TRT4. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. PERÍODO INTEGRAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020847-24.2014.5.04.0025 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:12 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020847-24.2014.5.04.0025 (RO)
RECORRENTE: EDUARDO JACINTO DE OLIVEIRA
RECORRIDO: STALLIVIERI E MALDANER LTDA – ME
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. PERÍODO INTEGRAL. A supressão total ou parcial do intervalointrajornada gera o direito à percepção do período integral de tal intervalo, e não apenas do período suprimido, com acréscimode, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal. Incidência do art. 71, § 4º, da CLT e da Súmula 347, I, do TST. Inteligênciada Súmula 63 do TRT-4.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a preliminarde não conhecimento do recurso do reclamante, arguida pela reclamada em contrarrazões. No mérito, por unanimidade,dar parcial provimento ao recurso do reclamante, Eduardo Jacinto de Oliveira, para majorar a condenaçãoao pagamento das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada para uma hora extra diária em três dias por semana (enão apenas o período suprimido do intervalo), mantidos o adicional e reflexos deferidos na origem. Valor da condenação acrescidoem R$ 1.000,00 e custas proporcionalmente acrescidas em R$ 20,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença (ID 47b931d), complementada (ID 941cab8), o reclamante interpõe recurso ordinário (ID86bdb0e).

Em suas razões, busca a reforma da sentença quanto à forma de resiliçãocontratual e intervalos intrajornada.

A reclamada apresenta recurso adesivo (ID 645f034), o qual não érecebido, por deserto (ID 60750bb), sem insurgência da parte.

Com contrarrazões da reclamada (ID 6555001), sobem os autos a esteTribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.ARGUIÇÃO DA RECLAMADA EM CONTRARRAZÕES.

Insurge-se a reclamada contra o conhecimento do recursodo reclamante, alegando que suas razões estão preclusas. Afirma que as punições aplicadas ao recorrente e que servem de panode fundo para a justa causa foram impugnadas genericamente quando da manifestação sobre os documentos juntados com a defesa,razão pela qual não podem ser objeto de impugnação específica nesta fase processual. Alega, ainda, que o reclamante não atacaos fundamentos da sentença, pois não atacou cada uma das punições aplicadas.

Sem razão.

Na hipótese dos autos, a reclamante insurge-se contra o indeferimentoda pretensão ventilada em sua petição inicial – reversão da modalidade de resilição contratual para demissão sem justa causa,por iniciativa do empregador -, rebatendo os fundamentos expostos na sentença, dentre eles, os documentos que justificarama justa causa. Dessa forma, depreende-se que o autor, em suas razões recursais, repele os argumentos invocados na decisãode origem, não havendo que se falar em tese inovatória, haja vista que a ação foi julgada improcedente justamente em decorrênciados documentos juntados pela reclamada.

Consoante se verifica das razões recursais, o reclamante ofereceataque aos fundamentos da decisão recorrida, pois rebate especificamente os pontos em que defende a necessidade de reformada sentença quanto à modalidade de extinção do contrato. Não deixa o autor de enfrentar os motivos que determinaram a rejeiçãodas teses por si defendidas, sendo o suficiente para demonstrar sua inconformidade com a decisão proferida na origem.

Nesse aspecto, portanto, restam atendidos pela peça recursal osrequisitos do inciso II do art. 514 do CPC (vigente à época da interposição do recurso), aplicável subsidiariamente ao processotrabalhista por força do art. 769 da CLT, afigurando-se inaplicável o contido na Súmula 422 do TST.

Portanto, não há falar em inovação à lide ou ausência de ataqueaos fundamentos da decisão, a ensejar o não conhecimento do recurso da parte autora. A pertinência e/ou suficiência da argumentaçãorecursal para o fim de reformar a sentença recorrida remete à análise do mérito das teses do recorrente, não comportando exameem sede preliminar.

Rejeita-se a prefacial.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. REVERSÃO DA MODALIDADE DE RESILIÇÃO CONTRATUAL.

Insurge-se o reclamante contra a sentença que indeferiua reversão da modalidade de rescisão contratual para demissão sem justa causa. Afirma que as alegadas causas da ruptura contratualnão foram efetivamente comprovadas pelo empregador. Aduz que os documentos trazidos pela reclamada (advertência e suspensão)não foram assinados pelo reclamante, trantando-se de documentos unilaterais e imprestáveis como meio de prova. Sustenta queas sanções disciplinares aplicadas pela reclamada, não eram aplicadas de forma imediata, restando configurado o perdão tácitodo empregador.

A sentença encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"As principais hipóteses de extinção contratual por justa causa obreiraencontram-se dispostas no art. 482 da CLT, sendo exigido para configuração da pena capital o preenchimento de requisitos subjetivos,objetivos e circunstanciais, tais como, tipicidade, gravidade, imediatidade, singularidade na punição, não-discriminação,dentre outros.

