TRT4. INTERVALOS DO ARTIGO 384 DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020546-31.2014.5.04.0008 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:01 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020546-31.2014.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE: VANESSA MOREIRA DE LIMA, REDE MAXXI ECONOMICA DROGARIA LTDA
RECORRIDO: VANESSA MOREIRA DE LIMA, REDE MAXXI ECONOMICA DROGARIA LTDA, DMTOP COMERCIO DE MEDICAMENTOS E COSMETICOSLTDA
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

INTERVALOS DO ARTIGO 384 DA CLT. Considerada a recepção do artigo 384 da CLT pela Constituiçãoda República, é devido o pagamento, como horas extras, dos quinze minutos de intervalo previsto neste artigo à trabalhadora,em face do trabalho em jornada extraordinária sem o devido gozo do intervalo. Aplica-se, analogicamente, o disposto no artigo71, §4º, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da ré. À unanimidadede votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da autora para: a) incluir fundamentos à decisão proferida na origem,esclarecendo que as diferenças pela adoção do piso normativo se refere a todo o lapso contratual, com o cabimento de apuraçãoem comparação aos demonstrativos de pagamento e os pisos normativos estabelecidos nas normas coletivas; b) acrescer à condenaçãoo pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com adicional de 50%, observada a Súmula n. 264 do TST, com reflexosem férias com 1/3, décimos terceiros salários, feriados, repousos semanais remunerados, aviso-prévio e FGTS com 40%; c) condenara ré ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela veiculação de nome de empresas terceiras nouniforme utilizado pelo autor com finalidade publicitária; d) condenar a parte ré ao pagamento da multa prevista no §8º do artigo 477 da CLT, no valor equivalente ao seu salário; e) condenar a parte ré ao pagamento de honorários de assistênciajudiciária, no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se acresce emR$ 10.000,00 (dez mil reais) e custas majoradas em R$ 200,00 (duzentos reais), para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (id e10cf2a), as partes interpõem recursos ordinários.

A autora objetiva a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos:intervalo do artigo 384 da CLT, diferenças salariais pelo piso normativo, diferenças de comissões e premiações, descontos,indenização pelo uso da imagem, indenização por dano moral, indenização pelo dano existencial, rescisão indireta, multa doartigo 477 da CLT, honorários de assistência judiciária e prequestionamento (id e10cf2a).

A primeira ré, Rede Maxxi Econômica Drogaria Ltda., objetiva a reformada sentença quanto aos seguintes aspectos: arbitramento da jornada, horas extras, intervalo intrajornada, regime de compensaçãoe diferenças de caixa (id ea8ac24).

Custas e depósito judicial realizados (ids 6fbc131 e f169db2).

Com contrarrazões (id e83e3a2 – ré GR; id 4f07619 – autora), sãoremetidos os autos a este Tribunal para julgamento dos recursos.

Processo não sujeito ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ, REDE MAXXI ECONÔMICADROGARIA LTDA.

1.1 HORAS EXTRAS. INVALIDADE DOS CONTROLESDE HORÁRIO. REGIME DE COMPENSAÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA. DOMINGOS.

A ré insurge-se em face da condenação imposta. Defende que foi comprovadode forma irrefutável e confesso pela autora que os controles de horário registravam corretamente a jornada trabalhada, sendoindevida a invalidação e o arbitramento. Discorda, também, da condenação ao pagamento de horas extras e de intervalos intrajornada,defendendo que estas sempre foram compensadas ou adimplidas. Argumenta sobre a validade do regime de compensação, estabelecidoem norma coletiva. Colaciona julgados. Argumenta que a autora não se desfez de seu ônus de prova.

A Julgadora da origem condenou a parte ré ao pagamento de diferençasde horas extras, entendidas como tais aquelas trabalhadas além das 7h20min por dia, intervalo intrajornada e feriados trabalhados.Asseverou que a apreciação dos espelhos ponto permite inferir a ausência de labor em regime de compensação de horário, afastandoa pretensão de invalidade. Validou a jornada de trabalho registrada nos cartões-ponto, com exceção dos intervalos intrajornada,com base na prova oral. Arbitrou ter sido o intervalo sido usufruído por uma hora em três vezes na semana. Indicou a apuraçãopelo perito contábil a existência de horas extras em favor da autora.Identificou feriados trabalhados e não pagos em dobrodurante o contrato.

Analisa-se.

Inicialmente, importar esclarecer que o recurso ordinário da autoranão se contrapõe especificamente ao conteúdo da sentença recorrida. Note-se que a sentença validou as jornadas de trabalhocontidas nos controles de horário, assim como não invalidou regime de compensação, apenas verificando pela realidade fáticaque este era previsto no contrato de trabalho da empregada, entretanto não era aplicado. Por sua vez, a recorrente – de maneirarepetitiva e sem a devida contraposição da fundamentação – discordou da invalidação dos controles de horário, nos quais apenasos intervalos intrajornada em duas vezes na semana foi invalidado, bem como sustentou a compensação e pagamento dos intervalose das horas extras, tendo em vista a aplicação do regime compensatório.

Embora os argumentos recursais não se enfrentem devidamente os fundamentosda sentença recorrida, pode-se conhecer o seu conteúdo em decorrência da principal pretensão em discordar da condenação aopagamento de horas extras e de intervalos intrajornada. Posto isto, passa-se à apreciação do mérito do recurso.

A inidoneidade dos cartões-ponto juntados pelo empregador constituiônus de prova da empregada quando apresentados tais documentos, na esteira do contido no art. 74, § 2º, da CLT. Destaforma, em havendo registros de ponto, é do empregado o ônus de invalidá-los, o que lhe incumbe, à luz das disposições dosartigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

No caso em apreço, não obstante a discordância da parte ré sobrea invalidação – a qual está restrita fruição dos intervalos intrajornada em três dias da semana -, os elementos de prova contidosnos autos indicam sentido diverso. A prova oral colhida contém as seguintes declarações:

Testemunha da autora, Daiane da Silva Mello: "que a reclamante trabalhavadas 8h às 16h e, depois, das 9h às 17h20; que faziam intervalo de uma hora trêsvezes por semana, sendo inferior nos outros dias;

Nos termos anteriormente descrito, tem-se que a prova oralé elemento de prova passível a comprovar a ausência de fruição do intervalo intrajornada regularmente em todos os dias, fazendopresumir a incorreção da anotação.

Desta feita, emite-se a conclusão de que os controles de horáriosão inválidos exclusivamente com relação aos intervalos intrajornada neles anotados, sendo válidos para os demais fins.

Assim, entende-se que o autor se desincumbiu parcialmente do ônusda prova que lhe competia, demonstrando haver laborado em algumas oportunidades durante os intervalos intrajornada, os quaisdeixaram de ser usufruídos na forma da legislação, sendo inválidas as anotações lançadas nos cartões-ponto apresentados quantoa estes.

Saliente-se a ausência de insurgência recursal da parte ré em facedo arbitramento contido na sentença recorrida, o qual, em demasia, entende-se razoável e reflexo dos elementos de prova produzidosnos autos.

Via de consequência, mantida a invalidação dos horários de trabalhoregistrado e do arbitramento, persiste o direito do autor ao recebimento dos intervalos intrajornada.

No que se refere à validade do regime de compensação, como outrorareferido, a sentença recorrida não o invalidou, apenas afastou a sua aplicabilidade da relação de emprego em julgamento. E,de modo semelhante ao inferido pela Julgadora da origem, em estudo às anotações lançadas nos controles de horário do autor,comunga-se de seu posicionamento, porquanto não há qualquer indicativo de que a empregada atuasse com a aplicação de algumregime compensatório durante seu vínculo de emprego.

