TRT4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020734-61.2014.5.04.0028 (RO), Data: 15/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020734-61.2014.5.04.0028 (RO)
RECORRENTE: MAYARA MEDAGLIA LEAES DE SOUZA, ASSOCIACAO BENEFICENTE E EDUCACIONAL DE1858
RECORRIDO: MAYARA MEDAGLIA LEAES DE SOUZA, ASSOCIACAO BENEFICENTE E EDUCACIONAL DE 1858
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO. A testemunha ouvida a convitedo réu declina que o motivo da despedida foi o tempo da licença de saúde da trabalhadora. Desta forma, a despedida ocorridano dia seguinte ao retorno para o trabalho se mostra discriminatória, ensejando pagamento de dano moral, como decidido naorigem, mesmo que não persista o problema de saúde. Recurso da reclamada improvido.

ENQUADRAMENTO. PROFESSOR.A trabalhadora atuava exatamente na complementação do ensino, ministrando as aulas de reforço (aula de reforço e plantão dedúvidas), cujas atividades são intrínsecas do magistério, devendo assim ser remuneradas. Comprovado que as atividades desenvolvidaspela reclamante era de docência, devem ser mantidas as diferenças salariais deferidas na sentença. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Relator, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.Por maioria, vencido parcialmente o Relator, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para que seja observadaa regra prevista na norma coletiva quanto ao piso de contratação de novos docentes, conforme cláusula 9ª da CCT/2013.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência (Id d588de4), recorrem ordinariamente a reclamada e, adesivamente,a reclamante.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferençassalariais pelo enquadramento da reclamante na função de professora, do adicional de aprimoramento acadêmico, da indenizaçãopor danos morais e honorários advocatícios.

A reclamante, por sua vez, pede a reforma da sentença postulandoo pagamento dos valores salariais praticados pela reclamada para a hora-aula e não o piso salarial da categoria, bem comoa majoração do valor arbitrado como indenização por danos morais.

Com contrarrazões das partes, sobem os autos à apreciação destaCorte.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E DA RECLAMADA (matériacomum)

1.1 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO

A reclamada não se conforma com a condenaçãoao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00, sobo fundamento de que a despedida da reclamante foi discriminatória. Consigna que a reclamante foi afastada de suas atividadespara a realização de uma cirurgia, tendo, assim, gozado de benefício previdenciário. Declara que a autora foi contratada em10/06/2013 para exercer a atividade de auxiliar de ensino junto ao Laboratório de Química e estava sendo avaliada na realizaçãodesta atividade, quando se afastou para a realização de uma cirurgia, pouco mais de três meses após sua contratação. Diz quea rescisão do contrato de trabalho da autora, após seu retorno do benefício previdenciário, no qual encontrava-se apta e recuperadada cirurgia, não teve qualquer caráter discriminatório, não se vislumbrando o dano ou mesmo qualquer resquício de dolo ouculpa no agir da ré, uma vez que esta sempre cumpriu as obrigações constantes no contrato de trabalho, bem como aquelas estipuladasna legislação trabalhista.

A reclamante postula a majoraçãodo valor arbitrado a título de indenização por danos morais.

Ao exame.

A reclamante foi admitida em 10/06/2013 e despedida imotivadamenteem 14/03/2014. Alega que em 01/11/2013 foi afastada em benefício previdenciário para a realização de uma cirurgia, o qualperdurou até 10/02/2014. Assevera que é portadora de câncer. Refere que a dispensa sem justa causa do portador de doençagrave importa em negação ao direito à saúde.

A preposta da reclamada, no seu depoimento pessoal, afirma: "nãohavia queixas da reclamante, além de ocorrerem algumas faltas injustificadas; a autora foi despedida porque quando retornoudo afastamento havia outros funcionários realizando as atividades; REPERGUNTAS DA AUTORA: confirma que foi contratado outrofuncionário para o lugar da autora, mas não se recorda o nome; a substituta também era auxiliar de ensino; [...]". (Idd588de4, p.1).