Nos termos do art. 818da CLT c/c art. 333 do CPC, cabe à Reclamada comprovar a falta grave mencionada em contestação, em virtude do Princípio daContinuidade da Relação de Emprego.

No caso dos autos, a documentaçãojuntada com a defesa permite concluir com segurança que o Reclamante foi desidioso, atraindo a incidência da alínea 'e' doart. 482 da CLT.

A ficha de acompanhamentofuncional (ID. 74e54ac), devidamente assinada pelo Reclamante e pela Reclamada, comprova, sem dúvida, o comportamento imprudentee desidioso do trabalhador, e de forma reiterada.

Da análise do referidodocumento, verifico que foram diversas as faltas cometidas: uso de telefone da empresa para fins pessoais, faltas injustificadas,abandono do local de trabalho, deixando paciente sozinho e sem assistência, além da ausência de verificação dos sinais vitaisdos pacientes.

Na manifestação (ID. 4119261),o Reclamante fez impugnação de forma genérica, sob argumento de que a referida documentação não encontra amparo na realidade.Todavia, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, de demonstrar outra realidade diferente daquela comprovada pormeio da prova documental. A testemunha trazida pelo trabalhador (ID. ad68fd3) – Sr. Josi Ariani Souza – não soube informaro motivo do seu desligamento, bem como não esclareceu nada a respeito das advertências e das suspensões sofridas pelo empregado.

Diante do narrado acimae dos documentos anexados nos autos, restou amplamente comprovado que a Reclamada, em atenção ao Princípio da Continuidadeda Relação de Emprego, observou gradação na penalidade aplicada ao Reclamante, embora não haja previsão legal que imponhatal obrigação.

Diante do exposto, mantenhoa justa causa e julgo improcedentes os pedidos de condenação ao pagamento das verbas decorrentes da despedida imotivada (avisoprévio, férias e décimos terceiros salários proporcionais, acréscimo de 40% sobre o FGTS e seu respectivo levantamento, alémdo seguro desemprego), mesmo porque o TRCT juntado aos autos pela Reclamada (ID. 49216ef) demonstra que o Reclamante não temsaldo salário a receber.

Inexistentes verbas rescisóriasincontroversas, não é devida a multa do art. 467 da CLT.

Por conseqüência, restaprejudicada a análise do pedido de indenização por danos morais."

Analisa-se.

Na petição inicial (ID b5854ef), o reclamante alegou que foi admitidopela Reclamada, em 10/07/2013, para exercer a função de Cuidador de Idosos, sendo demitido pela Ré por justa causa em 27/02/2014,de forma arbitrária, infundada e ilegal, inclusive constando a devida ressalva efetuada pelo Reclamante no TRCT no que tangea modalidade de rescisão contratual eleita pela Reclamada. Alegou não ter cometido qualquer ato faltoso apto a ensejar a demissãopor justa causa.

Na defesa (ID ace0308), a reclamada destacou que, em razão da naturezada atividade explorada, serviços de geriatria, no segmento de cuidado de idosos, desde aqueles que possuem independência paraas suas necessidades fisiológicas, até aqueles que necessitam de cuidados vitais para evitar o risco de morte, as consequênciasgeradas pela falta do reclamante são muito graves, e acabaram até mesmo por colocar em risco de vida dos idosos lá hospedados.Relatou a reclamada que os atos faltosos passaram a ser praticados pelo reclamante depois que a funcionária "Daiane", comquem mantinha relacionamento amoroso, foi dispensada por justa causa, em decorrência de agressão física à sócia da reclamada,o que ensejou uma denúncia criminal.

A ficha de acompanhamento funcional (ID 74e54ac), consta advertênciaem 08-01-2014, motivada pelo registro falso de sinais vitais de paciente, os quais não eram verficados há alguns dias, e namesma data, também foi advertido pelo uso indevido do telefone da reclamada para fins pessoais. Ambas as advertências foram subscritas pelo reclamante.

Em 04-02-2014, o reclamante sofreu novas advertências, em razãode faltas não justificadas, e suspensão por 5 (cinco) dias, por ter abandonado o plantão, deixando sem assistência os idosossob seus cuidados, tais ocorrências também foram subscritas pelo reclamante.

No dia 11-02-2014, o reclamante foi novamenteadvertido em razão de não ter realizado a higiene oral e perineal com troca de fraldas nos idosos, também não ter efetuadoa mudança de decúbito nos pacientes acamados, além de trabalhar de chinelos e dormir em quarto de paciente, deixando-os semassistência por 45 minutos e, ainda, não ter administrado a dieta das 16h para os pacientes sondados, bem como fumar duranteo plantão.

