TRT4. INTEGRAÇÃO DO CARTÃO BIG AO SALÁRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020384-26.2015.5.04.0291 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020384-26.2015.5.04.0291 (RO)
RECORRENTE: JEAN MAGALHAES MACHADO
RECORRIDO: LUFT-LOGISTICA ARMAZENAGEM E TRANSPORTES LTDA, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS – AMBEV
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

INTEGRAÇÃO DO CARTÃO BIG AO SALÁRIO. Comprovado que os valores representados pelo "Cartão Big"correspondiam a uma remuneração por desempenho, deveriam integrar a remuneração dos empregados, inclusive constando expressamenteem sua folha de pagamento para a devida integração nas demais parcelas. Descumprindo tal dever, a empregadora furtou-se doônus relativo às integrações e dificultou indevidamente a demonstração da própria percepção da parcela pelo trabalhador, oque lhe impõe o ônus de arcar com as integrações pretendidas na inicial. Recurso do reclamante provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE (JEAN MAGALHÃESMACHADO) para condenar as rés ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00, observadas asSúmula 50 e 54 do Regional; acrescer à condenação diferenças de natalinas, férias com 1/3, horas extras, aviso prévio e FGTScom 40% pela integração do valor mensal de R$ 100,00, a contar de dezembro de 2013 e até o final do contrato; condenar asrés ao pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que semajora para R$ 3.500,00. Custas majoradas para R$ 70,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Contra a sentença (Id ce40ee0), o reclamante recorre nos seguintes aspectos: 1) validade da prova emprestada; 2)horas extras e intervalo; 3) indenização por dano moral/existencial; 4) integração do cartão Big ao salário; 5) honoráriosadvocatícios (Id 08051e9).

Com contrarrazões por ambas reclamadas (Id 13bcfdd e 907dd95),os autos digitais são encaminhados a este Regional para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1) VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA

O reclamante pretende que os depoimentos aceitos de comumacordo entre as partes como prova emprestada sejam considerados "… imprescindíveis para a conclusão processual e comoprova efetiva de todo o postulado, sob pena de não haver segurança jurídica nos procedimento processuais, por ser de direitoe JUSTIÇA.", nos termos do artigo 130,131, 332 e 334, II do CPC, 765 da CLT, inclusive para facilitar o bom andamentoda Justiça.

O aceite das partes em relação ao uso de prova emprestadaconduz o Magistrado à consideração de tais elementos de prova, mas não garante a quaisquer das partes que esse ou aquele depoimentoseja considerado como verdade absoluta, cabendo ao Juiz apreciar livremente as prova produzidas nos autos, em seu conjunto.A presente decisão não está em desacordo com os artigos mencionados.

Nada a prover.

2) HORAS EXTRAS E INTERVALO

O reclamante discorda da sentença que indeferiu a pretensãode pagamento de horas extras. Assevera que: 1) postulou o pagamento de 180h extras mensais, já que pelo cargo exercido eraobrigado a laborar diariamente das 6h às 21h, sempre com no máximo 20 minutos de intervalo, sem que as excedentes à 8h diáriae 44h semanais fossem adimplidas como extras; 2) reitera que não usufruía de intervalo intrajornada regular, sendo credorde horas extras nos termos do art. 71, § 4º, da CLT; 3) a ré não colacionou as papeletas previstas no § 3º do art.74 da CLT, não comprovando o gozo dos intervalos; 4) invoca o art. 359, 128, 131 e 333, II, do CPC, art. 422 do CC e e artigo818 da CLT; 5) cita o teor da prova oral e diz que não foram colacionados os tacógrafos que permitiriam confirmar o gozo apenasparcial do intervalo.

A sentença indeferiu a pretensão obreira, reconhecendo a validadedos controles de horário colacionados com a defesa. Verificou a regularidade do pagamento das horas registradas. Por fim,não verificou nenhuma irregularidade em relação aos intervalos intra e interjornada.

Analiso.

Conforme ficha de registro (Id Num. da2e880 – Pág. 2), o reclamantetrabalhava como ajudante de entrega e desenvolvia jornada de 44h semanais de segunda a sábado. Trabalhava, portanto, externamente.

