TRT4. INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0021271-14.2014.5.04.0204 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021271-14.2014.5.04.0204 (RO)
RECORRENTE: DROGARIA MAIS ECONOMICA S.A.
RECORRIDO: KETIELEN CARDOSO FONSECA
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA. O pagamento do intervalo intrajornada concedido deforma irregular possui natureza salarial, conforme entendimento contido na Súmula no 437, inciso III, do TST. Apelo não provido.

DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DE FGTS.O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-I do TST impõe o entendimento de que é da empregadora o ônus daprova da regularidade dos depósitos do FGTS. No caso, a prova deve ser feita pela parte que possui mais fácil acesso ou, ainda,a que tem o dever de conservação dos documentos comprobatórios, o empregador. Apelo da reclamada que não se provê.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-lado pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa referente a embargos de declaração procrastinatórios.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Canoas, que julgou parcialmente procedentea ação, recorre a reclamada.

Busca a reforma da decisão nos itens multa de 1% pela oposição deembargos de declaração procrastinatórios, diferenças de férias e gratificações natalinas, devolução de descontos, horas extras,intervalo intrajornada, FGTS, bem assim honorários advocatícios.

A reclamante apresenta contrarrazões no ID 2c696f4.

Regularmente processado, vem o feito a julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1.1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCRASTINATÓRIOS.MULTA

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento da multade 1% pela oposição de embargos de declaração protelatórios. Diz que não utilizou essa medida processual para protelar o feito,pretendendo apenas a entrega completa da prestação jurisdicional. Afirma que agiu dentro da garantia constitucional do devidoprocesso legal, do contraditório e da ampla defesa, a teor do art. 5o, XXVI e LV da Constituição Federal.

Analiso.

A sentença concedeu o benefício da assistência judiciária e deferiuo pagamento dos honorários assistenciais, ao fundamento de que, nos termos da Lei 1.060/50, para fazer jus ao benefício bastaque o empregado declare sua pobreza. A reclamada opôs embargos de declaração, alegando que a decisão era omissa em relaçãoao entendimento contido na Súmula no 219 do TST. Os embargos de declaração foram rejeitados, tendo o Juízo a quo, por entenderprotelatórios os embargos de declaração opostos pela reclamada, a condenado ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da condenação.

Dispõem os arts. 80, inc. III a VI e 81, do CPC/15:

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

(…)

III – usar do processopara conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistênciainjustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerárioem qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidentemanifestamente infundado;

VII – interpuser recursocom intuito manifestamente protelatório.

Art. 81. De ofício oua requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dezpor cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honoráriosadvocatícios e com todas as despesas que efetuou.

Dispõe o art. 1.026, §2º, do CPC/15 que:

§ 2o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração,o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois porcento sobre o valor atualizado da causa.

No caso dos autos, todavia, não se verifica a oposiçãode embargos de declaração de caráter diante da existência de diferentes entendimentos sobre a matéria (honorários advocatícios),mormenteconsiderado o entendimento do TST, o manejo de embargos de declaração para questionar acerca da ausência de credencial sindicalse mostra justificado.

Assim não se configura a oposição em caráter protelatório dos embargos,à vista do legítimo direito que está expressamente garantido no inciso LV do art. 5° da CF/88.

Por conseguinte, não é devida a multa aplicada, impondo-se absolvê-lada condenação em multa aplicada pelo juízo de origem.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada, paraabsolvê-la da condenação ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da condenação, pela oposição de embargos declaratóriosprotelatórios.

1.2. DIFERENÇAS DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÕESNATALINAS

A reclamada se insurge contra as diferenças de férias e gratificaçõesnatalinas, ao argumento de que as verbas sempre foram pagas com base na remuneração recebida pela reclamante.

Analiso.

A sentença fundamentou o item no seguinte sentido:

Conforme CTPS (Id. b3e1d0a), verifico que a reclamada não computou o períodode aviso-prévio, o que é devido, nos termos do art. 457, §1º, da CLT.

Assim, determino à reclamadaque retifique a data de saída na CTPS, para fazer constar o dia 28-6-2014, pelo cômputo de 33 dias de aviso-prévio.

Quanto ao cálculo dasverbas rescisórias, verifico que há erros na amostragem da reclamante em sua manifestação acerca dos documentos. Por exemplo,a reclamante desconsidera que o mês de maio tem 31 dias, de forma que o divisor não é 30 para o cálculo do salário, e sim31. Ainda por exemplo, a gratificação natalina complementar, pelo cômputo do aviso-prévio, é de 1/12, e não de 2/12, até mesmoporque na rubrica "63" foram pagos 5/12.