Desta feita, as horas extras devidas à demandante não poderão serrechaçadas, como reivindica a recorrente, em decorrência de compensação, porquanto esta não ocorria na relação jurídica emjulgamento.

E, em relação à alegação de adimplemento destas horas extras, emconsonância ao laudo da perícia técnica (quesito 03, id 0872e8d), restou identificado o direito ao recebimento de horas extras,exatamente pelo não pagamento escorreito durante o contrato, motivo pelo qual persiste o direito da autora ao recebimentode diferenças de horas extras.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

1.2 DIFERENÇAS DE CAIXA

Recorre a ré do julgamento proferido. Afirma, de modo simplista,que não deve persistir a condenação por caracterizar parcelas já pagas, não comprovando diferenças. Afirma que a autora podeutilizar de todos os meios de prova, do que não se desincumbiu.

O Juízo de origem deferiu o pedido formulado. Consignou ser incontroversoo pagamento de quebra-de-caixa à autora, referindo a apuração de diferenças no adimplemento pelo laudo contábil.

Analisa-se.

O adicional de quebra de caixa corresponde à parcela espontâneaque nenhum empregador está obrigado a pagar, salvo se houver previsão em norma coletiva, regulamento ou contrato individualde trabalho.

Como leciona Vólia Bomfim Cassar (in Direito do Trabalho. 5ªed.Niterói: Impetus, 2011. p. 842), a gratificação de quebra de caixa é paga apenas aos empregados que exercem a função decaixa e tem a finalidade de remunerar a maior responsabilidade que a função exige, já que o empregado pode cometer erros involuntáriosna contagem do dinheiro, que pode acarretar em descontos no salário por diferenças no caixa.

No caso dos autos, como bem dito pela Julgador da origem, é incontroversoo recebimento da verba trabalhista pela autora, insurgindo-se a recorrente sobre a ausência de prova pelo autor da existênciade diferenças a serem quitadas em seu favor.

Entretanto, em conformidade com o laudo da perícia contábil efetuadanos autos (quesito 04, id 0872e8d), em apreciação aos documentos dos autos, inferiu-se o recebimento a menor pela demandante,elaborando quando demonstrativo com tal conteúdo e ensejando a conclusão do direito às diferenças.

Por conseguinte, conclui-se que a autora se desincumbiu de seu ônusde prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 331 do CPC.

Nega-se provimento ao recurso.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

2.1 DIFERENÇAS SALARIAIS PELO PISO NORMATIVO

A autora requer a complementação da condenação. Diz queas diferenças são devidas em outros meses do contrato, além do mês de novembro de 2009. Exemplifica que nos meses de novembroe de dezembro de 2013 seu salário base era de R$ 860,00 e a previsão normativa era de R$ 930,00, assim como nos meses de janeiroa março de 2014. Distingue os conceitos de salário e de remuneração, defendendo que seu salário básico foi adimplido em patamarincorreto. Transcreve doutrina e julgados.

O Juízo de origem deferiu diferenças salariais. Referiu que o laudocontábil demonstrou o recebimento de valor inferior ao piso no mês de novembro de 2009.

Analisa-se.

Inicialmente, esclareça-se que a conclusão delineada pela Julgadorade origem não permite a restrição verificada pela autora para interpor o recurso ordinário, uma vez que a condenação se refereao pagamento de diferenças salariais de maneira genérica, independentemente da restrição do período.

Entretanto, considerando que durante a fundamentação consta indicaçãopela decisão de ser devida esta diferença, referindo-se ao mês de novembro de 2009, a fim de evitar debates no decorrerda fase de liquidação, importante a inclusão de fundamentos na decisão da origem.

Veja-se que o laudo da perícia contábil não efetuou apuração detodos os meses do contrato de trabalho, mas apenas amostragem em que identificadas diferenças.

A Convenção Coletiva de Trabalho 2013-2014 (id 2666692, p. 01) prevêa remuneração dos empregados remunerados com salário fixo e comissões, a partir de 01-11-2013, com salário base de R$ 952,00(cláusula terceira, II, a), entretanto, em atenção ao recibo de pagamento do mês de fevereiro de 2014 (id 786eef1), este contémo adimplemento de salário base de R$ 890,00, ou seja, em patamar inferior ao previsto em norma coletiva.

Desta forma, com intuito de fornecer esclarecimento ao conteúdoda condenação imposta na origem, esclarece-se a existência de diferenças do salário-base adimplido em outros meses do contratode trabalho, sendo pertinente a apuração na fase de liquidação de todo o período.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da autorapara incluir fundamentos à decisão proferida na origem, esclarecendo que as diferenças pela adoção do piso normativo se referea todo o lapso contratual, com o cabimento de apuração em comparação aos demonstrativos de pagamento e os pisos normativosestabelecidos nas normas coletivas.

2.2 DIFERENÇAS DE COMISSÕES E PREMIAÇÕES

A autora pretende a modificação da decisão proferida naorigem. Afirma que o conjunto probatório chancela o pedido sucessivo formulado, com estimativa de prejuízo mensal de 30% dascomissões e de 3 prêmios durante o contrato. Compila o depoimento do preposto da ré, afirmando ser esta confessa, bem comoo depoimento de sua testemunha. Argumenta que a ré atraiu para si o ônus de provar a quitação correta, porém os valores discriminadosnos recibos salariais não refletem os devidos. Diz que não tinha como conferir se a comissão era corretamente paga. Indicaque a prova testemunhal confirma a ausência de mecanismo que possibilitasse a prestação de contas. Cita o requerimento paraque a ré juntasse aos autos os documentos formais necessários para conferência dos valores das comissões, em aplicação aoprincípio da aptidão para a prova, o que não foi satisfeito, impossibilitando a apuração do real e efetivo prejuízo.

A Julgadora da origem negou os pedidos relacionados ao recebimentode comissões e de premiações. Transcreveu o conteúdo da prova oral sobre o tema debatido. Apontou que a autora foi contratadapara executar a função de caixa, com o recebimento de salário fixo e ocasional bonificação quando efetuasse vendas. Descreveua conclusão da perícia técnica sobre a coerência entre o valor pago à autora e o controle de vendas, no mês de março de 2014.Indicou como não convincente a prova oral sobre o pagamento de prêmios extrafolha, sequer havendo alegação neste aspecto napetição inicial.

Analisa-se.

Não obstante a insurgência recursal da parte autora, a pretensãosucessiva delineada na petição inicial restou devidamente apreciada, tendo a Julgadora concluído pelo não cabimento do requerido.

É incontroverso que a atividade da autora não implicava no recebimentode comissões-prêmios em todos os meses do contrato, ao contrário, é demonstrado pela prova oral a excepcionalidade de suaocorrência. Diante disto, a perícia contábil apurou os meses em que aludidos adimplementos ocorreram, emitindo a conclusãosobre o escorreito repasse de valores (quesito 01, id 0872e8d).

Posto isto, invocam-se os fundamentos declinados pela sentença recorrida,os adotando como razões de decidir:

Em depoimento pessoal a reclamada informa: "que "repasse de bonificação"é quando o empregado vende um determinado número de um medicamento específico; que esse repasse varia de acordo com o medicamento;que os critérios para pagamento do repasse são informados nas reuniões; que a produção de cada empregado é documentada emrelatório de vendas; que não há qualquer premiação além desse repasse".