A reclamada junta os cartões ponto da contratualidade (Id 808dffb),os quais registram horários variáveis de início e término da jornada e contém pré-assinalação do intervalo intrajornada de1h. As fichas financeiras (Id 931e2a7) indicam o pagamento de horas extras.

Em seu depoimento pessoal, o próprio reclamante reconheceu a regularidadedos controles de horário (Id 858e868): "registrava todo o horário no cartão-pontobiométrico; não registrava o intervalo que era de cerca de 15 minutos;domingos e feriados trabalhados eram registrados; quando fazia recarga também registrava cartão-ponto; (…)". (sublinhei).

A confissão do reclamante em relação à regularidade doscontroles de ponto, sem qualquer ressalva ou menção a posterior adulteração, constitui prova que se sobrepõe aos demais depoimentosutilizados como prova emprestada, os quais não podem ser simplesmente transpostos para a situação dos autos, como forma deinvalidar o que foi dito pela própria parte. Da mesma forma, não podem ser conhecidas com meio probante as referências postasno apelo em relação a depoimentos de testemunhas em outros processos que sequer integraram o específico rol concernente àprova emprestada (ata de Id 858e868).

Como bem apreendido na origem, da análise dos cartões ponto verificam-seoportunidades em que houve registro de labor até mesmo após as 22h (dia 20/12/2013, ocasião em que o reclamante saiu às 22h12min- Id 808dffb, p.2), horário superior ao indicado na inicial como de término da jornada (às 20h ou 22h), o que deixa evidente,diante do depoimento pessoal do autor, que sua jornada de trabalho era integralmente registrada.

Também se deve prestigiar as informações do juízo da origem, constanteda sentença, ao referir: "Some-se, a isso, o fato de que a rotina de trabalho dos motoristas de entrega da reclamada ébastante conhecida do Juízo, em decorrência de inúmeras reclamatórias que tramitaram – e tramitam – nesta unidade judiciáriacontra as mesmas reclamadas, de modo que é firme o convencimento no sentido de que a jornada diária se encerra em horáriosvariados, ao contrário do que tenta fazer crer o reclamante ao afirmar que esse encerramento se dava em horários constantes(20h ou 22h)."

Além do mais, não há demonstrativo de diferenças de horas extrasa favor do autor, ônus que lhe competia, o que tampouco foi constatado pela magistrada da origem: "Nada obstante isso,o reclamante não comprova, sequer por amostragem, a existência das diferenças postuladas, o que tampouco é constatado pelojuízo ao confrontar os controles de ponto com os recibos de salário. Cita-se, a título de exemplo, o período de 11/12/13 a10/01/14, cujo contracheque registra o pagamento de 63,86 horas extras a 50% e 6,35 horas extras a 100% (id: '390288c', p2), quantitativo correspondente àquele efetivamente registrado como labor extraordinário no respectivo cartão de ponto (id:'808dffb', p. 2)."

Assim, à míngua de prova de existência de diferenças de horas extrasa favor do autor, nada a reformar na sentença.

No que concerne aos intervalosintrajornada, o reclamante era "ajudante de entrega", iniciando as entregas de produtos da segunda reclamada (Ambev)pela manhã e retornando ao final do dia.

Nos cartões ponto há pré-assinalação do intervalo intrajornada (1h).A partir da prova produzida, não verifico fosse inviável ao autor fazer a pausa legal para repouso e alimentação. Em que pesea testemunha Márcio (Id Num. 7bcc889 – Pág. 9) afirmar o gozo de 10 a 15 minutos de intervalo, o que é corroborado pela testemunhaGilberto (Id 7bcc889 – Pág. 16), a testemunha Diego Fiol (Id 7bcc889 – Pág. 11 e 93b5176 – Pág. 4) diz que era usufruídointervalo de uma hora, mesmo lapso mencionado pela testemunha Marco Antonio (Id 2b8b7e8 – Pág. 4). Por fim, a testemunha Alexandre(Id 1f9671a – Pág. 3) referiu que a reclamada orientava a fazer intervalo de uma hora.