A testemunha que compareceu em Juízo á convite da reclamada, porseu turno, alega: "a autora era considerada boa profissional; nunca ouviu queixas sobre a reclamante; acredita que a autorafoi despedida porque "excedeu muito o período de licença"; [...]; nenhuma pessoa foi contratada durante o afastamento da autora,de modo que a depoente foi quem acumulou atividades." (Id d588de4, p.1/2).

A Súmula 443 do TST prevê:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE.ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregadoportador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direitoà reintegração no emprego.

Não há provas nos autos que indiquem a reclamante estar acometidapor doença grave. Em que pese ter sofrido afastamento previdenciário por auxílio-doença, não há indicação de que se enquadreno que prevê a referida súmula, uma vez que não comprovada a gravidade da enfermidade, tal como enunciado, não restando configuradaa discriminação da dispensa.

Em tese, em se tratando de relação contratual regida pela CLT, oato de despedimento integra o poder potestativo do empregador, dele não exigindo a lei a motivação do ato de afastamento.

Portanto, considero inserir-se a conduta da ré no espectro de seupoder diretivo, não tendo sido exercido de forma arbitrária e nem de maneira discriminatória.

Assim, não há o dever de indenizar, razão pela qual acolho a pretensãorecursal de exclusão da condenação aos danos morais.

Portanto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamante e douprovimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento da indenização por danos morais.

Vencido este Relator no que respeita à condenação em dano moral,passo a apreciar a questão relativa ao recurso da reclamante quanto à majoração da indenização por este motivo.

O Julgador de origem condenou a reclamada ao pagamento da indenizaçãopor danos morais no montante de R$ 10.000,00.

O quantum da indenização pelos danos morais deve ter oalcance de amenizar a dor da vítima, possibilitando, assim, o enfrentamento da vida familiar, laboral e social de forma digna,desservindo, entretanto, como meio de obtenção de enriquecimento sem causa por parte de quem sofreu o dano.

Sobre a matéria impõe-se transcrever ementa de julgado pelo TSTpublicado em 11.02.2001:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALORDA INDENIZAÇÃO. SISTEMA 3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALOR DA ABERTO. DOSIMETRIADO – QUANTUM- INDENIZATÓRIO. 3.1. Dano moral consiste em lesão a atributos íntimos da pessoa, de modo a atingir valores juridicamentetutelados, cuja mensuração econômica envolve critérios objetivos e subjetivos. 3.2. A indenização por dano moral revela conteúdode interesse público, na medida em que encontra ressonância no princípio da dignidade da pessoa humana, sob a perspectivade uma sociedade que se pretende livre, justa e solidária (CF, arts. 1º, III, e 3º, I). 3.3. A dosimetria do -quantum- indenizatórioguarda relação direta com a existência e a extensão do dano sofrido, o grau de culpa e a perspectiva econômica do autor eda vítima, razão pela qual a atuação dolosa do agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a imprudênciaou negligência clamam por reprimenda mais branda. 3.4. Assim, à luz do sistema aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetrosrelevantes para aferição do valor da indenização por dano moral, fixar o -quantum- indenizatório com prudência, bom sensoe razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional. Recurso de revista não conhecido.

Na fundamentação, o Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereiraexpõe com maestria: "…deverá o julgador movimentar-se entre duas balizas, de um lado, não fixar valor exagerado, quepode levar ao enriquecimento sem causa da vítima, à especulação ou conduzir o agente causador do dano à ruína financeira,e de outro lado, não arbitrar valor irrisório ou tão baixo, a ponto de não propiciar à vítima a devida compensação, satisfazendo-lheoutras necessidades ou prazeres, além de sacrificar suas funções inibitória e punitiva, que, como visto neste estudo, extrapolamos interesses exclusivamente individuais dos envolvidos no litígio, passando a ser importante para toda a sociedade, comomeio de defesa e prevenção.- (Dano Moral e sua Reparação no Direito do Trabalho, 2ª Ed., 2008, Curitiba: Juruá, p. 180/181).Rodrigo Cambará Arantes Garcia de Paiva e Xerxes Gusmão, citando Yussef Said Cahali, apresentaram os seguintes elementos paraa fixação do valor da indenização: -Cahali foi quem, frente ao estudo em questão, apresentou os melhores elementos para afixaçãodo quantum, que são: 1º) A natureza da lesão e a extensão do dano: Considera-se a natureza da lesão, a extensão do dano físico,como causador do sofrimento, da tristeza, da dor moral vivenciadas pelo infortúnio. 2º) Condições pessoais do ofendido: Consideram-seas condições pessoais do ofendido, antes e depois da ofensa à sua integridade corporal tendo em vista as repercussões imediatasque a deformação lhe acarreta em suas novas condições de vida. 3º) Condições pessoais do responsável: Devem ser consideradasas possibilidades econômicas do ofensor, no sentido de sua capacidade para o adimplemento da prestação a ser fixada. 4º) Equidade,cautela e prudência: A indenização deve ser arbitrada pelo juiz com precaução e cautela, de modo a não proporcionar enriquecimentosem causa da vítima; a indenização não deve ser tal que leve o ofensor à ruína, nem tanto que leve o ofendido ao enriquecimentoilícito.(A reparação do dano moral nas relações de trabalho, São Paulo: LTr, 2008, p. 157)" (grifamos).

