TRT4. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. SÚMULA 437, I, DO TST

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020075-10.2013.5.04.0021 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020075-10.2013.5.04.0021 (RO)
RECORRENTE: JOSE ANTONIO MARQUARDT, GERDAU ACOS ESPECIAIS S.A.
RECORRIDO: JOSE ANTONIO MARQUARDT, GERDAU ACOS ESPECIAIS S.A.
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. SÚMULA 437, I, DO TST. Na hipótese de não concessão do intervalopara repouso e alimentação, a teor do disposto no §4º do art. 71 da CLT, é devido o pagamento integral da hora com oacréscimo de 50%, e não somente do período suprimido, conforme item I da Súmula nº 437 do TST. Provido recurso do reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para ampliarpara uma hora a condenação pelo intervalo intrajornada parcialmente usufruído, mantidos os reflexos e demais critérios fixadosna sentença. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para: a) fixarcomo sendo às 19h o término da jornada das quintas-feiras, duas vezes por mês, no período em que o reclamante laborou emSão Paulo; b) afastar da condenação o pagamento de reflexos pelo aumento da média remuneratória decorrentedas horas extras, mantidos os reflexos diretos. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de procedência parcial (id.b0abb5b), recorrem as partes (ids. d08b1d7 e 8ad2e70).

O reclamante pleiteia a reforma quanto ao intervalo intrajornadae à jornada arbitrada.

A reclamada quer a decretação de nulidade da sentença em face donão acolhimento à contradita da testemunha convidada pelo autor. Superada a questão, busca ser absolvida da condenação aopagamento de horas extras, adicional noturno e reflexos e integrações, em face do aumento da média remuneratória.

Contrarrazões pelo reclamante (id.ba0b398) e pela reclamada (id.7a3637a).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 MATÉRIA PREJUDICIAL . NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO DARECLAMADA

A reclamada postula a decretação de nulidade da sentença, em facedo não acolhimento à contradita da testemunha da autora. Sustenta que a testemunha contraditada confessou que possui reclamatóriatrabalhista contra ela, patrocinada pelos mesmos procuradores, buscando as mesmas verbas trabalhistas. Preconiza a inaplicabilidadeda Súmula 357 do TST.

A mera existência de litígio entre a testemunha e o reclamado nãoa torna suspeita para prestar depoimento. Note-se que não há prova de que o reclamante tenha prestado depoimento em favorda testemunha em sua ação, o que poderia caracterizar "troca de favores". Ainda, ao contrário do sustentado nas razões recursais,não há evidencia de que a testemunha agiu com parcialidade ou que tenha interesse no resultado da demanda.

Não bastasse isso, tal entendimento já restou pacificado na Súmula357 do TST, a qual tem sua plena aplicação ao caso em exame.

Nego, pois, provimento ao recurso.

2 RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

2.1 INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada foi condenada a pagar "… minutos faltantes para completaro intervalo intrajornada de 1 hora, como extra, na forma do art. 71, § 4º, da CLT, com os mesmos reflexos e critériosdefinidos para as demais horas extras", contra o que se insurgem as partes.

O reclamante sustenta que a teor do disposto no artigo 71, §4º, da CLT e da Súmula nº 437 do TST, não usufruído integralmente o intervalo intrajornada, deverá ser condenada a reclamadaao pagamento de uma hora diária como extra, "inclusive seus adicionais e reflexos postulados na peça inicial na medida emque efetivamente importa em excesso de jornada".

A reclamada busca exclusãoda condenação, alegando ter comprovado a fruição integral do intervalo intrajornada.

Diversamente do alegado pela reclamada, o desrespeito aos intervalosintrajornada restou comprovado pela prova testemunhal.

A testemunha convidada pelo reclamante, Leise Aparecida CamilloPereira (id. 5Fb46a6), afirmou: "… que trabalhou na reclamada de 2008 até 2012, em Sapucaia do Sul, como analista contábil;que antes disso trabalhou no banco Gerdau, de 2006 até 2008; que trabalhou com o reclamante no mesmo setor, na mesma sala,na área contábil; que trabalhou com o reclamante de 2008 até 2012; que trabalhava das 07h/07h15min até às 19h/19h30min, comintervalo de 30 minutos; que em média dois dias por semana trabalhava até às 22h/23h; que o reclamante chegava para trabalharàs 08h,; que o reclamante tinha 30 minutos de intervalo, afirmando que todos tinham 30 minutos de intervalo …".

Enquanto a testemunha da reclamada não soube precisar o tempo destinadoao intervalo do reclamante, visto ter afirmado que "…o reclamante fazia intervalo no refeitório, acreditando que o tempode intervalo era igual ao do depoente …" (id. 5Fb46a6).