A prova oral mostra que era viável, de ordinário, fruir o intervalointrajornada. O fato de haver muitas entregas justifica o elastecimento da jornada em algumas oportunidades, mas não a reduçãodo intervalo intrajornada. As peculiaridades do labor prestado externamente demandam tal ponderação, pois se de um lado épossível ao empregador, ainda que indiretamente, monitorar o horário de trabalho no que pertine ao inicio e término da jornada;por outro, não se pode recusar a realidade de que o trabalhador externo se movimenta com maior liberdade dentro de sua jornada,podendo, regra geral, organizar sua pausa para descanso e alimentação.

Em razão do exposto, nego provimento ao recurso do reclamante.

3) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL/EXISTENCIAL

O autor afirma que: 1) como auxiliar de carga, sofreu descontosindevidos no curso do contrato, sendo-lhe transferido o risco da atividade empresarial, fato que, além do prejuízo de ordemmaterial, causou-lhe dano moral; 2) estão comprovadas, pela prova oral emprestada, as humilhações sofridas por falta de cumprimentodas metas impostas pela empregadora, inclusive por ocasião das reuniões matinais; 3) o inadimplemento das horas extras e outrasparcelas de natureza salarial causou prejuízos de ordem moral, por tolher o convívio familiar e social, além do direito aolazer; 4) efetuava o transporte de grandes somas em dinheiro, o que culminava por causar medo e apreensão frente à possibilidadede assaltos; 5) a recorrência de assaltos impunha à empregadora o dever de adotar medidas de prevenção e segurança em favordos seus empregados, para além da instalação de cofres "boca de lobo" nos caminhões. Discorre sobre o dever de indenizar.

A pretensão foi indeferida na origem porque não demonstrados osfatos geradores do direito às reparações pretendidas. O Juízo referiu não ter sido demonstrada a sobrejornada alegada na iniciale, tampouco, o afastamento do convívio familiar e social. Outras parcelas contratuais devidas configuram dano material e nãomoral. As humilhações referidas na portal, por sua vez, não se confirmaram e a prova por ele indicada para tal demonstraçãonão se refere ao período em que ele manteve contrato de trabalho com a ré. Nada consta na sentença sobre dano moral decorrentede assaltos, transporte de valores ou insegurança.

Analiso.

- Jornada excessiva e descumprimento contratual: Noque se refere ao dano existencial, nos dizeres de Rúbia Zanotelli de Alvarenga e Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, "tambémchamado de dano à existência do trabalhador, decorre de conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar ede conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso,que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir oumesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional,social e pessoal" (O Dano Existencial e o Direito do Trabalho in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 21).

Foi mantida a decisão da origem que rejeitou a pretensão ao pagamentode horas extras por labor em extensa sobrejornada, conforme fundamentos supra expendidos, o que, por si só, afasta o fatogerador do direito à reparação por danos morais decorrentes da alegada supressão do convívio familiar e social. não há elementosde prova no sentido de que do reclamante tenha sido tolhido o seu direito de projetar o futuro e realizar escolhas. O danoexistencial demanda prova segura acerca dos severos prejuízos sofridos pelo trabalhador, o que no caso não há. Incorreçãono pagamento de horas extras, regra geral, não importa dano moral.

Os naturais dissabores envolvidos na movimentação judicial parabuscar reparação de direitos suprimidos não conduzem a abalo de ordem moral suficiente a ensejar o direito à indenização,sob pena de banalizar-se a garantia inserida no art. 186 do Código Civil.

- Humilhações e Constrangimentos em Reuniões: Comrelação às supostas humilhações que o reclamante teria sofrido durante reuniões sobre as metas exigidas pela empregadora,a alegação inicial é de que foram perpetradas por supervisores de nome Alex, Rafael, Oberdan, Denílson, Saulo, Henrique eFreitas. À exceção de Freitas, nenhum outro supervisor foi chefe do autor, como ele informou em seu depoimento, quando citouque seus supervisores eram Gilmar, Freitas e Lauri.

