TRT4. JORNADA DE TRABALHO. ARTIGO 62, I, DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020596-06.2014.5.04.0025 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020596-06.2014.5.04.0025 (RO)
RECORRENTE: MARCIO RIGOL PERFEITO, BOEHRINGER INGELHEIM DO BRASIL QUIMICA E FARMACEUTICALTDA.
RECORRIDO: MARCIO RIGOL PERFEITO, BOEHRINGER INGELHEIM DO BRASIL QUIMICA E FARMACEUTICA LTDA.
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

JORNADA DE TRABALHO. ARTIGO 62, I, DA CLT. Incide a exceção prevista no art. 62, inciso I, daCLT quando a prova dos autos demonstra que o autor realizava trabalho externo sem sujeição a horário, cuja fiscalização nãoera possível nem mesmo de forma indireta, caracterizando jornada externa incompatível com controle. Recurso do reclamantenão provido.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SÁBADO.DIA ÚTIL. Não havendo previsão nas normas coletivas de que o sábado seja considerado repouso semanal remunerado,este dia deve ser computado como dia útil no cálculo dos repousos. Recurso da reclamada provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO FORMULADOPELO AUTOR – MARCIO RIGOL PERFEITO, em contrarrazões. No mérito, por unanimidade, NEGARPROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE MARCIO RIGOL PERFEITO. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DARECLAMADA BOEHRINGER INGELHEIM DO BRASIL QUIMICA E FARMACEUTICA LTDA para absolvê-la da condenação imposta na origem,inclusive no tocante aos honorários assistenciais. Reverte-se ao reclamante a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais,do que resta dispensado em face do benefício da justiça gratuita deferido na origem.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, as partes recorrem.

O reclamante se insurge quanto aos seguintes aspectos: (1) horasextras, adicional noturno e inaplicabilidade do artigo 62, I, da CLT; (2) fixação da jornada extraordinária e noturna; (3)pagamento em dobro das horas extras laboradas em repouso e da dobra dos repousos semanais remunerados laborados e não compensados;(4) jornada extraordinária e divisor de hora extra; (5) diferenças de prêmios; (6) integração da ajuda-alimentação ao salário;(7) definição da natureza jurídica das parcelas da condenação e (8) prequestionamento.

A reclamada pretende a reforma do julgado quanto aos repousos semanaisremunerados.

Com contrarrazões das partes, requerendo o autor, em caso de reformada sentença quanto à consideração do sábado como dia de descanso, seja determinado que os repousos e feriados sejam calculadossem o cômputo do sábado, na equação de 1 dia de descanso para 5 dias de trabalho, os autos são encaminhados a este Tribunalpara julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO FORMULADOPELO RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES

Não conheço do pedido subsidiário formulado pelo autorem contrarrazões, por se tratar de matéria recursal.

As contrarrazões devem conter alegações que refutem as teses e objetosdo recurso interposto pela parte contrária. Nesse sentido, mencionada petição não possui por finalidade a reforma da sentença,de modo que eventuais requerimentos em face da reforma da sentença devem ser arguidos em sede de recurso ordinário, sob pena,inclusive, de ofensa ao princípio do contraditório.

Não conheço da arguição, portanto.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. JORNADA DE TRABALHO. APLICABILIDADE DO ART.62, I, DA CLT.

A julgadora de origem considerou aplicável ao contrato de empregodo reclamante a regra de exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, razão pela qual indeferiu os pedidos de horas extras, adicionalnoturno, dobra da remuneração dos sábados, domingos e feriados trabalhados, bem como dos repousos semanais remunerados.

