimento na agência.

Observa-se que a recorrente deixou de se contrapor aosfundamentos fáticos pelos quais a sentença não acolheu as alegações de que não era permitida a anotação dos horários efetivamentelaborados, limitando-se a transcrever depoimentos e testemunhos. Diante dos fundamentos acima transcritos, e em face do princípioda imediação, consideram-se válidos os registros de horário apresentados pelo réu.

Dito isso, as diferenças de horas extras apontadas pela reclamantedecorrem exclusivamente da adoção do divisor 150, defendido como adequado pela trabalhadora. Nesse particular, prospera orecurso. Deve ser utilizado o divisor 150, conforme entendimento da Súmula 124, I, "a", do TST, uma vez que a jornada ordináriado reclamante era de seis horas, conforme analisado no item precedente, e as normas coletivas da categoria contêm previsãono sentido de que o sábado é considerado dia de descanso remunerado (Cláusula 8ª, § 1º, ID ea2408b, p. 05). Por conseguinte,defere-se à reclamante o pagamento de diferenças de horas extras, pelo cálculo horas extras pagas pela ré de acordo com salário-horaobtido pela aplicação do divisor 150, com os mesmos reflexos fixados na origem para a condenação aos intervalos do art. 384da CLT. Pelo mesmo motivo, determina-se a aplicação do divisor 150 na condenação referente aos intervalos previstos no art.384 da CLT.

Em relação aos intervalos intrajornada, os cartões-ponto permitemverificar que a regra era o cumprimento regular da jornada de seis horas. Quando extrapolada a jornada normal, o excesso consistiaem poucos minutos (entre 01 e 05 minutos, em quatro ocasiões, no mês de outubro/2012 – ID 533fb6a, p. 01; entre 02 e 08 minutos,em três ocasiões, no mês de novembro/2012 – ID 533fb6a, p. 02; entre 03 e 04 minutos, em duas ocasiões, no mês de junho/2013,ID 533fb6a, P. 20). Diante da extrapolação esporádica e mínima da jornada de trabalho, resta inviável o reconhecimento dointervalo de uma hora. Conforme referido pela sentença, quando "a reclamante fez bem mais do que poucos minutos como horasextras, por exemplo, de 18 a 22/11/2013 (ID 8cdf600 – Pág. 8), foi lhe concedido intervalo de 1 hora".

Destaca-se que na inicial não há pedido de pagamento de diferençasde gratificação semestral pela incorreção da apuração de sua base de cálculo, mas tão somente pelos reflexos das horas extras.É de conhecimento desta Turma que a gratificação semestral está prevista nas Convenções Coletivas Aditivas da categoria dosbancários. Conquanto não tenham sido juntadas aos autos, elas estabelecem que:

A categoria econômica representada pelo Sindicato dos Bancos no Estadodo Rio Grande do Sul pagará, para todos os seus empregados, uma gratificação por semestre, em valor mínimo igual ao da remuneraçãodo mês do pagamento, respeitados os critérios vigentes em cada banco, inclusive em relação ao mês de pagamento.

Desse modo, a gratificação semestral tem como base de cálculoa remuneração do mês de pagamento, e não apenas parte da remuneração. A possibilidade de os bancos estabelecerem critériosespecíficos para o pagamento da gratificação em tela não possibilita a modificação da sua base de cálculo, ou seja, impossívela exclusão de algumas parcelas que compõem a remuneração do empregado, na medida em que a Convenção Coletiva Aditiva não deixamargem para tanto. Assim, considerando que as horas extras integram a remuneração do empregado, devem refletir na gratificaçãosemestral. No mesmo sentido, a Súmula 115 do TST. Portanto, são cabíveis reflexos das horas extras e dos intervalos previstosno art. 384 da CLT em gratificações semestrais.

Dito isso, são cabíveis reflexos das horas extras nas gratificaçõessemestrais.

Quanto ao saldo salarial, o recurso não apresenta ataque aos fundamentosda sentença. De qualquer sorte, o saldo de salários sequer se trata de parcela paga com habitualidade, ao contrário do quedá a entender o recurso da demandante.

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante paracondenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, pelo cálculo horas extras pagas de acordo com salário-horaobtido pela aplicação do divisor 150, com os mesmos reflexos fixados para a condenação aos intervalos do art. 384 da CLT;determinar a aplicação do divisor 150 na condenação aos intervalos previstos no art. 384 da CLT; e fixar a incidência de reflexosdas horas extras e dos intervalos do art. 384 da CLT em gratificações semestrais.