Para prova deste fato, não basta que testemunhas ouvidas em outrasdemandas tenham confirmado o ocorrido na época em que trabalharam se a situação não se perpetuou por ocasião do período emque o reclamante laborou. No caso, o autor trabalhou de 26/11/2013 a 18/02/2014 (TRCT – Id f75e229); a testemunha Márcio de1º/09/2008 a 26/08/2010 (processo 1175/2010 – Id 7bcc889) e Gilberto de 2009 a 2013 (processo 272/2014 – 7bcc889 – Pág. 15).Gilberto, no entanto, nada citou sobre humilhações em reuniões.

Já as testemunhas indicadas pela ré não confirmaram a ocorrênciadas supostas humilhações, tendo Marco Antônio dito, inclusive, que "nunca viu nenhum supervisor chamar funcionário detartaruga; que também ao que sabe não há nenhum funcionário com apelido de tartaruga;" (processo 75/2012, Id 2b8b7e8- Pág. 4).

Ademais, a alegação de que a equipe do caminhão que não atingiaas metas era informada num mural não se confirmou, pois a imagem acostada no Id fb39398 não permite esta averiguação, nãosendo possível identificar as informações nele registradas.

O conjunto da prova, portanto, afasta a possibilidade de concessãode uma reparação pecuniária, por não demonstrado qualquer dano, humilhação ou constrangimento sofrido pelo reclamante no cursodo contrato, quando das reuniões para avaliação das metas.

- Inexistência de Segurançano Trabalho: Apesar de não ter sido analisada a alegação de inexistência de segurança no trabalho como fatora ensejar reparação por danos morais – omissão no exame de um dos fatos que dão sustentação ao pedido – considerando o efeitodevolutivo em profundidade do recurso ordinário, segundo o qual todos os fundamentos (da inicial ou da defesa) são devolvidasao Tribunal para apreciação (Súmula 393 do TST), e o princípio da celeridade, da economia e da efetividade, passo a examiná-lo.Para que não pairem dúvidas, a ampla defesa encontra-se atendida, tratando-se de questão objeto de defesa e debatida durantea fase cognitiva do processo. Ainda que estivesse caracaterizada omissão no exame do pedido propriamente dito, , ainda assimseria caso de exame na instância recursal, ma forma ordenada pelo inciso III, do par. 3º do artigo 1013 do NCPC.

Segundo a inicial, o reclamante e a equipe do caminhão eram obrigadosa transportar valores das cobranças, sendo responsabilizados pela diferenças na prestação de contas, apesar de não haver previsãocontratual. Diz que este procedimento causava diariamente certa apreensão/medo, visto os assaltos constantes sofridos na rota,os quais não se efetivariam caso a cobrança fosse feita por boletos bancários. Disse que a ré infringiu diretamente o dispostonos artigos 157 da CLT e artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal. Postula indenização por danos morais pela inexistênciade segurança no trabalho.

Na defesa, a reclamada afirma que o autor não sofreu qualquer descontopela ocorrência de assalto e nega a ocorrência de dano moral.

Tais fatos reclamam análise à luz da responsabilidade civil. Nessesentido, o vigente Código Civil, ao consagrar no parágrafo único do artigo 927 modalidade de responsabilidade objetiva, tratadacomo responsabilidade pelo risco assumida por aquele, cuja atividade desenvolvida implica, por sua natureza, risco a direitode outrem. Decisão proferida em 1981 pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, da qual foi Relator o Des.Rui Garcia Dias, reportando-se à doutrina da responsabilidade objetiva, hoje expressamente consagrada pelo Código Civil, referiaque: "Há mais de três lustros, Washington de Barros Monteiro já ensinava: 'Por isso mesmo numerosos e notáveis juristastêm procurado substituí-la (a teoria da responsabilidade subjetiva) por outra construção jurídica, a teoria da responsabilidadeobjetiva, que se apresenta sob duas faces no direito moderno, a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. A primeira obteveentre nós vitória parcial, em matéria de infortunística. O operário, vítima de acidente do trabalho, tem sempre direito aindenização, haja ou não culpa do patrão, ou do próprio acidentado.O empregador está assim adstrito a ressarcir, independentementeda ideia de culpa; (…) Cabe-nos em continuação, examinar sua segunda face, a teoria do dano subjetivo. Segundo a mesma,desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da ideia de culpa. A tendência atual do direito, observaRipert, manifesta-se no sentido de substituir a ideia de responsabilidade por ideia de reparação, a ideia de culpa pela ideiade risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva (…)" (Campos, José Luiz Dias. Acidente do Trabalho:responsabilidade penal, civil e acidentária do trabalho: responsabilidades decorrentes do infortúnio laboral na área de energiaelétrica/José Luiz Campos e Adelina Bitteli Dias Campos – 2ª ed. ampl. e atual.- São Paulo. LTr, 1991, p. 48).