A segunda testemunha convidadapela reclamante refere: "que ao final do mês havia um relatório de vendas dos funcionários, mas não sabe se nesse relatórioconstavam os produtos que eram vendidos, mas não constavam no estoque; que diariamente faziam a venda de produtos que nãoestavam no estoque e portanto não tinham como ser baixados no sistema, gerando uma anotação manual, que era guardada no cofre;que recebia em torno de R$150,00 a R$200,00 pela premiação por vendas de vitaminas ou suplementos; que esse valor era pagoextra-folha, em espécie, pela gerente Jenifer, todo dia 15; que a reclamante também recebia o valor, mas era um pouco menos;que o pagamento era mensal".

O laudo contábil demonstrater coerência entre o valor pago em março/2014 com o controle de vendas juntado pela reclamada, no mesmo valor, R$ 71,42.

A reclamante foi admitidapara a função de caixa, tendo sido ajustado o pagamento de salário fixo. No entanto, alega a reclamada que ocasionalmenteela efetuava vendas, quando, então, fazia jus à bonificação.

O perito contábil apontaos meses em que a reclamante recebeu esta parcela – seis meses – no decorrer de todo o contrato de trabalho, em valores variáveisentre R$ 18,70 e R$ 177,32.

Por outro lado, entendoque a prova oral produzida não é convincente com relação ao pagamento de prêmios extrafolha, o que sequer é alegado na petiçãoinicial.

Pelo exposto, comunga-se do posicionamentodo Juízo de origem, motivo pelo qual se nega provimento ao recurso ordinário.

2.3 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

A autora recorre do indeferimento do pedido relacionadocom os intervalos do artigo 384 da CLT. Afirma que o posicionamento da Súmula n. 65 deste Tribunal Regional respalda a existênciade condenação, na forma do artigo 71, § 4º, da CLT. Requer a reforma e a condenação ao pagamento de quinze minutos atítulo de horas extras.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão, referindo que o descumprimentodo dispositivo legal debatido gera tão somente a condenação administrativa.

Analisa-se.

Dispõe o artigo 384 da CLT:

Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descansode 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Entende-se que a não concessão do intervalo previsto noartigo 384 da CLT enseja a sua remuneração com o adicional de 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho, pelaaplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT. Tal artigo foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, àluz do princípio da isonomia – um de seus princípios basilares.

Com efeito, conforme o § 4º do artigo 71 da CLT, é direitodo trabalhador a remuneração do intervalo para descanso e alimentação não concedido pelo empregador, em razão do que a nãofruição parcial ou total do intervalo dá ensejo à obrigação do empregado a efetuar o pagamento do tempo não gozado, independentementede já ter sido computado esse tempo de trabalho na jornada do empregado. Nesses termos, é devido à autora pelo tempo de nãofruição o pagamento da hora mais o adicional, mesmo na hipótese de não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Neste sentido, as seguintes decisões do TST:

RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER – PERÍODO DE DESCANSO- INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. A violação do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe a obrigatoriedade dese remunerar, como serviço extraordinário, o período de intervalo não concedido, uma vez que se trata de norma de segurançae medicina do trabalho, aplicando-se, analogicamente, o disposto contido no artigo 71, §4º, da Consolidação das Leisdo Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR – 66700-38.2008.5.03.0108 Data de Julgamento: 03/10/2012,Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2012.)

HORAS EXTRAS DECORRENTESDA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. 7º,XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. 5º, -CAPUT- E I, CF). O Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculantenº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade emRecurso de Revista, consagrou a tese de que a norma, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade,em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. De tal modo, a inobservância do intervaloprevisto no art. 384 da CLT implica o pagamento do tempo correspondente como hora extraordinária. Precedentes da SBDI-1 destaCorte. Registre-se, a propósito, que a Constituição da República autoriza, expressamente, tratamento diferenciado em benefícioda mulher trabalhadora, mas não o inverso (art. 7º, XX, CF), no contexto do princípio geral da isonomia (art. 5º, caput eI, CF/88). Recurso de revista não conhecido, no tema. (RR – 127200-10.2008.5.02.0040 , Relator Ministro: Mauricio GodinhoDelgado, Data de Julgamento: 26/09/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 28/09/2012)

Assim, considerando-se que havia labor extraordinário,é devido o intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com adicional de 50%.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da autora para acrescer àcondenação o pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com adicional de 50%, observada a Súmula n. 264 do TST,com reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários, feriados, repousos semanais remunerados, aviso-prévio e FGTS com40%.

Indeferem-se os reflexos pelo aumento da média remuneratória, pelaaplicação do entendimento contido na Orientação Jurisprudencial n. 394 da SDI1 do TST.

2.4 INDENIZAÇÃO PELO USO DE UNIFORME COM PROPAGANDADE TERCEIROS

A autora recorre da negativa da indenização pelo uso deimagem. Diz que o preposto da ré confessa que o uso de uniforme da empresa com o logotipo de algum medicamento, sendo incontroversaa vantagem econômica sem que houvesse a compensação ao trabalhador. Aponta a ausência de documento por ele assinado e autorizandoo uso de sua imagem para fins comerciais. Refere que, apesar de ser obrigatório o uso de uniforme, não há disposição contratualcom a cessão da imagem do funcionário a terceiros.

O Juízo de origem negou o pedido. Asseverou que o uso da camisetado uniforme apenas era exigido durante a prestação de serviço e no ambiente de trabalho. Apontou que não se trata de veiculaçãoda imagem da trabalhadora para fins promocionais e fora do ambiente do trabalho. Concluiu pela ausência de ofensa a direitode personalidade da autora pelo uso de uniforme no ambiente de trabalho.

Analisa-se.

Na petição inicial, o autor alega que era obrigado a usar uniformedurante sua jornada de trabalho que tinham estampadas marcas de empresas terceiras patrocinadoras, sem que nenhum valor tivessesido a ele repassado. Requer o pagamento de indenização decorrente da divulgação dessas empresas sem receber a devida contraprestação.

A ré, em defesa, alega que Descabe totalmente o pedido eis queo fato do reclamante utilizar uniforme com emblema de outras empresas não caracteriza violação ao direito de imagem, uma vezque a empresa não utilizou a imagem do reclamante para qualquer finalidade.

De pronto, é importante destacar que o reivindicado direito da autoraao pagamento de indenização está pautado na violação do direito de uso de seu nome e imagem. Por isso, é necessário teceralgumas considerações a respeito destes direitos.

O direito de imagem esta assegurado na Constituição da República,em seu artigo 5º, incisos X e XXIII, alínea 'a', e esta inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais. Além disso,também está previsto no artigo 20 do Código Civil, in verbis:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ouà manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilizaçãoda imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirema honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Este direito classifica-se como absoluto, essencial, disponível,extrapatrimonial, intransmissível e irrenunciável. O diferencial em se tratando dos demais direitos de personalidade, é queo direito de imagem é disponível, ou seja, o seu titular pode autorizar a divulgação da sua imagem.

Para o autor Arion Sayão Romita, a regra contida no Direito Civil(artigo 20, do Código Civil/2002) não é incompatível com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, razão pela quala regra nele inscrita encontra aplicação no âmbito da relação de emprego (in Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho,São Paulo, LTr, p. 274). Portanto, em regra, se autorizada pelo empregado a divulgação da sua imagem pelo empregador, nãohaveria direito à indenização, salvo se ofendesse à sua honra.