2 REFLEXOS PELO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA

A sentença indeferiu os reflexos indiretos, tendo em vistao disposto na OJ 394 da SDI-I do TST.

A reclamante defende que "haverá o aumento da média remuneratóriapelo reflexo das horas extras intervalares no repouso semanal remunerado e dessa forma, somente após este aumento é que devehaver o reflexo nas demais parcelas". Diz que tais relexos não implicam em bis in idem. Cita jurisprudência.

Analisa-se.

Relativamente aos reflexos indiretos, o Relator considera que aOJ 394 da SDI-1 do TST consubstancia entendimento que acaba por premiar o devedor que não pagou as parcelas salariais no devidotempo. Isso porque está sedimentado que horas extras e intervalares habitualmente prestadas integram os repousos semanaisremunerados, do que decorre um aumento da média remuneratória mensal, nela contabilizadas as horas extras em si, e que é utilizadapara efeito de cálculo de parcelas que remuneram o mês inteiro, como as férias, o décimo terceiro salário e o aviso-prévio.Portanto, além de serem devidas as horas extras por sua média no pagamento de todas as verbas que tenham por base o saláriomensal, ainda há de ser considerado, no pagamento de tais verbas, o aumento da média mensal pela integração das horas extrasnos repousos e feriados, procedimento que não se confunde com o duplo reflexo naquelas parcelas. Por isso a integração peloaumento da média remuneratória não implica bis in idem. Entretanto, há uniformização de jurisprudência firmada naSúmula 64 deste Tribunal:

Súmula nº 64 – REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOSE FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dosrepousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo deoutras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Nega-se provimento.

3 INTERVALOS DE DIGITADOR

A sentença indeferiu o pagamento das pausas previstas noitem 17.6.4, "d", da NR-17, pois a autora não exerceu exclusivamente a função de digitação.

A reclamante alega que não havia registro ou pagamento do intervalo,razão pela qual faz jus ao pagamento, de acordo com os "acordos coletivos dos bancários". Diz que a prova oral respalda quehavia a realização de "entrada de dados no sistema, laborando de forma permanente em terminal do computador, digitando deforma repetitiva, em todo o horário realizado".

Analisa-se.

O fato de o preposto relatar a ausência de intervalos além daquelesprevistos no art. 71 da CLT é insuficiente para que se caracterize a atividade ininterrupta de entrada de dados em sistemainformatizado. De outra parte, o pedido formulado na inicial tem como fundamento a previsão contida no item 17.6.4, "d", daNR-17, e não em normas coletivas.

Dito isso, em audiência de instrução não foi produzida prova deque a empregada desenvolvesse de forma contínua ou preponderante a função de digitador. As testemunhas nada referem a respeito.Na função de caixa sabe-se que dentre as múltiplas tarefas desenvolvidas, a digitação no computador constitui atribuição meramentesuplementar ou acessória à realização das funções bancárias. Portanto, não se trata de atividade repetitiva desempenhada deforma contínua, a ensejar o intervalo de 10 minutos a cada 50 minutos trabalhados, senão que atribuição simplesmente complementaràs funções bancárias.

Assim, é indevido o repouso em questão. Nega-se provimento.

4 AUXÍLIO-REFEIÇÃO E AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO

A sentença considerou que as cláusulas normativas indicama natureza não salarial das parcelas auxílio-refeição e auxílio cesta-alimentação, de modo que indevidos os reflexos postulados.

A reclamante argumenta que as parcelas auxílio-refeição e auxíliocesta-alimentação possuem natureza salarial, ainda que o réu tenha vinculação ao PAT. Diz que a decisão viola o art. 458 daCLT.

Aprecia-se.

Conforme verificado pelo juízo a quo, as normas coletivasque instituíram as parcelas em apreço indicaram sua natureza não salarial (exemplificativamente, CCT 2011/2012, cláusulas14ª e 15ª, ID ea2408b). De outra parte, não havendo controvérsia quanto à inscrição do réu junto ao PAT, resta inviável considerarque os auxílios possuem natureza salarial. Aplica-se ao caso o disposto na OJ 133 da SDI-I do TST:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inseridaem 27.11.1998)

A ajuda alimentação fornecidapor empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial.Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Nega-se provimento.