A prova oral emprestada confirma haver cobrança de valores na entregadas mercadorias comercializadas pela ré e a ocorrência de assaltos – ainda que o autor, especificamente, não tenha sofridotal violência no desenvolvimento de suas atividades laborativas.

A preposta da ré, ouvida no processo 170/2014 (Id 7bcc889 – Pág.12) referiu que "já teve assaltos de motoristas, [...] que a reclamada orienta que, em acontecendo um assalto, eles devementrar em contato de imediato com o analista, que o analista vai acompanhar o infortúnio, ir até a Delegacia, fazer o registro;que os valores do assalto não são descontados do funcionário"

Gilberto Gil (processo 272/2014 – Id 7bcc889 – Pág. 16)disse "que às vezes, os ajudantes também faziam cobranças; que normal era o motorista ser responsável pelo financeiroe o ajudante pelas cargas, mas se desconfiavam de alguma coisa e tivesse diferenças, cobravam de toda equipe [...] o veículodo depoente teve 3 assaltos; que todos os dias na matinal ponderavam para fazer cobrança através de boletos bancários; quenão faziam isso porque os maiores clientes da Ambev eram bares, sendo que a maioria prefere pagar em dinheiro e não boletos;que não tiveram treinamento para fazer transporte de valores; que todos os dias saíam com medo pelo fato de terem que transportarvalores; que era frequente os assaltos nos caminhões".

Diego Fiol, testemunha da ré (processo 272/2014 – Id 7bcc889- Pág. 16), mencionou que "a empresa não consegue interferir na parte de cobrança, pois é da Ambev, mas a intenção é decolocar o maior número de boletos na rota; que passam o padrão para os motoristas e ajudantes, como identificar, usar o cofre,etc; que tem veículos que trabalham apenas com boletos, outros apenas com cheques, e outros em moeda corrente que deve variarem R$ 4.000,00"

Alexandre também ouvido como testemunha da ré, em provaemprestada (processo 515/2011 – Id 1f9671a – Pág. 3 e 4), disse "sabe que aquele que é vítima de assalto deve apresentaro B.O. a 2ª reclamada; ignora se o reclamante assim procedeu quando vítima de assalto; sabe que roubaram dinheiro do reclamante,na ocasião, ignorando quanto; a prática da empresa é orientar os motoristas para que, todo o excedente a R$ 500,00 seja colocadono cofre do caminhão, motivo por que, roubos que importem valor superior a essa cifra são de responsabilidade do motorista,porque deixou de cumprir orientação da empresa; estima que um dia de entrega importe R$15.000,00 de valor em dinheiro e chequetransportados no caminhão; ignora se há alguma flexibilização da reclamada para o caso de o empregado estar indo guardar oexcedente no cofre e então ser assaltado; ignora se o empregado assaltado também deve relatar as circunstâncias e detalhesdo assalto a alguma equipe patronal; os caminhões contam com rastreador, para hipótese de roubo de carga, e tacógrafo, masnão contam com câmeras filmadoras."

O restante da prova oral emprestada não é citada porquenada referiu sobre cobranças de valores e assaltos.