O reclamante recorre, sustentando que: (1) o ônus da prova em relaçãoà jornada de trabalho é da reclamada, por se tratar de fato impeditivo do direito; (2) defende a inconstitucionalidade doartigo 62 da CLT e a impossibilidade de fixação de jornada superior ao limite previsto na CF; (3) há possibilidade de fixarhorário de trabalho, pois a atividade era relacionada à visitação de clientes, os quais atendia em horários estabelecidos;(4) a aplicação do disposto no artigo 62 da CLT deve levar em conta se o empregador tinha condições de controlar a jornada,aduzindo que não o exime do pagamento de jornada extraordinária o fato de eventualmente abdicar do controle de horário; (5)os requisitos formais exigidos – anotação na CTPS e na ficha de registro – não foram atendidos, o que também afasta a incidênciado dispositivo em comento; (6) cita o art. 74, §3º da CLT, referindo que era dever da ré a manutenção de registros dehorário; (7) pondera que a prova documental e testemunhal comprovam que havia fiscalização e controle da jornada de trabalho;(8) que o conjunto probatório aponta que o controle de horário era possível, o que se mostra suficiente para afastar a regrade exceção do art. 62 da CLT. Requer o provimento do recurso para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, com osadicionais normativos incidentes, e adicional noturno (observada a redução da hora noturna), bem como aquelas assim consideradaspela supressão dos intervalos intrajornada (Súmula nº 437 do E. TST) e interjornadas (OJ nº 355 da SDI-I do E. TST), alémda disposição do artigo 384 da CLT" (Id 960815b – Pág. 8 e 9), com reflexos nas parcelas que indica.

Examino.

O tema relacionado ao trabalho externo vem disciplinado no artigo62 e no art. 74, §3º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: "Artigo 62. Não são abrangidos pelo regimeprevisto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho,devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados". "Art. 74(…)§3º. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de fichaou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo."

Da leitura de ambas as normas citadas, depreende-se que a previstano § 3º do art. 74 da CLT tem por destinatário o empregado que, embora sujeito a controle de horário, executa o contratofora do estabelecimento. Em relação ao empregado cujo horário é impossível fiscalizar, parece claro que não há que se exigira documentação de que trata a norma citada, justamente por não haver controle do tempo em que está o trabalhador à disposiçãodo empregador. Portanto, o fato de o empregado prestar serviço externo não afasta, por si só, o direito ao recebimento dehoras extras. A exceção à jornada normal, prevista no Capítulo II, do Título II, do Diploma Consolidado, diz respeito àquelesempregados que prestam serviços com total autonomia quanto ao horário, competindo ao empregador demonstrar a impossibilidadede fiscalizar direta ou indiretamente a jornada.

A matéria foi assim fundamentada na sentença (Id b9235c3 – Pág.3 e 4):

(…) Para caracterizar a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT é necessáriaa comprovação da incompatibilidade com a fixação e controle do horário de trabalho, o que não é o caso dos autos. O autortrabalhava como Gerente Distrital, conforme contrato de trabalho ID 086d083. Sua atividade preponderante, conforme se depreendedo depoimento da testemunha Carolina, por ele convidada, era supervisionar o trabalho de uma equipe de consultores em campoe acompanhá-los em suas atividades. O reclamante trabalhava em atividade externo, em diversos locais, sequer existindo escritórioou filial na região em que trabalhava. A descrição da petição inicial refere-se ao labor dos propagandistas-vendedores, funçãoque não era exercida pelo reclamante. Os documentos juntados com a petição inicial, denominados "mecanismos de controle dejornada", não se referem ao reclamante, tampouco ao seu período contratual. Os documentos relativos às despesas de viagemtambém não se prestam para controle de jornada. O autor realizava visitas a cliente em acompanhamento aos consultores; assim,não precisava registrar eletronicamente tais visitas em aparelho eletrônico.

O contexto dos autos,portanto, permite concluir que ele não tinha a sua jornada fiscalizada ou controlada, estando livre do controle de horárioe, desse modo, enquadrado na hipótese do artigo 62, I, da CLT.