As informações foram da enfermeira Priscila Zanetti, que tambémfirmou as demais.

Nova suspensão foi imposta ao reclamante em 11-02-2014, e a contardesta data, esta em virtude de não verificado os sinais vitais de nenhum paciente, embora já advertido anteriormente por esteato. As ocorrências realizadas a partir de 11-02-2014 não foram mais subscritas pelo reclamante.

Por fim, em 20-02-2014, novamente o reclamante incorreu em suspensão,por ter se ausentado injustificadamente do trabalho nos dias 14, 16 e 18-02-2014. Em 27-02-2014, o autor foi dispensado porjusta causa (ID 74e54ac).

Deferido em audiência o prazo para o reclamante manifestar-se acercados documentos juntados pela reclamada, o recorrente impugnou as advertências e suspensões imputadas no que tange aos fatosconsignados, alegando que não encontrava, amparo nda realidade (ID 4119261), nada referindo quanto à validade e/ou veracidadeda ficha de acompanhamento funcional (ID 74e54ac).

Em audiência (Id ad68fd3), a testemunha trazida pelo reclamanteafirmou que: "não sabe informar do motivo do desligamento do reclamante; que não sabe informar de advertência ou suspensãodo reclamante durante o contrato de trabalho".

Diferentemente do alegado pelo reclamante, a ficha de acompanhamentofuncional (ID 74e54ac – Pág. 1), não constitui documento unilateral, eis que foi devidamente subscrita pelo autor. Na páginaseguinte, do referido documento, não consta a assinatura do reclamante, mas de Mariusa da Mota Salles, evidenciada na condiçãode testemunha do fato, sobre o que, não houve manifestação do reclamante. Logo, diante da veracidade conferida aos documentos,tem-se por válidos à prova destinada.

O alegado perdão tácito do empregador não prospera. No dia 11-02-2014,e a contar desta data, o autor foi suspenso por três dias. Portanto deveria se apresentar para trabalhar em 14-02-2014. Noentanto, em 20-02-2014 nova suspensão foi aplicada ao reclamante, em razão das faltas injustificadas em 14, 16 e 18-02-2014,e em 27-02-2014, o autor tomou ciência da notificação de dispensa por justa causa. Logo, não se cogita de falta de imediatidade,uma vez que os atos de suspensão e demissão por justa causa, foram aplicados de forma direta à falta cometida.

O art. 482 da CLT elenca os justos motivos para a despedida do trabalhador,dentre os quais figuram a insubordinação e a desídia profissional, conforme alíneas "e" e "h", in verbis:

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalhopelo empregador:

(…)

e) desídia no desempenhodas respectivas funções; (…)

Não se pode olvidar que o ônus da prova dos fatos que autorizama dispensa por justa causa é do empregador, pois é fato impeditivo ao recebimento das verbas rescisórias, e o princípio dacontinuidade do contrato de trabalho milita em favor do empregado (art. 373, inc. II, do NCPC e Súmula n. 212 do TST).

Nesse sentido, a justa causa do empregado deve vir lastreada emprova robusta, que não deixe dúvidas da legalidade do procedimento, por enquadrado em alguma das hipóteses legais dos incisosdo art. 482 da CLT.

Quanto a esse aspecto, seguem as orientações de Evaristo de MoraesFilho in A Justa Causa na Rescisãodo Contrato de Trabalho, 2ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1968, p. 288, inverbis:

Perante a legislação brasileira, o normal, o geral, o comum é a permanênciano emprego,a sua continuidade, que se presume sempre válida e eficaz até que aconteça um motivobastante e justo que a impeça.Só nestas condições, deixará o empregado de receberindenização. Quem interromper, sob a alegação de que existe uma causa legítima,deveprová-la devidamente.

Entre nós não será nuncalícito a ninguém colocar em dúvida a questão do ônus da provada justa causa na rescisão do contrato de trabalho. Não se trata,perante a lei nacional,de um simples caso de abuso de direito; muito ao contrário. A dispensa do empregado,ainda que não estável,só é justa e lícita quando baseada em motivo legítimo,expressamente consignado em lei.

Recorda-se, ainda, que a despedida por justa causa constitui-seem punição extremada ao empregado, pois o priva da percepção de verbas salariais a que teria direito normalmente, além dasrepercussões morais e sociais advindas de tal modalidade resilitória.

Feitas tais ponderações, tem-se que, na hipótese dos autos, restacaracterizada a falta grave ensejadora da justa causa aplicada ao reclamante.