Embora a atividade de entrega de refrigerantes e cervejas,por si, não apresente potencial danoso apto a ensejar qualquer tipo de reparação, a cobrança e o manuseio de valores ampliasubstancialmente o risco da atividade, provocando o assim chamado "risco criado", quando uma circunstância adicional às funçõesdo trabalhador o submete a um risco que normalmente não existiria, extrapolando a probabilidade natural de dano decorrenteda atividade. Neste viés, há, igualmente, responsabilidade subjetiva da reclamada, visto que a permissão de transporte devalores afigura-se, na espécie, imprudente, num contexto social de extrema vulnerabilidade dos trabalhadores que trafegamnas estradas, transportando e entregando cargas.

Embora não haja indicação de ter o autor sofrido assalto duranteo labor, existia este risco, para o qual a empregadora contribuiu ao determinar o transporte de valores, sem que tal medidase fizesse acompanhar de outras destinadas a coibir a ação de meliantes. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada quantoà presunção do dano moral interno resultante da caracterização do ilícito (REsp 819.192/PR, Rel. Ministro Jorge Scartezzini,Quarta Turma, julgado em 28-03-06, DJ 08-05-06 p. 238; AgRg no Ag 578.219/RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma,julgado em 10-11-05, DJ 01-02-06 p. 529; REsp 639.969/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 08-11-05,DJ 21-11-05 p. 182).

Seja pela responsabilidade objetiva que decorre do exercício dafunção para a qual foi admitido o recorrente – auxiliar em de carga e descarga de bebidas – seja pela fato de transportarvalores, tornando-se mais aguda sua vulnerabilidade, o que aponta para a responsabilidade subjetiva da reclamada, tipificadapela imprudência, é de se prover o recurso, restando, na espécie, positivado o dano, o ato ilícito e o nexo de causa e efeito,unindo a conduta antijurídica e o prejuízo sofrido. Observado o princípio que veda o enriquecimento sem causa e da equidadeque orientam o disposto no artigo 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização mede-se pela extensão do dano, arbitroa indenização em R$ 3.000,00 com vistas a compensar o recorrente pelo dano sofrido e impor sanção de natureza pedagógicaà recorrida, e considerando o pequeno lapso em que mantido o vínculo contratual (26/11/2013 a 18/02/2014 – TRCT – Id f75e229).

Recurso provido em parte, no aspecto, para condenar as rés ao pagamentode indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00; juros e correção monetária incidentes na forma das Súmulas 50 e 54do Regional.

4) INTEGRAÇÃO DO CARTÃO BIG AO SALÁRIO

O reclamante sustenta que a empregadora pagava importânciamensal de R$ 600,00 através de "cartão BIG", valor este que não era integrado nas demais parcelas da remuneração. Invoca provaoral e decisões no sentido da tese defendida.

Examino.

Na defesa, a 1ª reclamada confirma que disponibilizou um cartãode compras a título de premiação por desempenho aos seus empregados quando do encerramento das operações da Ambev: "nosmeses que antecederam o término do contrato de prestação de serviços com a tomadora AMBEV (dezembro/2013 a março/2014) – areclamada, resolveu premiar aqueles empregados que não faltassem e não gerassem vales físico/financeiros". Não colacionou,no entanto, nenhum documento esclarecendo os procedimentos relacionados à concessão da vantagem e de sua natureza jurídica.

Como referido na sentença, a preposta da primeira reclamada, emdepoimento na ação nº 0000272-67.2014.5.04.0292 (Id 7bcc889), esclareceu que "… a partir de dezembro de 2013, com ofinal da operação da Ambev, deram o cartão para compra no Big; que isto foi incentivo para não ocorrer faltas e devoluçõesde mercadorias; que era valor fixo de R$ 100,00 para ajudante e R$ 200,00 para motorista; que era 1 cartão por mês para cadaum, isto desde que não tivesse faltas nem devoluções; que o reclamante foi ajudante …".