Segundo a doutrina, a proteção constitucional da própria imagemabrange a imagem-atributo da personalidade e a imagem-retrato. A imagem-atributo da personalidade pode ser resumida como aimagem que a pessoa exterioriza nas suas relações sociais, revelando-se como a reputação de que goza em seu meio social, detrabalho, familiar, etc. Por sua vez, a imagem-retrato diz respeito à reprodução da imagem da pessoa por meio de fotografia,televisão, cinema, desenho, gravura, escultura, pintura e outras formas representativas da pessoa.

No contrato de trabalho, a ofensa à imagem-retrato do empregado,salvo as hipóteses de autorização, administração da Justiça e ordem pública, pode ocorrer em duas situações: quando da publicaçãoresultar ofensa à honra, à boa fama ou à respeitabilidade do empregado ou quando se destinar a fins comerciais. A utilizaçãoda imagem-retrato de um empregado em propaganda comercial, sem a autorização dele, implica a obrigação do empregador de pagaruma indenização, ainda que não acarrete dano à boa fama do trabalhador. A propósito, cita-se o teor da Súmula n. 403 do STJ:

Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizadade imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Este entendimento está respaldado na circunstância de quehouve afronta ao direito da imagem da pessoa, com a finalidade comercial. Pressupõe-se que o empregador auferiu algum benefíciocom a publicação.

Com a devida vênia à posição adotada pelo Juízo de origem, entende-seque houve a violação ao direito de imagem, porque este é um direito subjetivo, sendo assegurado ao seu titular a possibilidadede permitir a sua divulgação, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Entende-se que a utilização do empregado como forma de veiculaçãode propaganda em favor de terceiros que contratam tal veiculação da imagem de sua marca tem valor comercial e, tendo o empregadocontribuído para a veiculação da marca de terceiros, merece receber valores correspondentes à utilização de seu corpo comoveículo de propaganda.

Não se trata, nesta hipótese, de utilização de uniforme com o logotipoda empresa empregadora, mas de legítima propaganda de empresas terceiras e parceiras, que são beneficiadas em razão da identificaçãodos produtos que comercializa.

A nosso ver, tendo a autora contribuído para ganhos financeirostanto da empresa empregadora como das empresas terceiras, deve receber valores decorrentes de sua contribuição, pois, sema utilização deste uniforme, as marcas ali dispostas deixam de ter maior visibilidade.

Portanto, a autora faz jus ao pagamento de uma indenização em decorrênciado uso de uniforme contendo propaganda de outras empresas. A indenização por dano moral decorre da ofensa ao direito de imagem,nos termos dos incisos V, X e XXVIII, alínea ''a'', do artigo 5º da Constituição da República e 20 do Código Civil.

No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial,desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta asconsequências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. A conduta ilícita da ré faz presumir os prejuízos alegadospela parte autora, é o denominado dano moral puro.

Desse modo, a responsabilização da recorrida decorre exclusivamenteda divulgação da imagem do autor para promoção de terceiras empresas, sem qualquer autorização ou contraprestação, na formado artigo 20 do Código Civil.

O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterialdeve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições do ofendido, a capacidade econômica do ofensor,além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transformeem ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito, com base nestes parâmetros, entende-se que o valor de indenizaçãodeve ser fixado na ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Neste sentido, já decidimos na análise do processo n. 0000267-16.2013.5.04.0022,cuja ementa transcrevemos:

INDENIZAÇÃO PELO USO DE IMAGEM. O ex-empregado faz jus ao pagamento deuma indenização em decorrência da manutenção da divulgada da sua imagem no sítio institucional do Sindicato demandado (ex-empregador),após a ruptura do contrato de trabalho, sem qualquer autorização. Extinta a relação de emprego que deu causa às gravaçõesdas palestras e à elaboração do respectivo material de apoio, não subsiste o direito do réu de divulgar a imagem do empregado.A indenização por dano moral decorre da ofensa ao direito de imagem, nos termos dos incisos V, X e XXVIII, alínea ''a'', doartigo 5º da Constituição da República e 20 do Código Civil.

(TRTda 04ª Região, 5a. Turma, 0000267-16.2013.5.04.0022 RO, em 16/10/2014, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos – Relator.Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

Da mesma forma, no processo n. 0000076-48.2014.5.04.0664(RO), de minha Relatoria, com a participação das Desas. Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi e Karina Saraiva Cunha, em08-10-2015.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da autora, para condenar aré ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela veiculação de nome de empresas terceiras nouniforme utilizado pelo autor com finalidade publicitária.

2.5 INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL

A autora rejeita o pedido de indenização por assédio moral.Narra como causas do pedido a perseguição e a cobrança desproporcional de metas durante seu estado gravídico e, após o retornoda licença-maternidade, as ameaças por transferência punitivas, suspeitas difamatórias e caluniosas. Diz que os depoimentosdas testemunhas Ricardo e Daiane comprovam a exposição trazida na petição inicial.

O Juízo de origem negou o pedido de indenização por dano moral emrazão do assédio moral sofrido na empresa. Opôs estudo ao conteúdo da prova oral. Afastou a ocorrência de dano moral por eventualtransferência de local de trabalho, tendo em vista a previsão contratual neste sentido.

Analisa-se.

A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso X, dispõe:

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O inciso V desse mesmo artigo, por sua vez, assegura: odireito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

A garantia a qualquer cidadão do direito à reparação dos danos moraisporventura sofridos, assim entendidos aqueles respeitantes à esfera de personalidade do sujeito constitui decorrência naturaldo princípio geral do respeito à dignidade da pessoa humana, erigido a fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro(artigo 1º, inciso III, da Constituição da República).

Conforme já referido no item precedente, o direito à reparação pordano moral está disciplinado, ainda, nos artigos 186 [Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito] e 927 do Código Civil de 2002[Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo].

Por dano moral, entende-se todo sofrimento humano que atinge osdireitos da personalidade, da honra e imagem, ou seja, aquele sofrimento decorrente de lesão de direito estranho ao patrimônio.Quando relacionado ao contrato de trabalho – na esfera do trabalhador -, é aqueleque atinge a sua capacidade laborativa que deriva da reputação conquistada no mercado, profissionalismo, dedicação, produção,assiduidade, capacidade, considerando-se ato lesivo à sua moral todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional,decorrente de eventuais abusos cometidos pelo empregador, quer por sua ação ou omissão.

Ao se falar em dano moral, fala-se em atentado a valores extrapatrimoniaisde cunho personalíssimo, quais sejam, lesão à honra do indivíduo, seus valores íntimos e sua imagem perante a sociedade, esua reparação dependerá da ocorrência de três fatores: do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo desseato em relação à vítima, e da relação de causa e efeito, que deve ocorrer entre ambos, o dito nexo causal.

Com efeito, conforme leciona Maria Helena Diniz, apud InstituiçõesCivis no Direito do Trabalho, Alexandre Agra Belmonte, 3ª Edição, Renovar, p. 445: além da diminuição ou destruição deum bem jurídico moral ou patrimonial são requisitos da indenização do dano: a efetividadeou certeza do dano (que não poderá ser hipotético ou conjetural), a causalidade (relação entre a falta e o prejuízocausado), a subsistência do dano no momento da reclamação do lesado (se já reparado o prejuízo é insubsistente), a legitimidadee a ausência de causas excludentes de responsabilidade (sem grifos no texto originário). É, pois, de ser considerado ato lesivoà moral todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional, de forma a insultar, de forma leviana, a imagem profissionaldo empregado, impedindo sua ocupação profissional no mercado.

O assédio moral caracteriza-se pela repetição de condutastendentes a expor a vítima a situações incômodas ou humilhantes.