Ademais, os registros de horário não se prestam para comprovar ajornada efetivamente laborada, visto que invariáveis. Ainda que não fosse, os cartões-ponto consignam intervalos intrajornadainferiores a uma hora.

Nos termos do artigo 71, caput, da CLT:

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas,é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordoescrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

No que diz respeito ao deferimento do tempo faltante, estáconsolidado o posicionamento de que não fruídos os intervalos intrajornada, emerge o direito ao pagamento do tempo integraldo intervalo – e não apenas o tempo suprimido – tal como prevê a Súmula 437, I, do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Assim, mesmo que parcial, a supressão do intervalo, fazjus o reclamante ao pagamento integral da hora suprimida.

Dou provimento ao recurso do reclamante para ampliar para uma horaa condenação pelo intervalo intrajornada parcialmente usufruído, mantidos os reflexos e demais critérios fixados na sentença.

Consequentemente, nego provimento ao recurso da reclamada.

2.2 HORAS EXTRAS. JORNADA ARBITRADA

Insurgem-se as partes contra a jornada arbitrada: "…de segunda à sexta das 8h às 20h, prorrogada até às 23h em duas vezes por semana, sempre com intervalo de 30 minutos; das8h às 13h aos sábados; e, em dois domingos por mês, das 8h às 13h…" . O reclamante busca a reforma da sentença para, nostermos da Súmula nº 338 do TST, reconhecer a jornada de segunda à sexta feira, das 8h às 21h, prorrogada duas vezes na semanaaté às 23h, "com as demais jornadas reconhecidas na origem e os consectários já deferidos para as extraordinárias reconhecidas".Assevera que em face da confissão da reclamada, no sentido de que a jornada de trabalho era anotada 'por exceção' e comprovadopela prova testemunhal que a jornada excedia ao limite legal, deveria ter sido acolhida integralmente a jornada declinadana petição inicial, nos termos da Súmula 338 do TST.

A reclamada quer a modificação, assegurando que os registros dehorário são fidedignos, visto que realizados por intermédio de um sistema ligado ao computador central da empresa que fazo registro automático do horário contratado. Aduz que o acesso ao referido sistema se dá única e exclusivamente por intermédiode identificação própria de cada empregado, com senha particular e inviolável, definida por ele. Afirma que "… as "exceções"de frequência são informadas pelo próprio empregado ao sistema (qualquer alteração no horário normal do empregado decorrentesde atraso, faltas, horas extras, dispensa). Não havendo exceções, o empregado não efetua nenhum registro, sendo o horárionormal de trabalho lançado automaticamente pelo sistema…".

Pondera que mesmo admitida a nulidade dos registros de horário,deverá ser sopesada a prova testemunhal, porquanto a Súmula 338 do TST trata de presunção relativa. Destaca que foi totalmentedesconsiderado o depoimento da testemunha convidada por ela, a qual laborou juntamente com o autor durante todo o períodonão abrangido pela prescrição. Salienta que o depoimento do próprio autor evidencia que não laborava em jornada tão extensacomo a arbitrada na sentença, bem como que a testemunha convidada por ele disse desconhecer se havia prestação de trabalhoaos sábados e domingos e se o autor laborava à distância. Caso mantida a condenação, requer a redução da jornada de trabalhoarbitrada, com base na prova produzida, "sob pena de violação aos artigos acima mencionados". Também requer, caso não providoo recurso, seja observado o inciso III da Súmula 85 do TST, e restringida a condenação ao adicional por trabalho extraordinário,mesmo em relação àquelas horas laboradas após a 44ª semanal, já que não pode ocorrer a repetição do pagamento das horas excedentes,sob pena de enriquecimento sem causa do demandante.

Compartilho do entendimento do Juízo no sentido de que ".. aindaque haja previsão legal (Portaria nº 1.120/95 do Ministério do Trabalho e Emprego) e normativa (cláusula quarta, ID 53265d5),no caso sob exame, não há como acolher os controles de horário apresentados com a defesa com a adoção do chamado 'registropor exceção'…".

O sistema de marcação de ponto "por exceção" é irregular. A adoçãodesse regime implica em violação ao art. 74, § 2º da CLT, visto que incontroverso que a reclamada conta com mais de dezempregados e está obrigada a manter registro de horário integral da jornada cumprida pelos seus empregados: "para os estabelecimentosde mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico,conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."

Trata-se de norma de ordem pública, irrenunciável pelo empregadoe insuscetível de flexibilização, sendo irregular o sistema de registro de horário "por exceção", adotado pela reclamada.