A depoimento da testemunha Gilberto Gil da Silva Simião(Id 7bcc889) no processo nº 0000272-67.2014.5.04.0292, também acolhido como prova emprestada, contém a seguinte referênciaà parcela: "… que tinha cartão do Big que não ficava no contracheque; que recebeu o cartão do Big após a greve; queo cartão do Big era justamente das recargas; que só tinha cartã do Big se tivesse recarga; que o valor era no cartão e erasó para fazer compras; que chegava a ser R$ 400,00 a R$ 500,00 por mês; que o depoente fazia bastante recargas para chegarneste valor de R$ 400,00 a R$ 500,00 por mês; que os valores das recargas variavam, R$50,0, R$ 60,00, R$ 100,00; que não erao mesmo valor para os motoristas e para os ajudantes; que os motoristas ganhavam mais;"

Por fim, a testemunha Diego, também ouvida no processonº 0000272-67.2014.5.04.0292, depoimento utilizado como prova emprestada (Id 7bcc889), disse que: "… o documento juntadoé um cartão premiação; que é cartão que a empresa usa para comprar na rede Walmart; que isto acontecia em eventos de finalde ano; que era para motorista e ajudante; que isto era dado em festa no final de ano, no dia do motoristas; que na realidadeera entregue um prêmio e não um cartão; que no final da operação é que passaram a usar o cartão; que isto deve ter sido apartir de dezembro de 2013; que em 2013 tivera rumores que a operação ia acabar e aí achavam que seria no mês seguinte ousemana seguinte e perderam produtividade; que aí era de acordo com a produtividade, não devolução de mercadorias e assiduidade;que na realidade fosse a redução da devolução de mercadorias, porque tinha veículos que saíam e voltavam com todas mercadorias;que tinha alinhamento mensal; que normalmente era R$ 100,00 para quem não faltasse e R$ 100,00 por não devolução; que o motoristae o ajudante ganharam a mesma coisa …"

Embora exista alguma discrepância entre os depoimentosda preposta e das testemunhas referidas, é certo que o cartão em destaque era salário condicionado, ou à inocorrência de faltasou devoluções de mercadorias ou à chamada "recarga" (também mencionada pela preposta na sequência de seu depoimento), quandoa equipe retornava à sede da empregadora para reabastecer o caminhão e proceder a nova entrega.

Ainda que o reclamante não tenha comprovado ter recebido a parcelaé evidente que os valores correspondiam a uma remuneração por desempenho e que, portanto, deveriam integrar a remuneraçãodos empregados, inclusive constando expressamente em sua folha de pagamento para a devida integração nas demais parcelas.

Descumprindo tal dever, a empregadora furtou-se do ônus relativoàs integrações e dificultou indevidamente a demonstração da própria percepção da parcela pelo trabalhador, o que lhe impõeo ônus de arcar com as integrações pretendidas na inicial. O valor mensal da parcela, a partir de dezembro de 2013 e até ofinal do contrato, é ora arbitrado em R$ 100,00, em razão dos depoimentos supra reproduzidos, conforme já decidiu esta Turmaem julgamento no processo nº 0020449-52.2014.5.04.0292, relatado pela Desa. Lais Helena Jaeger Nicotti.

Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso do reclamante paraacrescer à condenação diferenças de natalinas, férias com 1/3, horas extras, aviso prévio e FGTS com 40% pela integração dovalor mensal de R$ 100,00, a contar de dezembro de 2013 e até o final do contrato.

5) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante entende despicienda a representação por advogadocredenciado pelo sindicato profissional, pedindo a condenação em honorários à razão de 20% do valor da condenação.

A sentença indeferiu a pretensão, entendendo preservado o juspostulandi das partes.

Examino.

A assistência judiciária gratuita constitui garantia do cidadãoprevista na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXIV, sendo suficiente a declaração de insuficiência de recursospara a concessão do benefício buscado, tal como a juntada no Id 6e63651 (em conjunto com a procuração). Assim, desnecessáriaa juntada da credencial sindical, como é o caso.

Nesse sentido, a Súmula 61 deste Tribunal: "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.".

Não adoto, portanto, as súmulas 219 e 329 do TST, cabendo à reclamadao pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste Tribunal), obtidona fase de liquidação de sentença, sem os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, conforme dispõe a OJ nº 348 do TST.

Dou provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento de honoráriosassistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

6) PREQUESTIONAMENTO

Nos termos da fundamentação supra, consideram-se devidamenteprequestionados os dispositivos citados pelo autor e também pelas rés, naquilo em que dizem respeito às matérias devolvidasao grau recursal.

Assinatura

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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