Cumpre referir, como bem ensina Marie France Hirigoyen apud, CláudioArmando Couce de Menezes. Assédio Moral e seus Efeitos Jurídicos, Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS, 2002, n.228, p. 16, que o assédio moral corresponde a: [...] qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude…)que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçandoseu emprego ou degradando o clima de trabalho.

A citada psiquiatra e professora da Universidade de Paris, MarieFrance Hirigoyen, em recente palestra proferida no plenário deste Tribunal, abordou, naquela ocasião, o tema de forma bastantelúcida, ressaltando que o assédio moral constitui-se em estratégias ou comportamentos perversos que visam ao ponto fraco deuma pessoa e com o objetivo de desestabilizá-la. Salientou tratar-se de uma agressão sutil e progressiva, muito difícil deprovar e favorecida pela solidão da vítima e apoio social precário.

Conforme a psicanalista, existem quatro tipos de condutas hostiscaracterizadoras de assédio moral, dentre elas, a chamada pela psiquiatra de "atentado às condições de trabalho". As pessoas,neste caso, são impedidas de exercer com competência suas atribuições.

Alexandre Agra Belmonte, in Danos Morais no Direito do Trabalho,3ª Edição, Renovar, p. 381, citando Sebastião Vieira Caixeta, observa que [...] o contrato de trabalho comporta com absolutaprimazia a obrigação de respeito à dignidade da pessoa humana, uma vez que o trabalhador antes é humano e cidadão. Acima detudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana.

No presente caso, em consonância ao posicionamento esposadopela decisão de origem, entende este Relator que os elementos de prova não corroboram os fatos afirmados pela autora na petiçãoinicial.

Em atenção à instrução probatória, não se infere qualquer comprovaçãodos fatos alegados quando do ajuizamento da ação. Acerca dos fatos narrados, a prova oral contém as seguintes declarações:

Testemunha do autor, Ricardo da Rosa Araújo: "que trabalhoude 2009 a 2010 na reclamada, depois prestou serviços como terceirizado por mais três meses; que sempre executou as tarefasde motoboy; que a reclamante era caixa e vendedora; que o depoente trabalhava das 8h às 18h, com intervalo de uma hora; queacredita que 50% de sua jornada estivesse fazendo entregas; [...] que a reclamante tinha bom relacionamento com todos, excetocom Diego, pois ele tratava todos de forma inadequada, cobrando em excesso dos funcionários, fazendo ameaças de transferênciaou despedida, ou dizendo "tu não me serve"; que o próprio depoente chegou a ser ameaçado; que a reclamante se queixava dajornada e da cobrança de Diego; que não sabe se a reclamante chegou a participar do balanço, mas ela se queixava pela cobrança;que acredita que a reclamante fosse mais cobrada porque, como estava grávida, não podia estender a jornada, como os demais;que a reclamante era a que mais se abalava com as cobranças, inclusive chorava;que acredita que a reclamante estava mais sensível à época, em razão da gravidez, embora outros colegas também tenham feitoesse pedido na justiça.

Testemunha do autor, Daianeda Silva Mello: "que trabalhou na reclamada do final de 2013 a início de 2014, quando trabalhou com a reclamante na lojada Zona Sul; que a reclamante foi transferida para Canoas, juntamente com o resto da equipe, logo depois do assalto; que,feita a auditoria, foi constatada uma grande diferença de mercadoria, e como não se sabia se era por causa do assalto, todaequipe foi transferida; que a depoente também foi transferida para Canoas, mas para loja diversa da reclamante; [...] queos funcionários tinham que informar os remédios que estavam tomando, depois do assalto; que o assalto ocorreu em janeiro de2014; que essa informação era porque estavam faltando muitos medicamentos; que depois do assalto o clima ficou bastante ruim;

Como se infere da prova transcrita, não há declaraçõespassíveis a confirmar a argumentação contida na pretensão da autora. As ocorrências relativas à cobrança de metas de vendasnão podem ser tidas como dirigidas à autora, até porque esta atuava na função precípua de caixa. E, no que se relaciona àtransferência, como dito pela testemunha, todos os funcionários da filial foram transferidos após o assalto na empresa, assimcomo havia previsão desta possibilidade no contrato de trabalho da autora.

Por conseguinte, no presente caso, não se depreende elemento deprova que corrobore ou constitua situação passível de enquadramento na forma de assédio moral, observados os elementos formaisanteriormente explicitados.

Desse modo, a existência do alegado ato ilícito capaz de gerar indenizaçãopor assédio moral não se presume, dependendo de prova efetiva do dano de índole extrapatrimonial, ônus do qual a parte autoranão se desincumbiu, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Recurso ao qual se nega provimento.

2.6 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REVISTASÍNTIMAS

Discorda a autora do julgamento que indeferiu a indenizaçãodano moral em razão das revistas íntimas sofridas. Cita o boletim de ocorrência em que há a descrição das ações ilícitas dosprepostos da ré. Afirma que as revistas íntimas ultrapassavam os limites da razoabilidade e feriram sua dignidade, pela exigênciade nota fiscal dos pertences pessoais. Sustenta o constrangimento dos empregados pelas atitudes da empregadora e, na colisãodos direitos fundamentais de propriedade e de intimidade, não entende como razoável a defesa da propriedade.

O Juízo de origem negou o pedido de indenização por dano moral emrazão das revistas íntimas sofridas na empresa. Opôs estudo ao conteúdo da prova oral. Apontou como incontroverso o procedimentode revista à bolsa dos funcionários, salientando a ausência de prova de que o procedimento ultrapassava os limites da razoabilidadeou feria a dignidade do trabalhador, apenas visando resguardar o patrimônio da empresa.

Analisa-se.

É certo que o empregador possui o poder diretivo decorrente do contratode trabalho, detendo a prerrogativa de fiscalizar, comandar e estabelecer a disciplina que reputar necessária para o desenvolvimentodo trabalho contratado. Contudo, o exercício deste poder não pode violar direitos também garantidos aos trabalhadores, principalmentena Constituição da República, que tutela a privacidade e a honra, coibindo práticas que ofendam a dignidade da pessoa humanae constituam tratamento degradante (artigos 1º, III, e 5º, caput, III e X). Quando isso ocorre, há a configuração de ato ilícitoou abuso de direito, previsto no artigo 187 do Código Civil ["Também comete ato ilícito o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes"].

A discussão ora em julgamento se limita na análise da ilicitudeou não da prática de procedimento adotado pela ré de revistar as bolsas e sacolas dos seus empregados. No caso em tela, aoajuizar a ação, a autora não afirma que a empresa ré pratica revista íntima pessoal, mas apenas em seus pertences.

Por oportuno, ressalta-se que a doutrina faz a distinção entre oconceito de revista íntima e revista pessoal. Alice Monteiro de Barros leciona que a revista íntima consiste na coerçãopara se despir ou qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo. Por sua vez, Sérgio Pinto Martins, em comentáriodo artigo 373-A, VI, da CLT, explica que a revista íntima seria o fato de o empregado ter de se despir ou de mostrar partesíntimas do corpo.

A norma citada foi acrescentada pela Lei n. 9.799/99, que objetivoufacilitar a formação e ascensão profissional e o acesso da mulher ao mercado de trabalho, e expressamente vedou ao empregadorou preposto proceder [...] a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Logo, o ordenamento jurídico proíbeo procedimento que ofenda a intimidade da mulher.

Diante de tais ensinamentos, é possível concluir que a revista íntimase caracteriza com o procedimento mais invasivo e agressivo ao trabalhador, pois exige o contato físico ou visual com o corpodo empregado.