No entanto, o fato deo empregado realizar trabalho externo não exime o empregador de pagar horas extras, se houver prova do labor extraordinário.No caso dos autos, não há esta prova. A testemunha chamada pelo reclamante informa apenas seu próprio horário de trabalho.Desse modo, não há prova do labor extraordinário, tampouco restou demonstrava a não fruição dos intervalos legais, ou o trabalhoem horário noturno. Os documentos relativos a eventos não são do período contratual do reclamante, e não há prova da obrigatoriedadede participação nestes eventos. Ademais, estando o autor livre de controle de horário, poderia fruir folga compensatória quandode sua participação nestes eventos, sendo que a maior parte ocorria no horário de trabalho. Indeferem-se, portanto, os pedidos"a", "b", "c" e "g". (…)

Consoante bem apontado pela magistrada de 1º grau, o conjuntoprobatório dá conta de que o autor laborava na função de gerente distrital, e não propagandista-vendedor, como alegado napetição inicial. Tinha como principal atividade, segundo o relato da única testemunha ouvida nos autos (Id e673f09), supervisionaruma equipe de consultores e acompanhá-los em suas atividades, repassando ordens recebidas do gerente regional e verificandose tais eram cumpridas. Ainda, refere a testemunha que, a despeito de não ser subordinada ao reclamante, era atribuição dosupervisor acompanhar, em algumas oportunidades, os consultores às visitações aos clientes. Nessas atividades, como apontaa testemunha, os consultores deviam realizar o registro eletrônico das visitas por meio dos equipamentos disponibilizadospela reclamada, razão por que acompanho o entendimento da sentença no sentido que tal exigência não era cobrada do autor,até mesmo pela natureza gerencial de seu cargo.

Além disso, a par de informar na petição inicial o desempenho deatividade diversa da efetivamente desempenhada, os documentos acostados pelo autor, com vistas a provar o controle de horário,a tanto não se prestam, notadamente por não se referirem ao seu período contratual, do que é exemplo o email datado de 13/03/2007(Id 2761018 – Pág. 1).

De outra parte, apesar de não haver prova nos autos de registroda condição de exceção na CTPS do reclamante, verifico tal anotação na ficha de registro de empregados (Id c2a6867 – Pág.1), entendendo que tal fato não prejudica a incidência do disposto no artigo 62, I, da CLT, já que a realidade demonstraque o reclamante não possuía controle de horário, nem mesmo de forma indireta, devendo prevalecer circunstância de jornadaexterna incompatível com controle, ante a aplicação do princípio da primazia da realidade.

Dessa forma, com base no conjunto probatório e ante as peculiaridadespróprias do cargo do autor, concluo que este laborou externamente, sem qualquer tipo de controle de horário, enquadrando-sena hipótese do art. 62, I, da CLT.

A tese de inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT também merecerejeição,i rejeitada, na medida em que o princípio da igualdade, previsto na CF, não desconsidera as diversas situações defato vivenciadas pelos diferentes segmentos profissionais. Assim, faz jus a tratamento diferenciado os trabalhadores que,por sua própria condição ou em razão das peculiaridades da atividade, exerçam suas atividades em condições diferenciadas,do que são exemplos o trabalho da mulher e o trabalho noturno. Da mesma forma, considero aplicável este raciocincio ao casodo trabalhador externo, haja vista o desempenho de suas funções sem sujeição a horários determinados e longe das vistas doempregador, distinguindo-o, portanto, da condição do trabalhador subordinado a horário.

Pelo exposto, mantenho a sentença que reconheceu que o reclamantelaborava em atividade externa e sem controle de jornada, não havendo falar no pagamento de jornada extraordinária, adicionalnoturno, horas extras pela supressão dos intervalos intrajornada e entre jornadas. Também não é devido o pagamento do intervaloprevisto no artigo 384 da CLT, pois regra destinada à proteção do trabalho da mulher.

Por fim, configurada a regra de exceção quanto à jornada de trabalho,não procedem as demais teses do autor decorrentes do pretendido afastamento dessa mesma regra (tópicos 2, 3 e 4).

Neste contexto, nego provimento ao recurso.

2. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS.