Na hipótese, levando-se em conta o bem moral protegido, a capacidadeeconômica da empregadora, o tempo de serviço prestado à empresa, o caráter pedagógico da indenização e, ainda, o princípioda razoabilidade, tem-se que o valor arbitrado pelo magistrado da instância de origem R$ 10.000,00 deve ser mantido, mostrando-seadequado para a reparação por dano moral pleiteado pela demandante.

Diante dos fundamentos expendidos, persiste a condenação impostana sentença, ficando afastadas as razões recursais da reclamante, quanto à majoração do valor da indenização.

Recurso da reclamante improvido.

1.2 DIFERENÇAS SALARIAIS. ENQUADRAMENTO.PROFESSORA. ISONOMIA

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferençassalariais pelo enquadramento da reclamante na função de professora, com observância do valor da hora-aula definido para osprofessores do ensino médio. Sustenta que todas as atividades realizadas pela reclamante diziam respeito ao laboratório dequímica, tal como seu estado de conservação, troca de equipamentos, controle de atividades, questões administrativas e auxílioao professor. Destaca a descrição do cargo de auxiliar de ensino do laboratório de química, o qual reconhece como o auxiliarde ensino aquele profissional da educação que, não ministrando aulas regulares, atua de forma auxiliar nas tarefas de educação,tal como o realizado pela reclamante no laboratório de química da reclamada, auxiliando os professores na fixação de conteúdosde sala de aula através das atividades desenvolvidas no local. Assinala que a prova oral é no sentido da tese da reclamada,evidenciando que a reclamante sempre se reportava ao professor de química ou ciências, pois apenas preparava as atividadesdo laboratório, auxiliava na avaliação, tirava dúvidas dos alunos, dentre outras atividades típicas do auxiliar de ensino.Aponta que a reclamante não tinha autonomia para proceder à elaboração das aulas e avaliação dos alunos. Argumenta que asaulas de laboratório eram sempre acompanhadas do professor de química. Ressalta que as aulas de reforço, tais como as praticadaspela reclamante, eram funções inerentes ao cargo de auxiliar de ensino. Consigna, ainda, que a reclamante não comprovou anecessária habilitação legal – registro junto ao Ministério da Educação e Cultura (MEC) – conforme exigência do art. 317 daCLT.

O Julgador de primeiro grau assim fundamentou a decisão:

Conforme depoimento da única testemunha ouvida, a reclamante, além deauxiliar nas atividades práticas de laboratório, também atuava como professora, vez que ministrava aulas de reforço. Observa-seque essas aulas de reforço não se tratavam de mero atendimento dos alunos em apoio à aprendizagem, mas se trata de atividadeprivativa de docência. Exorbitava, portanto, a contratação na qualidade formal de auxiliar de ensino.

Deve-se também ponderarque a reclamante não possuía as mesmas atribuições da paradigma, pois não era responsável por todas as atividades desenvolvidasno laboratório. Não há, dessa maneira, condições de isonomia salarial.