De outra parte, a revista pessoal é aquela realizada em bolsas,sacolas e/ou mochilas dos empregados, sem que haja qualquer contato físico com os mesmos e/ou seus pertences.

Sabe-se que grandes empresas industriais e comerciais, bem comolojas de departamentos, com amparo nos poderes diretivo, disciplinar e fiscalizatório, promovem revistas pessoais em seusempregados, antes do início ou após o término de sua jornada de trabalho, geralmente sob a alegação de proteger o seu patrimônio.

Conforme ensina Mauro Vasni Paroski, em sua obra Dano moral e suareparação no direito do trabalho (3ª ed. Curitiba: Juruá, 2013, p. 131), a fronteira entre o lícito e o ilícito reside nosexcessos praticados pelo empregador a fim de proteger o seu patrimônio. O aludido Juiz do Trabalho do Paraná explica que:

Não são raras as situações em que se verifica abuso de direito, com invasãoda privacidade do empregado, configurada pela prática de atos tendentes à verificação de apropriação indébita de produtose mercadorias que extrapolam os limites do razoável e necessário.

Muitas vezes as revistassão feitas exigindo-se do trabalhador que fique desnudo na presença de pessoas, colegas de trabalho ou não, ou mesmo na frentede pessoa do sexo oposto ou seu, atingindo a sua intimidade e dignidade, constituindo causa suficiente para produzir comoefeito um dano moral passível de reparação.

Por isso, é fundamental conciliar os interesses do empregador,relativos à conservação do seu patrimônio, com a dignidade da pessoa humana, que envolve a preservação de sua intimidade,sendo tais direitos assegurados na Constituição da República (direito de propriedade e dignidade).

Compartilha-se do entendimento esposado pela Magistrada da primeirainstância de que a prática adotada pela empresa ré não configura ato ilícito ou abuso do seu poder diretivo. Isso porque aprova dos autos é de que havia apenas contato visual da pessoa responsável com o conteúdo das sacolas e das bolsas dos trabalhadores,não existindo qualquer tipo de contato físico que possa gerar constrangimento à sua intimidade e dignidade.

Assim, conclui-se que a inspeção de bolsas, sacolas e outros pertencesde empregados, quando realizada de maneira generalizada e sem a adoção de qualquer procedimento que denote abuso do diretodo empregador de zelar pelo próprio patrimônio, é lícita, porquanto não resulta violação à intimidade, à vida privada, à honraou à imagem dos trabalhadores.

Nesse sentido é a posição majoritária do TST, segundo se verificanas ementas abaixo citadas:

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS. REVISTA NOS PERTENCES DO EMPREGADO. Entende esta Corte que, se o pedido de indenização por dano moral estáassentado em relação de emprego, portanto, decorrente de um contrato de trabalho, o exercício do direito de ação se subordinaà observância da prescrição do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, ou seja, cinco anos durante o curso do contrato e atéo limite de dois anos após o término da relação de emprego, e não daquela estipulada no Código Civil, como entende o recorrente.In casu, extrai-se dos autos que o contrato está em vigor, que o reclamante foi admitido em 7/7/2008 e que a ação foi ajuizadaem 15/3/2012. Desse modo, não há prescrição a ser declarada, restando incólumes os arts. 189 e 206, § 3º, V, do CC. Recursode revista não conhecido. 2. DANO MORAL. REVISTA NOS PERTENCES DO EMPREGADO. A decisão regional merece ajustes, a fim de seadequar à jurisprudência desta Corte superior, no sentido de que a mera revista visual nos pertences do empregado, como bolsase sacolas, não configura, por si só, ofensa à sua moral/intimidade, constituindo, na realidade, exercício regular do direitodo empregador, inerente ao seu poder de direção e fiscalização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR -433-04.2012.5.19.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação:DEJT 24/04/2015, grifa-se)

RECURSO DE REVISTA. 1.DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 2. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. O recursode revista não preenche os requisitos previstos no art. 896 da CLT, pelo que se mostra inviável o seu conhecimento. Recursode revista não conhecido quanto aos temas. 3. DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS E SACOLAS. AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO. NÃO CONFIGURAÇÃODE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE, À DIGNIDADE OU À HONRA DA RECLAMANTE. IMPROCEDÊNCIA DE INDENIZAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NOTST. A SBDI-1 do TST considera incabível indenização por dano moral em decorrência de simples revista de bolsas e sacolas.Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (RR – 1428-03.2010.5.19.0005 , RelatorMinistro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015, grifo nosso)

REVISTA ROTINEIRA NA BOLSAE SACOLAS DE FUNCIONÁRIOS HORÁRIO DE SAÍDA DO TRABALHO LOCAL RESERVADO CARÁTER NÃO ABUSIVO NEM VEXATÓRIO AUSÊNCIA DE OFENSAÀ HONRA E DIGNIDADE DA PESSOA DANO MORAL INOCORRÊNCIA. A revista rotineira de bolsas e sacolas do pessoal da empresa, no horáriode entrada e saída do serviço, constitui procedimento legítimo a ser utilizado pelo empregador como meio de proteção de seupatrimônio, ou como forma de tutela de sua integridade física e de seus empregados. Efetivamente, a maneira como realizadaa revista, é que definirá a ocorrência ou não de dano moral. Nesse contexto, somente enseja o pagamento de indenização pordano moral, a revista em que o empregador extrapola o seu poder diretivo, mostrando-se abusiva, por constranger os empregados,colocando-os em situações de ultrajante, em frontal desrespeito à honra e à intimidade da pessoa humana. Na hipótese dos autos,segundo o quadro fático definido pelo Regional, não se pode considerar abusiva, nem vexatória, a revista, não ensejando, portanto,a condenação a indenização por dano moral, já que a revista foi realizada mediante o exame de sacolas e bolsas ao final doexpediente, sem que o segurança sequer tocasse no empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR- 250/2001-661-09-00,DJ 3/2/2006, 4ª Turma, Rel. Juiz Convocado José Antônio Pancotti).

Da mesma forma, é o entendimento majoritário deste Regional:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS E MOCHILAS. PODER DIRETIVODO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS DIREITOS DECORRENTES DA PERSONALIDADE. A visualização do conteúdo de bolsas e mochilasnão extrapola o poder de controle do empregador, desde que procedida de forma discreta e impessoal, ou seja, sem qualquerdiscriminação ou acusação pessoal e sem contato físico com aquele que procedia à revista. A conduta se insere no exercícioregular do poder diretivo de fiscalização empresarial, uma vez que não foram comprovados quaisquer prejuízos diretos ou indiretosao empregado, não configurando ofensa aos direitos decorrentes da personalidade, tampouco afronta ao princípio da isonomia.(Processo nº 0001438-58.2010.5.04.0201- RO, Rel. Des. Lucia Ehrenbrink, 8ª Turma TRT 4ª Região, DJ. 08.11.12).