A ficha funcional do reclamante demonstra que o mesmo vinha faltandosem justificativa de forma reiterada. A gravidade das faltas praticada pelo reclamante é demostrada de forma inequívoca peloconjunto de atos praticados, os quais consistiram em registrar sinais vitais dos pacientes baseados em dados falsos, não realizara higiene oral e perineal, bem como a mudança de decubito nos pacientes acamados, ter deixado os pacientes sem assistênciapor 45 minutos, para que pudesse dormir, em seu horário de trabalho, e, ainda, ter administrado a dieta de pacientes sondados.

Atentando-se ao contexto, as possíveis consequências dos atos faltosos,na medida em que envolvidas pessoas idosas, inclusive acamadas, não são passíveis de perdão. Ainda que nada de grave tenhaocorrido aos pacientes, a conduta do reclamante não é admitida, na medida que expôs aqueles que estavam sob sua assistênciaà situação de descaso, mantendo-se sem higiene e sem troca de fraldas, sem alimentação aqueles que dependiam de sonda.

Por conseguinte, conclui-se que, estando demonstrada a gravidadee proporcionalidade entre a punição e a falta cometida, resta configurada a justa causa aplicada, não havendo assim razãopara a declaração da reversão da justa causa aplicada à reclamante pelo empregador.

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interpostopelo reclamante.

2. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Insurge-se o reclamante contra o pagamento apenas do períodofaltante para completar o intervalo intrajornada. Afirma que, após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcialdo intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente com o acréscimode 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Sustenta que o pagamento deve ser realizado nos termos dasúmula 437, I do E. TST.

A sentença encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"Entretanto, em que pese o respeito que merece o entendimento espelhadono item I da Súmula 437 do C. TST ("Após a edição da Lei nº 8.923/94, a ou a concessão parcial não-concessão do intervalointrajornadamínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, enão apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuízo do cômputo daefetiva jornada de labor para efeito de remuneração."), afasto sua aplicação, com basena vedação ao enriquecimento sem causa, princípio basilar do ordenamento jurídico, positivado no art. 884 do CC/02, de modoque são devidos apenas os minutos suprimidos do período de descanso.

Acolho em parte o pedidoe condeno a Reclamada ao pagamento dos minutos suprimidos do intervalo intrajornada (35 minutos, média de tempo suprimido),em três dias por semana."

Analisa-se.

Com efeito, o intervalo intrajornada constitui medida de higiene,saúde e segurança do empregado, e encontra fundamento não só no artigo da CLT invocado, como, também, no art. 7º, inciso XXII,da Constituição Federal, comandos de ordem pública, inderrogáveis pelas partes, ainda que em sede de negociação coletiva,tendo em vista que o limite mínimo somente poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

No que pertine à remuneração do trabalho prestado no período deintervalo, de acordo com a dicção do art. 71, § 4º, da CLT, quando não concedido o intervalo intrajornada é devido opagamento correspondente acrescido de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho.

Com a devida vênia ao entendimento de origem, para esta Relatora,adotada a unificação jurisprudencial do TST e legislativa, a supressão total ou parcial do intervalo intrajornada gera o direitoà percepção do período integral de tal intervalo, com acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da hora normal, e não somenteao período suprimido do intervalo mínimo. Nesse sentido, também está o entendimento cristalizado no item I da Súmula 437 TST,in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

No mesmo sentido a recente Súmula 63 do TRT-4:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Repise-se, ainda, que o dispositivo legal supramencionado(§ 4º do art. 71 da CLT), determina o pagamento do intervalo como hora extra. Trata-se de "hora extra ficta", que visaretribuir o empregado pelo intervalo não gozado, não indeniza prejuízo ou despesa, mas remunera com o valor tarifado (na formade hora extra) o trabalho prestado sem a concessão de intervalo ou com a concessão de intervalo em período reduzido, porquemais penoso. Ilícita a redução, deve ser remunerado como se extra fosse, ou seja, é devido o pagamento como "hora mais o adicional".Deste modo, tem-se por inequívoca a natureza remuneratória da parcela.

Ora, se a prestação de serviço no período destinado ao descansotambém resulta em trabalho em sobrejornada, o trabalhador terá direito tanto à remuneração pelas horas extras, quanto ao tempodo descanso para repouso e alimentação suprimido, que será pago como uma "hora extra ficta", por aplicação da regra do art.71, § 4º da CLT. Assim, é devido o pagamento integral do período destinado ao intervalo não usufruído como extra, como respectivo adicional e, além disso, o período suprimido será considerado na jornada diária cumprida pelo autor para finsde apuração das horas extras decorrentes do excesso de jornada.

Por conseguinte, merece reforma a sentença, no aspecto.

Dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante, no item, paramajorar a condenação ao pagamento das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada para uma hora extra diária (e nãoapenas o período suprimido do intervalo), em três dias por semana, mantidos o adicional e reflexos deferidos na origem.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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