Também se observa quea reclamante não indica outros profissionais atuantes na reclamada que desenvolvessem as mesmas atividades. Como forma decompensar a diferença entre função formal contratada e efetivamente exercida, julga-se procedente em parte a pretensão, condenando-seao pagamento de diferenças de salário, observando-se o valor de hora-aula definido para professores de ensino médio, conformeconvenção coletiva juntada pela reclamante, com reflexos em repouso semanal e feriados remunerados, na razão de 1/6, avisoprévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, horas- extras e suplementares, adicional por tempo de serviço, recesso escolar,FGTS e indenização compensatória de 40% sobre recolhimentos de FGTS.

Ao exame.

A reclamante, na petição inicial, alega que foi formalmente contratadacomo auxiliar de ensino, em que pese exercer função de professora de ciências no ensino fundamental e de química do ensinomédio, com carga horária de 35 horas-aulas semanais. Aduz que as suas atividades desenvolviam-se no laboratório de químicada reclamada, realizando a preparação e execução de aulas práticas, bem como, aulas de reforço das disciplinas para os alunosdo 9º ano do ensino fundamental até o 3º ano do ensino médio. Além disto, a reclamante estava vinculada ao laboratório deaprendizagem e ao chamado plantão de dúvidas e substituía colegas professores, quando necessário.

Inicialmente, consigno que, nos termos do art. 317 da CLT, um dosrequisitos para o enquadramento na categoria diferenciada de professor é necessário a habilitação legal e o registro no Ministérioda Educação.

A reclamante faz prova de sua habilitação legal através do diplomade Química Industrial anexado no Id 257cc3b, assim como o curso de pós-graduação lato sensu em psicopedagogia (Id9b8e032). A reclamante, entretanto, não comprova o seu registro profissional no MEC, como determina o art. 317 da CLT.

No caso, diante da ausência do registro perante o MEC, utilizo comorazões de decidir os bem lançados fundamentos do acórdão do processo 0000518-54.2011.5.04.0232 AIRR, de relatoria do DesembargadorFrancisco Rossal de Araújo:

dispositivo, como se vê, exige o implemento de dois requisitos para oexercício da atividade de professor: (a) habilitação legal; e (b) registro no MEC. Note-se que a intenção da lei é simplificaro exercício remunerado do magistério, pois ao estabelecer esses dois requisitos afirma que exige "apenas" eles, dando a entenderque pelo menos a habilitação legal e o registro no MEC devem ser implementados pelo profissional que pretenda exercer essaatividade, como se fosse o mínimo que a lei poderia exigir.

Importa, pois, analisarse à parte autora se impõe o segundo requisito, isto é, se para enquadramento na categoria diferenciada dos professores aparte reclamante deveria comprovar possuir registro no MEC.

A importância social daatividade do professor se extrai da relevância da educação no âmbito social, que, "em sentido amplo, consiste na transmissãoe assimilação de uma herança cultural, enquanto no sentido estrito visa a promover o desenvolvimento das gerações futuras"(BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho – peculiaridades, aspectos controvertidos etendências. 3. ed, rev. e amp. São Paulo: LTr, 2008, p. 407).

Assim, pouco importandoque a parte autora não esteja vinculada ao sistema de ensino formal (Educação Infantil, Ensino Fundamental, Médio ou Superior),o fato é que a transmissão de conteúdos acerca dos quais se especializou é atividade de extrema relevância na sociedade, funcionandocomo importante agente de transformação social. Registre-se, a esse respeito, que mesmo não estando enquadrada no sistemaformal de educação, a atividade do reclamante também está regulada na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Leinº 9.394/96), ao lado dos professores do sistema formal, no art. 39, § 2º, I, enquanto parte integrante da Educação Profissionale Tecnológica, na modalidade de formação inicial e continuada ou qualificação profissional. Isso significa que, ao contráriodo que se costuma afirmar em jurisprudência, não se pode afirmar que os profissionais qualificados para o treinamento e oaperfeiçoamento profissional nos campos industriais e comerciais não se confundem com professores que exercem a docência.Exercem-na, porém, em uma modalidade específica, distinguindo-se apenas no conteúdo (o que está sendo ensinado), mas não naforma de professor (a atividade, em si, de ensinar). Assim, se os professores de cursos de formação inicial e continuada oude qualificação profissional integram a Educação Profissional e Tecnológica, a eles se aplica o art. 39 caput da Lei de Diretrizese Bases, segundo o qual "a educação profissional e tecnológica, no cumprimento dos objetivos da educação nacional, integra-seaos diferentes níveis e modalidades de educação e às dimensões do trabalho, da ciência e da tecnologia", sendo parte integrante,portanto, do universo que compõe a Educação Nacional.