DANO MORAL. REVISTA EMBOLSA DE EMPREGADOS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ABUSO EM SUA OCORRÊNCIA. A revista em bolsa de empregados, por si só,não constitui ato ilícito do empregador, especialmente quando adotado procedimento não abusivo. Indevida a indenização pordano moral. (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000880-60.2013.5.04.0305 RO, em 24/06/2014, Desembargador Emílio Papaléo Zin -Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS. REVISTAS. Hipótese em que as revistas não eram íntimas ou invasivas, ou seja, eram feitas sem contato físico e tampoucoa parte autora ficava despida ou apenas com roupas íntimas. Além disso, eram impessoais, ou seja, feitas indiscriminadamenteem todos os funcionários. Depreende-se que a revista nos pertences dos empregados e feita de forma visual não tem o condãode configurar qualquer ato ilícito na conduta da reclamada, estando, portanto, dentro de seu poder diretivo, porquanto nãocausa qualquer constrangimento ou mesmo ofensa aos direitos de personalidade do trabalhador. (TRT da 04ª Região, 4a. Turma,0000544-20.2013.5.04.0511 RO, em 11/12/2014, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador George Achutti, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Em conclusão, confirma-se a sentença, uma vez que não restou demonstradaconduta da ré no sentido de que os empregados são humilhados ou constrangidos em decorrência de revistas pessoais em seuspertences, realizada de forma genérica e não invasiva, sem qualquer contato físico por parte dos superiores hierárquicos,tampouco demonstração de ofensa à dignidade no ato de transferência de local de trabalho, uma vez que havia previsão contratualneste sentido.

Por conseguinte, não há falar em dano moral a ser reparado, negando-seprovimento ao recurso ordinário da autora.

2.7 INDENIZAÇÃO PELO DANO EXISTENCIAL

A autora não se conforma com a rejeição do pedido de indenizaçãopor dano existencial. Afirma ser da empregadora a motivação para o aumento de sua pressão arterial. Expõe que a prova testemunhalcomprova que sofria ações ilícitas dos prepostos da ré. Narra ter sofrido danos como a internação hospitalar, tratamento dehemodiálise, a ocorrência do óbito de seu filho e o afastamento previdenciário por três anos. Delineia que Soma-se também,e de forma inequívoca, que a perda de um filho de 3 meses nascido de forma prematura, bem como a necessidade de tratamentocom sessões de hemodiálise, ceifaram o convívio social e familiar da Reclamante; impediram o prosseguimento de seu projetode vida; e dificultaram (3anos) que a Reclamante retomasse sua vida de relação (pessoal e profissional), gerando danos, enquadradosjuridicamente como Existenciais (id 0df53e8). Explicita que a hipertensão arterial gestacional pode ser por diversosfatores externos que acarretem vivência com situação de estresse.

A Julgadora da origem afastou a existência de direito ao dano existencial,explicitando que, apesar do infortúnio da perda do filho, não houve a configuração de ato ilícito pela ré, tendo em vistaa impossibilidade de imputar a hipertensão da trabalhadora no decorrer da gestação à empregadora.

Analisa-se.

Em consonância ao decidido pela Julgadora da origem, entende-seque os fatos narrados pela empregada não ensejam a atribuição de responsabilidade à empregadora. A narrativa trazida pelaempregadora pretende a responsabilização da ré por alterações médicas acarretadoras do parto precoce durante sua gestaçãoe, por consequência, o falecimento da criança após alguns meses de vida.

Ainda que o infortúnio a que submetida a autora não possa ser mensuradopor esta Turma Julgadora, a pretensão jurídica da autora deixa de guardar correlação com o vínculo de emprego. O afastamentodas relações pessoais advindas da submissão a sofrimento pela perda de seu bebê mostra-se como consequência do trabalho nãorevela razoabilidade.

Inclusive, em atenção à certidão de óbito acostada aos autos pelaautora, verifica-se que a causa da morte detectada foi displasia broncopulmonar, asfixia perinatal grave, prematuridadeextrema, hidrocefalia, enforcardite bacteriana (id 2666946), situações médicas impossíveis de serem atribuídas à empregadora.

Invocando as questões anteriormente dispostas, entende-se que aautora deixou de demonstrar o fato constitutivo de seu direito à indenização pleiteada, motivo pelo qual se nega provimentoao recurso ordinário.

2.8 RESCISÃO INDIRETA

A autora postula a modificação da decisão que rejeitou a rescisãoindireta, defendendo que a prova dos autos é robusta e apta para amparar a pretensão. Defende que seu pedido de demissão ocorreuem virtude de uma sucessão de atos entabulados, com o objetivo de forçar seu pedido de dispensa. Afirma que sofria revistasíntimas e era tratada com excesso de rigor pelos superiores, com a produção de injusta pressão no ambiente laboral. Invoca,ainda, haver sofrido exposição à calúnia em razão de alegação de vivenciar caso de adultério com subgerente. Descreve situaçãoem que houve balanço com a constatação de falta de produtos, levantando suspeitas sobre os funcionários. Alega, também, arestrição das idas ao banheiro. Explicita que o constrangimento e as ameaças de transferência punitiva pelos superiores eramconstantes, inclusive com sua transferência para Canoas. Argumenta que na descrição de seu pedido de demissão consta o elencode motivos provocados pela empregadora que ensejaram o pedido de demissão, com o qual não concorda.

O Juízo de origem declarou válido o pedido de demissão da empregada,rejeitando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato. Invocou as negativas relacionadas aos danos morais e existenciais,bem como a ausência de provas robustas dos fatos narrados na petição inicial. Ressaltou a ausência de prova de vício de consentimentoda vontade na formulação do pedido de demissão.

Analisa-se.

Conforme o disposto no artigo 483 da CLT, o cometimento de faltagrave pela empregadora autoriza a rescisão indireta do contrato por iniciativa do empregado. A doutrina majoritária impõea necessidade da ocorrência de alguns requisitos para a possibilidade do reconhecimento da efetiva ocorrência da rescisãoindireta, como, por exemplo, a gravidade do ato praticado pelo empregador, a imediatidade e a ausência de perdão pelo empregado.

Ao ajuizar a demanda e ao renovar a argumentação no recurso ordinário,narrou a autora que durante a prestação de serviço sofria assédio moral, revistas íntimas e dano existencial dentro do ambientede trabalho. Em sua contestação, a ré diz que a empregada pediu demissão por sua liberalidade.

Em apreciação aos elementos produzidos durante a instrução probatória,não se identifica a confirmação por qualquer meio de prova da tese lançada pela empregada.

Não se identifica comprovação de que tenha efetivamente sofridoalgum tipo de assédio moral ou dano existencial durante a prestação de serviço – na forma debatida nos itens precedentes -,tampouco o tratamento ofensivo perante os demais funcionários. Diga-se não haver prova oral que possa ratificar a argumentaçãodelineada pela autora para fundamentar seu pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.

Mesmo que haja provimento do pedido de indenização por dano moralem razão do uso de uniforme contendo a propaganda de outras empresas, tal fato não permite seja inferida a falta grave cometidapela empregadora apta a ensejar a ruptura contratual.

Assim, independentemente do ângulo de apreciação da relação de empregoem debate, não prevalece a tese de ruptura do vínculo por culpa da empregadora, visto que inexiste prova do fato constitutivo.

Por conseguinte, os elementos probatórios contidos nos autos nãopermitem o acolhimento da tese lançada pela autora quando do ajuizamento da demanda, prevalecendo o conteúdo do pedido dedemissão por ela formulado.

Salienta-se que a falta grave imputada ao empregador deve ser demonstradade forma inequívoca e estar prevista em lei como ensejadora da ruptura do contrato de trabalho à luz do art. 483 da CLT.

Irretocável, portanto, a sentença proferida na origem ao não reconhecera rescisão indireta.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da autora.