Nesse sentido já decidiu o TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JORNADADE TRABALHO. PONTO POR EXCEÇÃO.INTERVALO INTRAJORNADA. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 71 DA CLT, 818DA CLT E 333, I, DO CPC. CONTRARIEDADE À SÚMULA 85. DECISÃO REGIONAL PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM A ATUAL, ITERATIVA E NOTÓRIAJURISPRUDÊNCIA DO TST. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

O princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, consagrado noartigo 7º, XXVI, da Constituição da República, não é absoluto, não podendo ser pactuadas normas contrárias a preceitos legaisde caráter cogente. Assim, -ponto por exceção- – supressão do controle de ponto e redução do intervalo intrajornada, mediantenorma coletiva, afrontam diretamente o preceito legal, e, portanto, tais avenças não encontram respaldo no artigo 7º, XXVI,da Constituição da República. Dessa feita, não se desincumbindo a agravante do seu encargo probatório, em inobservância dosartigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, encontra-se a decisão regional em consonância com a atual, iterativa e jurisprudênciado C. TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento (artigo 896, § 4º, da CLT c/c a Súmula 333, TST). Precedentes.Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR – 179-82.2012.5.15.0126 Data de Julgamento: 19/11/2014, Relator Ministro:Cláudio Armando Couce de Menezes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014).

Ainda que assim não fosse, a prova testemunhal revela queos horários consignados nos cartões-ponto não registram a jornada efetivamente laborada.

A testemunha convidada pelo autor, Leise Aparecida Camillo Pereira(id. 5fb46a6), esclareceu que:"… trabalhou com o reclamante de 2008 até 2012; que trabalhava das 07h/07h15min até às 19h/19h30min,com intervalo de 30 minutos; que em média dois dias por semana trabalhava até às 22h/23h; que o reclamante chegava para trabalharàs 08h,; que o reclamante tinha 30 minutos de intervalo, afirmando que todos tinham 30 minutos de intervalo e quando a depoentedeixava de trabalhar o reclamante continuava trabalhando; que nas vezes em que trabalhava até mais tarde o reclamante tambémcontinuava trabalhando até mais tarde, inclusive saíam juntos; que a depoente não registrava horário em cartão-ponto; quetrabalhava de segunda-feira a sexta-feira; que não sabe se alguém trabalhava em sábados e domingos na reclamada; que haviaa possibilidade de funcionários trabalharem à distância, especialmente aqueles que trabalhavam em projetos, esclarecendo quea empresa possui o sistema SAP e as pessoas que trabalham com a configuração de sistema podem trabalhar às distância; queeram inúmeras pessoas que trabalhavam neste sistema, inclusive o reclamante; que o reclamante duas a três vezes por mês viajavapara São Paulo; que afora a situação de viagem à são Paulo não sabe informar se o reclamante trabalhava à distância…".

Cotejado tal depoimento com os cartões-ponto (ids. ac8415a e 0547057),os quais consignam jornadas que não variam um minuto sequer, no período não abrangido pela prescrição, verifico que são inúteiscomo meio de prova da jornada laborada.

A testemunha convidada pela reclamada (id. 5fb46a6), evidencia queos cartões-ponto não registravam a jornada efetivamente laborada, tendo afirmado que: "… havia aumento da demanda no finaldo mês, que era ocasião de fechamento; que nesse período poderia acontecer de ficar até mais tarde, 3 a 4 horas a mais, uma dois dias na última semana do mês; que o reclamante chegava um pouco depois do depoente para trabalhar; que o reclamantefazia intervalo no refeitório, acreditando que o tempo de intervalo era igual ao do depoente; que o reclamante trabalhavaaté às 17h; que acredita que o reclamante também poderia ter aumento de demanda em alguns momentos do mês (…) que normalmentena sexta-feira o reclamante fazia sua refeição fora da sede da reclamada, dizendo que verificava essa situação quando o reclamantevoltava para sala, dizendo que na sexta-feira ele fazia 1h30min/2h de intervalo… ".

O preposto da reclamada disse desconhecer se o reclamante "… trabalhavaremotamente aos sábados e domingos, afirmando que o reclamante levava o computador para casa…", além de afirmar que o reclamanteusufruía uma hora de intervalo intrajornada, o que sequer era registrado nos controles de horário que a reclamada reputa válidos(id.5fb46a6).