Enquanto algumas profissõessão regulamentadas de maneira especial para proteger os profissionais contra abusos da sociedade e do segmento econômico,há outras profissões cuja regulamentação específica é feita no sentido de proteger a sociedade contra os malefícios advindosdo mau desempenho dos profissionais que não alcancem os níveis desejados. Dito de outro modo, de tão relevantes para a sociedade,algumas profissões somente podem ser exercidas mediante o atendimento de determinados requisitos, por profissionais devidamentehabilitados, conforme a regulamentação legal, exatamente como dispõe o art. 5º, XIII, da Constituição da República ("é livreo exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"). Épor isso que este Relator tem posicionamento no sentido de que os vigilantes precisam preencher os requisitos estabelecidospeal Lei nº 7.102/83 para assim serem considerados, diferentemente dos vigias ou guardas. O mesmo vale para o auxiliar deenfermagem, que não pode ser considerado técnico em enfermagem se não preencher os requisitos impostos pela Lei nº 7.498/86e pelo Decreto 94.406/87.

E do mesmo modo que asociedade tem interesse em exigir que o exercício da profissão de vigilante, por razões de segurança pública, e de técnicoem enfermagem, por razões de saúde pública, somente seja entregue a profissionais devidamente habilitados, com treinamentoapropriado, tem-se que sociedade espera e necessita os mesmos cuidados e regulamentações quanto ao profissional que atuarácomo professor, por razões de educação pública, item da maior relevância da pauta política de qualquer governo e um dos principaisagentes de transformação social.

Esse entendimento estáem conformidade com o que dispõem os incisos VII e IX do art. 3º da Lei de Diretrizes e Bases, segundo os quais "o ensinoserá ministrado com base nos seguintes princípios": "valorização do profissional da educação escolar"; e "garantia de padrãode qualidade". Também o art. 7º, I, da LDB, abre à iniciativa privada o ensino, atendido, dentre outras condições, o "cumprimentodas normas gerais da educação nacional e do respectivo sistema de ensino".

Destaque-se que o entediamentodoutrinário antes adotado por este Relator, segundo o qual o exercício da atividade de professor deve permitir ao profissionalo enquadramento na respectiva categoria, em nome do princípio da primazia da realidade, ainda que ausentes os requisitos doart. 317 da CLT (cf., sobre todos, BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho – peculiaridades,aspectos controvertidos e tendências. 3. ed, rev. e amp. São Paulo: LTr, 2008, pp. 410 e 413-19), não prevalece diante daconstatação de que a dispensa da exigência legal de registro no MEC não apenas onera o empregador, mas onera, especialmente,a sociedade, que fica à mercê de profissionais que não se submetem à fiscalização das entidades governamentais competentes,expondo-se a aulas que eventualmente deixam de atingir a nobre finalidade da propagação do conhecimento atribuída aos agentesda educação.

Assim, revendo posicionamentoanterior, este Relator passa a entender que, salvo excepcionalidades, o registro no MEC é imprescindível para o enquadramentodo profissional na categoria diferenciada do professor, nos termos do art. 317 da CLT.