5 DESCONTOS INDEVIDOS

A sentença verificou que não há prova da realização dodesconto referido pela autora. Indicou que, acaso houvesse desconto de diferenças, nada haveria de ilegal, tendo em vistaa previsão contratual e o recebimento de gratificação de caixa e de ajuda de custo para cobrir diferenças que poderia terde pagar.

A reclamante invoca a Súmula 342 do TST e o art. 462 da CLT. Dizque o recebimento de gratificação de quebra de caixa e gratificação de função de caixa possuem naturezasdiversas entre si. Requer a devolução do valor descontado de R$ 1.000,00.

A autora não se desincumbe de demonstrar a ocorrência de descontono valor de R$ 1.000,00, questão principal para a rejeição de seu pedido. Destarte, ausente demonstração do fato constitutivodo seu direito, resta inviável deferir a devolução pretendida.

Nega-se provimento.

6 FGTS

A reclamante postula o deferimento do FGTS por meio dealvará judicial, e não por meio de depósito à conta vinculada.

A norma do art. 26, parágrafo único, da Lei 8.036/90 é específicapara casos em que são deferidas parcelas do FGTS em reclamatória trabalhista. Assim, as parcelas devem ser depositadas naconta vinculada do trabalhador, para posterior liberação. A OJ 10 da SEEX deste Tribunal não apresenta entendimento em sentidocontrário.

Nega-se provimento.

7 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante não se conforma com a decisão que indeferiuo pagamento de honorários advocatícios. Sustenta que os honorários são devidos pela mera declaração de insuficiência econômica,sob pena de violação do disposto nos arts. 5º, LXXIV, e 133 da CF. Requer a reforma.

Embora não tenha sido juntada credencial sindical aos autos, a declaraçãode carência econômica apresentada no corpo da petição inicial (ID ae521c6, p. 18) por si só habilita a parte reclamante aobter o direito à assistência judiciária, pois é direito fundamental, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, quenão está sujeito a esvaziamento pela ação do intérprete. Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistênciajudiciária nos moldes referidos nessa norma – conformação a esse direito é dada, por exemplo, pelo art. 14 da Lei Complementarn. 80/94 (Defensoria Pública), mas falta a configuração integral mediante estruturação material que permita a prestação doserviço – consolida-se o direito de buscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado.

De outra parte, não parece jurídico obrigar os trabalhadores a buscaremassistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição a tanto não obriga e porque nada garante a prestaçãoadequada de serviço de assistência judiciária gratuita pela estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não possuemo monopólio para prestar assistência judiciária. Portanto, condicionar o direito à assistência judiciária à atuação de profissionalcredenciado por sindicato importa restrição à liberdade, restrição essa proveniente de lei editada à época da ditadura militarque não pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente que reconciliou o país com a liberdade. Por tais razões,não se adota o entendimento das súmulas 219 e 329 do TST.

E este Tribunal já firmou entendimento no sentido de deferir honoráriosde assistência judiciária gratuita à parte que atender às disposições da Lei 1.060/50, conforme dicção da Súmula 61 desteRegional:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Determina-se, de ofício, a compensação de honorários eventualmentecontratados com os honorários assistenciais deferidos. Trata-se de direito fundamental de titularidade do trabalhador carentede recursos, conforme resulta cristalino dos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. A verba correspondente é queé transferida ao patrono que assistiu juridicamente o trabalhador, situação que se mostra incompatível com o pagamento adicional,sem as adequações devidas, de honorários contratuais pactuados diretamente entre o cliente vulnerável e o seu patrono.

Ressalta-se que a Lei 1.060/50, ao assegurar o benefício da AssistênciaJudiciária Gratuita, objetiva desonerar a pessoa pobre de despesas decorrentes tanto da sucumbência quanto da contrataçãodos serviços de um advogado.

O Estatuto do Advogado anterior ao vigente continha regra específicanesse sentido. O art. 96, parágrafo único, I, da Lei 4.215/63 assim dispunha:

A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na Ordem odireito aos honorários contratados ou, na falta de contrato, dos que forem fixados na forma desta lei.