Não tendo a recorrente trazido aos autos controles de horário válidos,a consequência jurídica é a inversão do ônus probatório e a presunção de veracidade do horário declinado pelo autor, desdeque ausentes outros elementos probatórios. A matéria está sedimentada jurisprudencialmente, por meio da Súmula 338, itensI e III, do TST:

Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994.Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciaisnºs 234 e 306 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005). I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregadoso registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles defrequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmulanº 338 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II – A presunção de veracidadeda jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJnº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativoàs horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306- DJ 11.08.2003).

Nas viagens a trabalho na cidade de São Paulo, afirmouo reclamante (id.5fb46a6) que "… eventualmente retornava no meio da tarde da quinta-feira das viagens a São Paulo …".No mesmo sentido, a testemunha da reclamada, Gilberto Lopes Brasil, afirma que no meio da tarde de quinta-feira estavamretornando de São Paulo. Tal significa que saiam de S. Paulo no meio da tarde e chegavam em P. Alegre, presumidamente, nofim da tarde. Por tal razão, a jornada das quintas-feiras, quando do retorno de S.Paulo, não comporta redução ou outro arbitramento,exceto quanto ao final das jornadas neste dia, que fixo às 19h, duas vezes ao mês.

Não prospera o pedido do reclamante para que seja reconhecida ajornada das 8h às 21h, porquanto a prova não ampara tal jornada. Nesse sentido depoimento da testemunha por ele convidada(id. 5fb46a6).

Descabido o pedido sucessivo, formulado pela reclamada, na medidaem que não provada jornada distinta daquela arbitrada pelo Juízo, bem como porque ao reclamante não foram pagas horas extras.

Desta forma, dou provimento parcial ao recurso da reclamada parafixar como sendo às 19h o término da jornada das quintas-feiras, duas vezes por mês, no período em que o reclamante laborouem São Paulo.

3 RECURSO DA RECLAMADA

3.1 INTERVALOS ENTRE JORNADAS. ADICIONAL NOTURNO

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento do tempofaltante para completar o intervalo previsto no artigo 66 da CLT, bem como contra a condenação ao pagamento de adicional noturno.Sustenta que o reclamante jamais cumpriu a jornada arbitrada pelo Juízo e que sempre respeitou o intervalo de 11h entre umajornada e outra. Salienta que, de qualquer sorte, eventual descumprimento do período de 11 horas previsto no artigo 66 daCLT, configura mera infração administrativa. Destaca que o autor não laborou em horário noturno, qual seja das 22h às 5h,razão pela qual deverá ser absolvida da condenação, sob pena de afronta ao art. 73, da CLT.

Em face ao decidido no item supra, mantida a sentença quearbitrou a jornada "… de segunda à sexta das 8h às 20h, prorrogada até às 23h em duas vezes por semana, semprecom intervalo de 30 minutos; das 8h às 13h aos sábados; e, em dois domingos por mês, das 8h às 13h…", também deverá sermantida a condenação ao pagamento do tempo faltante para completar o intervalo previsto no artigo 66 da CLT, com os mesmosreflexos e critérios definidos para as demais horas extras, assim como ao pagamento de adicional noturno, observada a horareduzida noturna, com repercussão na base de cálculo das horas extras e os mesmos reflexos e critérios definidos para as demaishoras extras, tal como consta da sentença.

Nego provimento.

3.2 INTEGRAÇÕES E REFLEXOS – AUMENTODA MÉDIA REMUNERATÓRIA

Assevera a reclamada que inexistindo horas extraordináriasa serem pagas ao reclamante, não há o que falar em aumento da média remuneratória, descabendo o pedido de diferenças de férias,13° salários e aviso prévio. Salienta que as diferenças deferidas em relação ao aumento da média remuneratória pela integraçãodas horas extras em repousos remunerados e feriados jamais poderiam ser deferidas, por ausência de amparo legal. Aduz queo artigo 7º, alínea "a", da Lei 605/49, com a redação dada pela Lei 7.415/85, determina simplesmente a integração das horasextras nos repousos e feriados, sem que de tal reflexo resulte nova integração para efeito de cálculo de férias, 13º saláriose aviso prévio, o que conduziria a duplicidade de integração sob o mesmo fundamento. Aduz que como o recorrido era mensalista,revela-se impertinente a repercussão pretendida.

Adoto, neste caso, o teor da Súmula nº 64 deste Tribunal:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOSE FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercuteno cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Assim, dou provimento ao recurso da reclamada, no tópico,para afastar da condenação o pagamento de reflexos pelo aumento da média remuneratória decorrente das horas extras, mantidosos reflexos diretos.

Assinatura

MARCAL HENRI DOS SANTOSFIGUEIREDO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO(RELATOR)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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