Este Tribunal já decidiuassim em outras oportunidades:

PROFESSOR. ENQUADRAMENTOFUNCIONAL. É condição necessária para o enquadramento do reclamante como Professor a demonstração da habilitação legal parao exercício da profissão e o competente registro junto ao Ministério da Educação. Aplicação do art. 317 da CLT. Recurso ordinárioda reclamada a que se dá provimento para absolvê-la da condenação. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001306-04.2011.5.04.0512RO, em 16/01/2013, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Limade Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

ENQUADRAMENTO. PROFESSOR.Tratando-se o reclamado de uma entidade de orientação e formação profissional, e não de um estabelecimento particular de ensino,os instrutores por ele contratados não se enquadram na categoria profissional de professor, não lhes sendo aplicável, portanto,a regra prevista no artigo 318 da CLT. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000480-53.2011.5.04.0002 RO, em 21/02/2013, DesembargadorJoão Alfredo Borges Antunes de Miranda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Carmen Gonzalez, DesembargadorMarçal Henri dos Santos Figueiredo)

E ainda que adotando fundamentosdiversos, a essa conclusão também já chegou o TST, julgando casos envolvendo instrutores de cursos análogos àqueles em quetrabalhou o reclamante:

AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA. INSTRUTOR DO SENAC. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DIFERENCIADA DOS PROFESSORES. Na hipótese dos autos,o acórdão regional não demonstrou a existência dos requisitos essenciais para o enquadramento da reclamante na categoria diferenciadados professores: a habilitação profissional e o registro no Ministério da Educação, pelo que não se tem por violado o art.317 da CLT. Aresto inservível, à luz do art. 896, -a-, da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do TST. Agravode instrumento conhecido e não provido (TST-AIRR-752200-65.2009.5.12.0034, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa,DEJT 10/2/2012).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.DIFERENÇAS SALARIAIS. MONITORA. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 317 DACLT. NÃO APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA DA CATEGORIA DOS PROFESSORES. OFENSA AO ARTIGO 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. Não há falar em afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, na hipótese em que oegrégio Tribunal Regional, com supedâneo na prova produzida no processo, comprava que a reclamante não preenche os requisitosprevistos no artigo 317 da CLT e, por conseguinte, não lhe concede os benefícios previstos na convenção coletiva aplicávelà categoria dos professores, uma vez que o enquadramento do profissional na respectiva categoria é pressuposto para que determinadanorma coletiva lhe seja aplicada. Agravo de instrumento a que se nega provimento (TST-AIRR-1047500-14.2009.5.09.0015, 2ª Turma,Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 24/2/2012).

PROFESSOR. CATEGORIA DIFERENCIADA.APLICABILIDADE DE CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que empregado de categoriaprofissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no quala empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria (Súmula 374) (TST-RR-142300-32.2008.5.04.0013, 5ª Turma,Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, DEJT 26/8/2011).

RECURSO DE REVISTA. INSTRUTORTÉCNICO DO SENAI. ENQUADRAMENTO SINDICAL. As finalidades e os objetivos específicos das entidades que compõem o Sistema -S-,entre elas, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI (nos termos das legislações pertinentes, inclusive da Leinº 9.394/1996), não se confundem com aqueles da educação regular, aspecto esse que enquadra as referidas entidades no 2º Grupodas Empresas de Difusão Cultural e Artística, no Plano da Confederação Nacional de Educação e Cultura, e não no 1º Grupo dosEstabelecimentos de Ensino, a teor do que dispõe o art. 570 da CLT. Por sua vez, os instrutores de ensino profissionalizantedas referidas entidades são profissionais qualificados para o treinamento e o aperfeiçoamento profissional – em se tratandodo SENAI, no campo industrial – não se incluindo na categoria diferenciada dos professores, mormente se não atendem aos requisitosdo art. 317 da CLT. Nesse contexto, e em face do paralelismo simétrico que deve existir entre as categorias econômica e profissional,conforme o quadro das atividades e profissões a que se refere o art. 577 consolidado, a representatividade dos instrutoresdo SENAI e de outras entidades similares cabe aos sindicatos dos trabalhadores em entidades culturais, recreativas, de assistênciasocial, de orientação e formação profissional das respectivas localidades. Recurso de revista conhecido e não provido (TST-RR-158000-57.2008.5.12.0035, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 3/6/2011).

ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃODE PROFESSOR. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão regional que o reclamante não exerce atividade docente. Tal fato,por si só, é suficiente para afastar o enquadramento dado ao trabalhador na categoria de professor. E, ainda que exercesseatividade docente, a decisão regional revelou que este não possui habilitação legal e tampouco está registrado no Ministérioda Educação, como pressupõe o art. 317 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-324600-18.2003.5.09.0006, 6ªTurma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 1º/4/2011).