Parágrafo único. O dispostoneste artigo não se aplica:

I – quando o advogadoou o provisionado for nomeado pela Assistência Judiciária, pela Ordem, ou pelo Juiz, salvo nos casos do art. 94 desta Lei;(…)

Embora esse dispositivo não conste na lei vigente, trata-se de princípioque continua prevalente, em reforço à aplicação da função de proteção dos direitos fundamentais, a qual constitui norma vigenteque alcança todo o ordenamento, uma vez que voltada ao reequilíbrio de relações caracterizadas pela assimetria – caso dosautos. A propósito, soaria contraditório considerar essa função para proteger o titular do crédito alimentar em relação depoder assimétrica – contrato de trabalho -, e olvidá-la diante de credores do trabalhador, especialmente se a relação continuaassimétrica. Diante disso, insere-se nas atribuições do juiz do trabalho zelar pela intangibilidade do crédito trabalhistaaté a sua entrega ao titular. Assim, é razoável estabelecer compensação entre os honorários deferidos no processo e honorárioscontratados, de sorte que o advogado possa se ressarcir, com razoabilidade, das despesas do processo que via de regra assume,além de receber seus honorários de assistência judiciária.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenara a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, determinando-se a compensaçãode honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos.

8 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A decisão indeferiu a atribuição ao réu em relação aosencargos fiscais e previdenciários, na medida em que previstos em lei.

A reclamante defende que o réu é responsável pelos descontos previdenciários,pois a retenção é possível apenas à época própria do pagamento, nos termos do art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91. Asseveraque os descontos fiscais devem ficar ao encargo do reclamado, pois se os recolhimentos fossem feitos mês a mês a faixa decontribuição seria mínima. Cita jurisprudência. Requer que o reclamado pague por tais encargos ou os indenize.

Decide-se.

Os descontos fiscais e previdenciários são devidos por imposiçãoda lei. Os critérios de incidência desses descontos não foram definidos, razão pela qual relegados à fase de liquidação.

No que diz com os descontos previdenciários, são eles devidos emqualquer caso, seja se oriundos de parcelas pagas no contrato, seja em decorrência de verbas salariais deferidas na sentença,uma vez que cabe, também, à sociedade contribuir com sua cota para a formação do custeio.

Quanto aos descontos fiscais, o pedido feito na inicial deixa claroque o autor pretende a responsabilização pelos descontos devidos ou a indenização correspondente. Entretanto, as deduçõesatinentes a imposto de renda decorrem de lei, cabendo ao empregador a retenção e recolhimento ao Fisco. O tema relativo aosrecolhimentos fiscais diz respeito à aplicação da legislação tributária sobre parcelas deferidas em sentença. A aplicaçãonesse ou naquele sentido da legislação não origina o direito à indenização do montante apurado, como sugere o reclamante.O que é legítimo à parte fazer é questionar a constitucionalidade da aplicação de uma lei à determinada relação jurídica,ou da sua interpretação conforme a Constituição ou com os direitos fundamentais, e não tentar atribuir à outra parte a responsabilidadepela aplicação de lei acerca da qual essa eiva não é alegada.

Assim, deve ser mantida a decisão que determinou os descontos previdenciáriose fiscais dos créditos devidos ao reclamante.

Nega-se provimento.

9 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A sentença remeteu à fase de liquidação de sentença a fixaçãodos critérios para atualização do débito.

O reclamante requer o estabelecimento de critérios de juros e decorreção monetária, conforme discorre, a fim de "evitar delongas em fase de liquidação".

A forma de atualização dos créditos trabalhistas não é própria paraa fase cognitiva, na qual o direito é definido. O critério de correção monetária é matéria a ser definida na fase de liquidaçãode sentença.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO – matériaremanescente

FGTS COM 40%

A sentença deferiu o FGTS sobre as parcelas remuneratóriasdeferidas, com o acréscimo da indenização compensatória de 40%.

Acreditando na absolvição integral, o réu postula a exclusão dacondenação em relação ao FGTS.

Mantida a condenação em parcelas salariais, não há o que reformar.

Provimento negado.

Assinatura

JOSE FELIPE LEDUR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURACASSAL:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

7 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Peço vênia ao eminente Relator para apresentar parcialdivergência, quanto ao item em epígrafe.

Com efeito, entendo que a determinação de compensação de valoresajustados entre procurador e cliente, por conta da prestação de serviços, detém natureza civil, razão pela qual não cabe opronunciamento judicial, de ofício, sobre a referida questão, sob pena de ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, conformeart. 2º do novo CPC.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR)

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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