Por outro lado, com razãoa reclamante quanto às férias, com acréscimo de 1/3, pois não é possível compreender, por exemplo, o pagamento de apenas R$880,00 a título de férias vencidas, quando se trata de um período integral de férias, e a remuneração é de R$ 1.130,31.

O mesmo ocorre quantoà gratificação natalina, pois os valores foram pagos a menor do que a devido, considerando a remuneração de R$ 1.130,31. Noaspecto, correta a amostragem da reclamante, inclusive quanto a valores.

Assim, defiro diferençasde férias, com acréscimo de 1/3 e gratificações natalinas, pagas na rescisão, a serem apuradas com base na remuneração deR$ 1.130,31.

No termo de rescisão de ID 01aff21consta como remuneração do mêsanterior o valor de R$ 1.130,31, que deveria ser observado para fins de pagamento das parcelas rescisórias. Contudo, comobem pontuado na sentença, as férias e o 13o salário foram pagos a menos, a exemplo das férias do período aquisitivo de 2013/2014,devidas à razão de 12/12 que foram pagas no valor de R$ 880,00.

Assim sendo, devidas as diferenças objeto da condenação, cujos valoresserão apurados em liquidação de sentença.

Nega-se provimento.

1.3. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

A reclamada não se conforma com a decisão que a condenou à devoluçãode descontos, alegando que eles tem previsão legal ou foram autorizados pela reclamante.

Analiso.

A sentença determinou que a reclamada efetue a devolução dos valoresdescontados a título de "vale transporte", "desc vt rescisão" e "atraso/saída antecipada". Considerou que a reclamada nãoapresentou defesa específica em relação ao pedido de devolução de descontos, não havendo justificativa para dois descontosa título de vale transporte e tampouco para aquele realizado a título o atraso/saída, já que não comprovado o fato geradorinvocado.

O reclamante, na petição inicial, referiu que, além de as parcelasrescisórias não terem sido corretamente pagas, na rescisão foram descontados de forma ilegal valores a título de "vale transporte","desc. VT rescisão" e "atraso/saída antecipada" (ID 84d2a1a – Pág. 2).

A defesa, não se opõe às assertivas do reclamante quanto à ilegalidadede tais descontos, o que leva à presunção de que são ilegítimos. Ademais, como bem pontuado na sentença, não há justificativapara a realização de dois descontos a título de vale transporte e tampouco a reclamada trouxe aos autos os registros de pontopara demonstrar a legalidade do desconto a título de "atraso/saída antecipada".

Dessa maneira, mantenho a sentença no item.

Nega-se provimento.

1.4 HORAS EXTRAS

A reclamada insurge-se contra a decisão no que tange às horas extras.Alega que era da reclamante o encargo de comprovar que prestou horas extras, a teor do disposto no art. 818 da CLT e art.333, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Diz que a condenação ao pagamento das horas excedentes a 44 semanais acabapor inviabilizar o regime de compensação. Aduz que a presunção decorrente da não juntada dos controles de horário é relativa,admitindo, pois, prova em sentido contrário. Assevera que se, de um lado, os cartões ponto não foram trazidos aos autos, deoutro a reclamante não produziu prova quanto ao horário apontado na inicial.

O Juízo a quo assim fundamentou o item:

Em que pese a alegação da reclamada de que houve regular adoção de regimecompensatório e de que as horas extras foram anotadas e pagas, não traz aos autos um cartão-ponto sequer e tampouco produzprova da jornada realizada pela reclamante.

Assim, presente o critérioda Súmula 338 do TST, acolho as jornadas de trabalho declinadas na petição inicial.

- de segundas a sextas-feirase um sábado por mês, das 8h às 20h, com 30 minutos de intervalo.

Na medida em que verificoa existência de horas extras pagas, defiro horas extras, assim entendidas aquelas excedentes de 8 horas por jornada ou 44horas semanais, e defiro a dedução dos valores já pagos sob o mesmo título. Não se cogita da existência mesma de regime compensatório,ante o labor habitual em sábados e as horas extras habituais no decorrer da semana. O adicional é o de 50%, à míngua de previsãomais benéfica, e o divisor é o 220. O Precedente invocado na petição inicial é para dissídios coletivos, não se aplicandoa dissídios individuais quando não há a respectiva previsão em norma coletiva. A base de cálculo deve ser apurada conformeSúmula 264 do TST.

Conforme constatado na sentença, a reclamada, injustificadamente,não apresentou qualquer cartão-ponto. Embora a Súmula no 338 do TST trate de presunção relativa da veracidade da jornada afirmadana petição inicial, a reclamada não apresentou provas que afastassem tal presunção. Nesse sentido, a ré não cumpriu seu deverde produção da prova documental, tendo deixado de trazer aos autos os cartões-ponto, o que inviabiliza a análise da correçãodo pagamento das horas extras, ainda que eventualmente tenham sido corretamente registradas, bem como impede que se verifiqueeventual compensação de jornada.