REAJUSTES SALARIAIS. CONVENÇÃOCOLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. PROFESSORES. INSTRUTOR DO SENAI. INAPLICABILIDADE. Os instrutores do SENAI são profissionaisqualificados para o treinamento e o aperfeiçoamento profissional nos campos industriais e comerciais, não se confundindo comos professores que exercem a docência, nos moldes do art. 317 da CLT. Por conseguinte, não se aplicam aos instrutores profissionalizantesdo SENAI as normas coletivas firmadas pela categoria diferenciada dos professores. Aplicação da Orientação Jurisprudencial55 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST-RR-475200-32.1998.5.03.5555,5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ 23/5/2003).

Diante do exposto, nega-seprovimento ao recurso.

(TRT da4ª Região, 8a. Turma, 0000518-54.2011.5.04.0232 RO, em 25/04/2013, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Dessa forma, tenho que a reclamante não preenche os requisitos doart. 317 da CLT para ser enquadrada na categoria profissional de professora.

Não obstante o preenchimento dos requisitos legais, considero queo conjunto probatório dos autos não favorece a tese da petição inicial.

A reclamante, no seu depoimento pessoal, afirma: "durante todo o contrato teve as mesmas atribuições junto ao réu: preparo de aulas práticas de Química e Ciências,execução das aulas, correção de relatórios dos alunos, reforço escolar, organização do laboratório; não tinha outras atribuições;não era responsável pela disciplina "em sala de "aula, mas apenas "em parte prática"; apenas no ensino médio, havia uma nota de laboratório, de modo que a depoente passava a avaliação, a qual era valoradapelo professor da disciplina para montar a nota do bimestre; no ensino fundamental, não havia relatório, e a depoente nãoparticipava da produção da avaliação; as aulas de reforço ocorriam em todas as tardes de segunda a sexta; REPERGUNTASDO RÉU: as aulas de reforço duravam cerca de cinco horas diárias; a organizaçãodo laboratório consistia no almoxarifado, cuidar do prazo de validade dos reagentes, dispensa de reagentes e manutenção deequipamentos; essas tarefas duravam de uma hora diária a quatro horas; durante as atividades do laboratório, normalmente,não permanecia o professor de química; havia presença da professora de Ciências; as aulas de reforço dependiam da marcaçãodos alunos." (Id d588de4, p. 01, sem grifo no original).

As testemunhas da reclamada confirmam a versão de que a reclamantesomente era responsável pelo laboratório.

É possível se inferir da prova oral que a reclamante deixa claroter atribuições distintas da função de professora, já que especifica taxativamente que a sua função limita-se a parte práticada disciplina de Química, qual seja, as aulas práticas de Química em laboratório. Além disso, esclarece que não era a responsávelpela disciplina em sala de aula, não participando de avaliações e aulas teóricas.

Portanto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada paraabsolvê-la da condenação ao pagamento das diferenças salariais pelo enquadramento da reclamante como professora.

Em consequência, exclui-se da condenação a integração ao salárioda reclamante do adicional de aprimoramento.

Resta prejudicado o recurso ordinário da reclamante quanto ao pedidode isonomia salarial com os professores da reclamada.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante e dou provimentoao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento das diferenças salariais pelo enquadramento dareclamante como professora.

Vencido este Relator no que respeita à absolvição da reclamada dacondenação ao pagamento das diferenças salariais pelo enquadramento da autora como professora, passo a apreciar a questãorelativa ao recurso da reclamante quanto à isonomia salarial com os professores da reclamada.

A reclamada argumenta, em sede recursal, que a condenação, em quepese reconhecer a função de docente, atribui à recorrente o piso da categoria, valor este muito abaixo dos valores praticadosaos professores da reclamada. Diz que a norma coletiva veda a contratação de professores com horas-aulas distintas para atuaremno mesmo nível da educação.

A cláusula 9ª da CCT/2013 da categoria profissional da reclamanteprevê:

9. ISONOMIA SALARIAL

Nenhum estabelecimentode ensino poderá, sob qualquer justificativa, contratar docente com salário inferior ao do professor de menor tempo de serviçono mesmo estabelecimento, considerando-se o nível e o grau em que atue, ressalvadas as vantagens pessoais.