A sentença indeferiu o pedido de pagamento de diferençasde prêmios, aduzindo que a reclamada comprovou os critérios e os pagamentos realizados a tal título, o que não foi infirmadopelo autor por qualquer meio de prova.

O reclamante não se conforma. Afirma a impossibilidade de conferênciada correção dos pagamentos em razão do desconhecimento dos critérios e bases utilizados. Diz que, por força da norma coletiva,a empregadora estava obrigada a fornecer, por escrito, as condições para obtenção dos prêmios e as quantidades de produtosa serem vendidos, o que não foi cumprido. Pondera que a prova do correto pagamento da parcela cabe à ré, a qual não trouxeaos autos a documentação necessária a tal exame. Invoca a aplicação do disposto no artigo 359 do CPC, requerendo seja admitidocomo verdadeiro o prejuízo mensal de 40% de sua remuneração, cujo pagamento requer.

Sobre a matéria, a sentença restou assim fundamentada (Id b9235c3- Pág. 4 e 5):

Segundo os recibos salariais, reclamante recebeu prêmios em valores variáveis.A reclamada juntou aos autos documentos dispondo sobre critérios da remuneração variável durante o período contratual (ID8a68430 e 9c61805), tabelas com o cálculo, mês a mês, dos valores atingidos (ID d3f975c), notas fiscais e relatórios das vendasrealizadas pelos subordinados do reclamante (ID b38be70 e 257854f e seguintes) – frise-se que os prêmios do reclamante eramcalculados com base nas vendas de sua equipe – e e-mails informando as cotas a serem atingidas (ID ed0a21d e seguintes). Oreclamante impugnou genericamente os documentos, não produzindo prova que possa invalidá-los. Também não prospera a afirmaçãode que não tinham ciência das cotas, pois eram enviados e-mails com estas informações, conforme já referido. Os documentosforam juntados pela reclamada por amostragem (dois meses), já que se trata de grande volume, e o reclamante não apresentoudemonstrativo de diferenças sequer relativamente a estes meses. Desse modo, indefere-se o pedido.

Na esteira do entendimento da sentença, os documentos juntadospela reclamada, ainda que por amostragem, evidenciam que o autor recebeu informações acerca das condições para a obtençãodos prêmios, inclusive em relação a quantidades e metas a serem alcançadas e, a partir disso, sequer apresentou demonstrativodas diferenças que entende devidas.

Dessa forma, tenho como corretos os pagamentos realizados a títulode prêmios, pois não infirmados por qualquer meio de prova.

Nego provimento ao recurso.

3. INTEGRAÇÃO DA AJUDA-ALIMENTAÇÃO AO SALÁRIO.

O reclamante busca a condenação da reclamada à integraçãoda ajuda-alimentação ao salário, alegando que a ré não estava vinculada ao PAT no seu período contratual. Aduz que o entendimentoda origem é equivocado, porquanto o cadastro realizado em determinada competência não estende os seus efeitos para as demais,podendo a empresa ser excluída do programa pela inobservância dos requisitos legais e normativos. Invoca a Súmula 241 do TSTe o princípio da irredutibilidade salarial.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante afirma que recebia diariamentea importância de R$ 25,00 para refeição. Resta claro, pela própria narrativa da inicial, que o valor alcançado ao reclamantese destinava a cobrir as despesas com sua alimentação, sendo nítido o caráter indenizatório.

Ademais, ao contrário do suscitado pelo autor, a reclamada acostaaos autos documento que confirma o cadastro no PAT e a desnecessidade de renovação anual para manutenção do programa (Id bcf8847).

Assim, estando a reclamada inscrita no Programa de Alimentação doTrabalhador – PAT, não vinga a tese do autor de que a parcela alcançada tem natureza salarial.

Sentença mantida.

4. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS.

Em caso de provimento do presente apelo, postula o reclamanteseja observado o que determina o § 3º do artigo 832 da CLT, indicando-se a natureza jurídica das parcelas da condenação,acrescidas em face do presente recurso.