Aplica-se a Súmula no 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nos 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula no 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II – A presunção de veracidadeda jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ no 234da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativoàs horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ no 306da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"

Assim, por presunção, correta é a fixação da sobrejornadapelo magistrado de primeiro grau na sentença, porquanto baseada na petição inicial e no princípio da razoabilidade, sem quetenha a reclamada apresentado provas em sentido contrário, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 818 da CLT e do art.373, II, do CPC/15.

Nega-se provimento ao recurso ordinário.

1.5. INTERVALO INTRA TURNOS

A reclamada não se conforma com a decisão que a condenou ao pagamentode uma hora pela não concessão integral do intervalo de uma hora. Alega que nesse caso é devido apenas o pagamento do adicionale não da hora acrescida do adicional. Afirma que não são devidos os reflexos dada a natureza indenizatória da parcela.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de uma hora extra,pela não concessão integral do intervalo de uma hora, aos seguintes fundamentos:

Em razão da extensão das jornadas da reclamante, defiro, ainda, uma horaextra por jornada, devido à não-fruição do intervalo na forma como determina o art. 71 da CLT. Independentemente da fruiçãode 30 minutos (relevante para o cálculo da extensão das jornadas), o intervalo é devido por inteiro, porque a fruição parcialnão atende à sua finalidade, que é de higiene, saúde e segurança no trabalho. O direito ora deferido tem natureza jurídicade hora extra, pois equivale à contraprestação do trabalho realizado em período que deveria ser de descanso. Reporto-me àSúmula 437 do TST.

Cabíveis os reflexos emaviso-prévio, gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3, repousos, feriados e FGTS, com acréscimo de 40%.

No caso, entendo correta a sentença pela adoção da Súmula 437 doTST, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leino 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

(…)

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da CLT, com redação introduzida pela Lei no 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4o da CLT.

Dessa forma, o pagamento dos intervalos parcialmente usufruídospossui natureza salarial, sendo devidos os reflexos correspondentes.

Nega-se provimento.

1.6 FGTS

A reclamada não se conforma com a condenação no aspecto. Alega queera da reclamante o encargo de comprovar as diferenças invocadas, do que não se desincumbiu, o que implica violação aos arts.818 da CLT e art. 333 do CPC.

Analiso

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de FGTS,aos seguintes fundamentos:

Não apresentadas guias de recolhimento do FGTS (GRs) e tampouco relaçõesde empregados (REs), acolho a pretensão, pois o extrato da conta vinculada está incompleto, não permitindo apurar se o FGTSfoi corretamente depositado mês a mês.

Defiro diferenças de FGTS,com acréscimo de 40%, em relação às verbas de natureza remuneratória pagas na vigência do contrato, em montante a ser apuradoem liquidação de sentença.

Todo o FGTS, com acréscimode 40%, deferido deverá ser depositado na conta vinculada da reclamante e posteriormente liberado (arts. 15, 18 e 20, I, daLei 8.036/90).

O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 daSDI-I do TST, ocorrido em maio de 2011, impõe o entendimento de que é da empregadora o ônus da prova da regularidade dos depósitosdo FGTS. No caso, a prova deve ser feita pela parte que possui mais fácil acesso ou, ainda, a que tem o dever de conservaçãodos documentos comprobatórios, o empregador.

Dessa forma, como bem observou a decisão de primeira instância,a empregadora não se desincumbiu da prova do correto recolhimento dos depósitos do FGTS na conta vinculada da autora, correspondentea todo o período contratual.

A propósito, transcreve-se arestos jurisprudenciais do TST:

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOSDEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequara sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2011, com publicação dos resultadosem 24/05/2011, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim,o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Recurso de revistaconhecido e provido quanto ao tema.- (TST-RR-153200-79.2008.5.09.0322, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma,DEJT 30.9.2011)

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇASDE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Segundo o princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador comprovar o regular pagamento do FGTS,uma vez que possui as guias comprobatórias dos recolhimentos. Desse entendimento resultou o cancelamento da Orientação Jurisprudencialnº 301 da SBDI-1 desta Corte Superior Trabalhista, consoante Resolução nº 175/2011. Recurso de revista conhecido e não provido.(…) (TST-RR-139500-48.2007.5.09.0006, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15.8.2011)

Nesse sentido, nego provimento ao recurso.

1.7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada investe contra a decisão. Alega que a decisão violao art. 896 "a", uma vez que contrária às Súmulas 219 e 329 do TST.

Ao exame.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical,presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 02fcbf1), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deve ser calculadasobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Provimento negado.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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