Considero que a isonomia salarial deve ser auferida ante os requisitosinsculpidos no art. 461 da CLT, não sendo devida a equiparação salarial apenas em razão da prestação de serviço para a mesmaempregadora. Os requisitos do art. 461 da CLT devem ser apurados, concomitantemente, para que seja deferida a isonomia salarial.

No caso, declarando-se a reclamante professora, deve ser observada,no mímino, a regra prevista na norma coletiva quanto ao piso de contratação de novos docentes (cláusula 9ª da CCT 2013). Noque tange à isonomia com a professora Rute Roveda, julgo que há prova nos autos suficiente para demonstrar a falta de identidadefuncional, de forma que deve ser mantida a improcedência do pedido.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para queseja observada a regra prevista na norma coletiva quanto ao piso de contratação de novos docentes (cláusula 9ª da CCT 2013).

2 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (matériaremanescente)

2.1 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada insurge-se contra o pagamento de honorários advocatícios,com fundamento nas Súmulas 219 e 329 do TST e Lei 5584/70.

Sem razão.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alteraçõesintroduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regionalcomo razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Dito isso, no caso concreto, presente a credencial sindical (Id6c27f2f, p. 1) e a declaração de hipossuficiência econômica (Id 6c27f2f, p. 2), o que torna devida a verba pleiteada, a qualdeve ser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Nego provimento ao recurso.

Assinatura

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK:

1. Da despedida discriminatória:a testemunha ouvida a convite do réu declina que o motivo da despedida foi o tempo da licença de saúde da trabalhadora. Destaforma, a despedida ocorrida no dia seguinte ao retorno para o trabalho se mostra discriminatória, ensejando pagamento de danomoral, como decidido na origem, mesmo que não persista o problema de saúde.

2. Das diferenças de salário:tenho decidido na linha da sentença quando há contratação de professores para desempenharem atividades estritamente vinculadasao desenvolvimento humano, numa visão de que ele não se dá apenas naquela estrutura monolítica do professor dentro de umasala de aula junto a alunos.

A trabalhadora atuava exatamente na complementação do ensino, ministrandoas aulas de reforço (aula de reforço e plantão de dúvidas), como nos disse a testemunha ouvida. São atividade intrínsecasdo magistério, que devem assim ser remuneradas;

A situação destes autos comprova que era atividade docente a desenvolvida,e devem ser mantidas as diferenças da sentença:

Conforme depoimento da única testemunha ouvida, a reclamante, além deauxiliar nas atividades práticas de laboratório, também atuava como professora, vez que ministrava aulas de reforço. Observa-seque essas aulas de reforço não se tratavam de mero atendimento dos alunos em apoio à aprendizagem, mas se trata de atividadeprivativa de docência. Exorbitava, portanto, a contratação na qualidade formal de auxiliar de ensino.

Deve-se também ponderarque a reclamante não possuía as mesmas atribuições da paradigma, pois não era responsável por todas as atividades desenvolvidasno laboratório. Não há, dessa maneira, condições de isonomia salarial.

Também se observa quea reclamante não indica outros profissionais atuantes na reclamada que desenvolvessem as mesmas atividades. Como forma decompensar a diferença entre função formal contratada e efetivamente exercida, julga-se procedente em parte a pretensão, condenando-seao pagamento de diferenças de salário, observando-se o valor de hora-aula definido para professores de ensino médio, conformeconvenção coletiva juntada pela reclamante, com reflexos em repouso semanal e feriados remunerados, na razão de 1/6, avisoprévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, horas- extras e suplementares, adicional por tempo de serviço, recesso escolar,FGTS e indenização compensatória de 40% sobre recolhimentos de FGTS.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

1 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTEE DA RECLAMADA (matéria comum)

1.1 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.MAJORAÇÃO

Acompanho a divergência.

1.2 DIFERENÇAS SALARIAIS. ENQUADRAMENTO.PROFESSORA. ISONOMIA

Acompanho a divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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