Mantida a sentença e restando indeferidos os pleitos do autor, restaprejudicado o recurso, no ponto.

5. PREQUESTIONAMENTO

O reclamante prequestiona os dispositivos legais e as normasjurídicas acima referidas, invocando ainda previsão dos artigos 515, §§ 1º e 2º e 516 do CPC e da Súmula nº 393,também do E. Tribunal Superior do Trabalho, bem como do artigo 165 c/c o artigo 458, II e III, do mesmo diploma legal, e aindao artigo 832, caput, da CLT e o artigo 93, IX, da CF, postulando sejam observados no julgamento do presente recurso.

Na linha da Súmula 297 e da OJ 118 da SDI-1 do Tribunal Superiordo Trabalho, a matéria ou questão é considerada prequestionada quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente,tese a respeito, afigurando-se desnecessária referência expressa aos dispositivos legais invocados, ou mesmo entendimentode Súmulas, em sentido contrário.

Assim, considero prequestionadas as matérias ventiladas no recurso,na medida em que adotada tese explícita sobre todas as questões objeto de divergência.

Em face do quanto exposto, nego provimento ao recurso,no item.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferençasdecorrentes da consideração do sábado como dia de repouso, com reflexos, com base em previsão normativa.

A reclamada busca a reforma da sentença, aduzindo que o repousosemanal remunerado é de 24 horas, preferencialmente aos domingos, não havendo falar no elastecimento deferido, sob pena deafronta aos dispositivos legais e constitucionais que tratam da matéria. Sucessivamente, postula seja restrita a condenaçãoao período compreendido entre 24/01/2012 (data em que o autor passou a trabalhar no Paraná) e 31/03/2012 (data do términoda vigência da norma coletiva acostada aos autos).

Examino.

Não havendo controvérsia quanto à aplicabilidade das normas coletivasjuntadas a contar de 24/01/2012, data a partir da qual o autor passou a laborar no Estado do Paraná, vê-se que tais instrumentosnormativos previam na cláusula 31ª (Id 2760873 – Pág. 13 e Id 2760873 – Pág. 36): "Quando os empregados viajarem nos domingosou houver retomo de viagens aos sábados, para atender a reuniões, convenções, congressos e eventos do gênero, deverão as empresasconceder os dias equivalentes à compensação."

Vênia do entendimento da origem, entendo que as normas coletivasnão preveem ser o sábado considerado como repouso semanal. Preveem, apenas, que não se poderia trabalhar neste dia sem folgacorrespondente. Não reconheço, por outro lado, nessas normas de caráter dispositivo, poder de equiparar sábados aos domingose feriados, cuja concessão do descanso, compensações com folgas e cálculo da remuneração, têm disciplina própria na ConstituiçãoFederal, artigo 7º, inciso XV, Lei 605/49, CLT seção III, capítulo II, normas de ordem pública inderrogáveis pela vontadedas partes visto que calcadas em princípios de proteção à saúde física e mental do trabalhador. Pela mesma ordem lógica, osregramentos construídos pela vontade das partes não tem o condão de alterar a disciplina de concessão de descanso, compensaçõese cálculo de remuneração das pausas na jornada instituídas por normas de ordem pública. A interpretação dessa normas merecerá,portanto, sempre leitura restritiva. Se alcançaram mais do que prevê a lei, os limites serão aqueles estabelecidos pelo instituidor,mas também não poderão dispor nem reduzir vantagens mínimas asseguradas por lei. Isso importa reconhecer que o sábado é diaútil não trabalhado.

Logo, não há incorreção no cálculo do repouso semanal remuneradodividindo-se o valor da remuneração variável pelo número de dias laborados somados aos sábados, antes de multiplicar o resultadopelo número de repousos do mês. Destarte, não reconheço violação ao artigo 7º da Lei 605/49, suscitada pelo autor, em contrarrazões.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenaçãoo pagamento de diferenças decorrentes da consideração do sábado como dia de repouso remunerado e dos reflexos deferidos.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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