2.9 RESSARCIMENTO DE DESCONTOS

A autora recorre do indeferimento do pleito de restituiçãodos valores indevidamente descontados. Aduz que o conjunto probatório e a legislação respaldam a pretensão. Afirma que nolaudo contábil a perita não concluiu sobre a possibilidade de os vales ensejarem o desconto na forma legal. Diz ser incontroversoo desconto de R$ 2.657,12 de suas verbas rescisórias, não havendo justificativa para tanto. Explicita ser da ré o ônus dejustificar o vilipêndio do salário, em aplicação ao princípio da intangibilidade salarial. Assevera que os valores descontadosa título de vales, na realidade, dizem respeito à quebra de caixa, não sendo válidos como meio de prova. Expõe que o documentoapresentado para basear o desconto não contém sua rubrica, sendo de produção unilateral e tendo sido impugnado. Recorre, ainda,dos descontos sob a denominação de 'cartão good card', informando a ausência de extrato financeiro que demonstre os gastos.Menciona documento – extrato financeiro de cancelamento – em que é descrita a ausência de ocorrências para o período. Concluipela ausência de provas aptas para justificar qualquer desconto salarial. Colaciona jurisprudência.

O Juízo de origem negou o pedido de ressarcimento de descontos dotermo de rescisão, invocando como fundamento o descrito no laudo pericial contábil. Rejeitou, também, a restituição dos valoresdeduzidos sob a denominação de Good Card, tendo em vista autorização efetuada pela empregada. Identificou, com relação aosvalores, referirem-se aos vales feitos pela autora junto à ré.

Analisa-se.

O artigo 462, § 1º, da CLT dispõe que: Ao empregador évedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos delei ou de contrato coletivo. § 1º. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidadetenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

A jurisprudência sedimentada na Súmula n. 342 do Tribunal Superiordo Trabalho amenizou o rigor na interpretação do princípio da intangibilidade salarial consagrado pelo artigo 462 da CLT,na hipótese de descontos salariais, desde que prévia e expressamente autorizada, pelo empregado.

Como se depreende do acima fundamentado, na hipótese de expressaautorização pelo autor, estará revestida de legalidade, assim como ocorre das situações em que houver previsão legal.

Apreciando a documentação acostada aos autos, se identifica autorizaçãofornecida pela autora para que houvesse descontos advindos de gastos no cartão Good Card (id 023dd39), fato que enseja o enquadramentoda dedução como legal, não sendo passível de ressarcimento. Acerca do extrato 'zerado' informado pela recorrente, este foiemitido após o cancelamento do cartão, o que, por óbvio, enseja a presunção de que os gastos nele efetuados estavam quitados,não sendo prova do pretendido.

Atinente aos vales, na forma descrita pelo laudo pericial, as deduçõesconstantes nos contracheques da autora se referem aos adiantamentos por meio de vales a ela fornecidos. Não há falar em confusãoentre o documento vale relacionado ao quebra-de-caixa (consta aludida referência no próprio documento) e o vale correspondenteaos adiantamentos (ids 71804e4, pags. 25-26), tratando-se de parcelas diversas.

Por derradeiro, atinente à dedução efetuada no termo de rescisãono importe de R$ 2.657,12, na forma já esclarecida anteriormente, este é indicativo de vales em adiantamento concedido à autora,os quais foram apurados como válidos, não havendo identificação de diferenças no termo de rescisão pelo laudo pericial.

Nega-se provimento ao recurso.

2.10 MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

A autora pretende a reforma do pedido. Narra que as verbasrescisórias deveriam ter sido quitadas até dez dias após 20-3-2014, porém o termo de rescisão apenas foi firmado em 03-4-2014.

A Julgadora da origem rejeitou o pedido formulado. Cita que o termode rescisão contém rescisão do contrato por pedido de demissão da autora, não tendo sido dispensada do aviso-prévio ou comparecidopara o trabalho. Afirma que a rescisão foi assistida pelo sindicado da categoria em 03-4-2014, em respeito ao prazo do artigo477, § 6º, da CLT.

Analisa-se.

O artigo 477 da CLT, em seus §§ 6° e 8°, estabelece que:

É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminaçãodo respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregadoruma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. [...]

§ 6º. O pagamentodas parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro diaútil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contadoda data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.[...]

§ 8º. A inobservânciado disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento damulta a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvoquando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

Como se vê, a regra transcrita prevê o pagamento de multacaso não observados os prazos definidos no § 6º do mesmo diploma legal para o pagamento das parcelas constantes do termode quitação do contrato de trabalho, ou seja, quando o empregador retarda o pagamento dos valores que reconhece devidos.

No caso em apreço, segundo se depreende do termo de rescisão (id4ba461d), o contrato foi rescindido por pedido de demissão da autora – questão debatida em item precedente – em 20-3-2014,constando a ciência da empregada sobre o desconto do aviso-prévio de sua rescisão, tendo em vista a informação da necessidadede cumprimento do período, do que não se tem notícia (id c9a4133).

Desta feita, em 20-3-2014 houve o pedido de demissão da autora,enquadrando-se na hipótese de 'ausência de aviso-prévio' da alínea 'b' do § 6º do artigo 477 da CLT, ensejando a contagemdo prazo de dez dias para o pagamento das verbas rescisórias, ou seja, em 31-3-2014.

Todavia, em atenção às provas dos autos, infere-se a comprovaçãode pagamento apenas no dia 03-4-2014, em lapso superior ao estabelecido pela legislação reguladora do tema, estando autorizadaa incidência da multa em debate.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da autora e condena-sea parte ré ao pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, no valor equivalente ao seu salário.

2.11 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A autora discorda do indeferimento do pedido honoráriosde assistência judiciária. Rechaça o conteúdo do artigo 14 da Lei n. 5.584/70 que implica em um monopólio sindical. Sustentao direito do trabalhador em escolher o representante para a sua causa.

Analisa-se.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/04, que trouxe paraa competência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunasontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com osfatos sociais, implicando o "envelhecimento" da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei n. 5.584/70 o momento político,social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representaçãodos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

Na década de 70 do século passado, era no Sindicato profissionalque o trabalhador encontrava auxílio e proteção ao desrespeito das normas laborais, razão pela qual tais entidades eram frequentadascom maior assiduidade por aqueles. Além disso, em razão do número reduzido de profissionais do direito, principalmente dosque atuavam na seara trabalhista em defesa do trabalhador, era no Sindicato que se encontravam advogados ambientados e especializadoscom o Direito Obreiro.

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, aomenos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado,tendo o instituto do "jus postulandi" (direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias desteEnte da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhadorsobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos.

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de queo "jus postulandi" tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidade outrora existentena fase administrativa do Processo do Trabalho. De outra banda, no âmbito político, tramita no Congresso nacional Projetode Lei n. 3392/04, aprovado pela Câmara dos Deputados, em 21-5-2013 e remetido à apreciação do Senado Federal, conforme informaçãoretirada do site da Câmara dos Deputados, endereço eletrônico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056,cujo objeto é a alteração do artigo 791 da CLT.

Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho pela Lei n. 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassemsuas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutençãode uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previstono artigo 16 da Lei n. 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutençãodo monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais, fato que, persistindo, restringe o direito de escolha doempregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissionalda advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede quese outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorárioscom base na Lei 5.584/70

Nesses termos, ante a declaração de hipossuficiência (id 2666397),em aplicação ao artigo 790, § 3º, da CLT e à Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária, aindaque não haja a apresentação de credencial sindical.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da autora econdena-se a parte ré ao pagamento de honorários de assistência judiciária, no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valorbruto da condenação.

2.12 PREQUESTIONAMENTO

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa,cumpre referir que as matérias contidas nas disposições legais invocadas pela recorrente foram devidamente apreciadas na elaboraçãodeste julgado, consoante inclusive expressamente referem seus fundamentos. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.118 da SDI-I do TST:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




Tags:, ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.