TRT4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ASSÉDIO MORAL.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020551-43.2015.5.04.0291 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:14 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020551-43.2015.5.04.0291 (RO)
RECORRENTE: CLAUDIA MEDEIROS SOARES, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: CLAUDIA MEDEIROS SOARES, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ASSÉDIO MORAL. Os elementos probatórios contidos nosautos confirmam a ocorrência dos fatos ensejadores dos danos morais suscitados pela reclamante a autorizar o deferimento deindenização a tal título. Valor fixado na origem que atende a pretensão.Recursos não providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da reclamada no tópicodos honorários advocatícios, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recursoordinário da reclamada para declarar a nulidade da sentença extra petita, no tópico, e excluir da condenação as diferençassalariais entre o salário base da autora e o contraprestado ao gerente, nas férias. Por unanimidade, dar provimento parcialao recurso ordinário da reclamante para majorar a indenização por danos morais para R$10.000,00, nos termos da fundamentação,e condenar a ré no pagamento de honorários assistenciais, de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação inalteradopara os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a sentença de parcial procedência, Id 5b2a392, da lavra da Juíza Bárbara Fagundes,interpõem recursos ordinários (Id bc766d8).

Alega a autora, em suas razões, que a sentença deve ser reformadanos seguintes tópicos: diferenças salariais por acúmulo de funções e honorários assistenciais, bem como que deve ser majoradaa indenização por danos morais (cântico motivacional e acusação infundada de furto).

A demandada, por sua vez, consoante o recurso ordinário Id f800484,alega que a sentença operou em julgamento extra petita, no tocante à condenação em salário substituição, buscandoa declaração de sua nulidade, no aspecto. Na questão de fundo, busca exonerar-se da condenação ao referido salário substituição,indenização por danos morais/redução do valor e honorários advocatícios/base de cálculo.

As partes apresentaram contrarrazões ( IDs 95b4679 e e5c1076) eos autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Da leitura da sentença, infere-se que a reclamada não foicondenada no pagamento dos honorários em epígrafe, no que não se justifica o recurso ordinário quanto a este tema.

Em consequência, não conheço do recurso ordinário da reclamada,no tópico, por ausência de interesse recursal.

MÉRITO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS/REDUÇÃO OU MAJORAÇÃODO VALOR – Exame conjunto do recurso ordinário da reclamada e do recurso ordinário da reclamante – matéria comum

A ré recorre sobre o tema em análise, alegando, em síntese,que não há prova nos autos de que a autora fosse obrigada a participar dos cânticos motivacionais e, menos ainda, que a nãoparticipação pudesse ensejar punição. Diz que o ônus de prova era da autora, do qual não se desincumbiu, e que não pode remanescera condenação em indenização por danos morais. De qualquer forma, mantida a indenização, esta seria injusta, pois fixada emR$5.000,00, sem que a sua atitude tenha sido dolosa. O valor, ademais, oportunizaria o enriquecimento sem causa da trabalhadora.Cita jurisprudência no sentido da sua tese e pede a uniformização da matéria, consentindo-se no que expressa a Subseção 1,Especializada em Dissídios Individuais do TST (cautela na aplicação do dano moral). A defesa nada refere acerca de acusaçõesde furto.

A reclamante, de forma diversa, busca seja majorada a condenaçãoem indenização por danos morais, decorrentes de ofensa à sua honra, no que respeita à alegação de furto e obrigatoriedadede participar da prática de cânticos motivacionais instituída na empresa.

Entendeu o MM Juízo singular:

" … conclui-se que há dano moral

in re ipsa, aquele que se presume da experiência humana comum. Logo, sãopresumíveis a angústia e a aflição da reclamante. Assim, nos termos do artigo 5º, V e X, da Constituição Federal, condena-sea reclamada ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 5.000,00, valor condizente com a avaria a capacidade econômicada citada demandada e do tempo de exposição às humilhações."

A reclamante mencionou, na inicial, ter sido acusada defurto e de formação de quadrilha, decorrente de valores que poderiam faltar, constantes do relatório feito pela PROSEGUR,empresa que atendia a ré. Quando havia divergência de valores, o gerente cobrava da trabalhadora, muito embora fosse o fiscalde caixa quem realizasse a tarefa de retirada do dinheiro dos caixas. Posteriormente, tendo assumido o novo gerente, o Sr.André, este teria feito as mesmas acusações, pedindo que ela informasse quem eram os elementos da quadrilha, em verdadeiratortura psicológica. As conferências, ela explica, eram feitas por três pessoas e não somente por ela, encarregada. Estasacusações também teriam sido feitas na frente de outros colegas. Em outra oportunidade, teria sido acusada de furto (divergênciabancária) quando, ao dirigir-se à empresa PROSEGUR, teria sido apurado que o valor era de outra unidade da empresa. Refereque tais acusações acabavam se proliferando entre os colegas de trabalho e inclusive subordinados. Depois disto, discorresobre o canto motivacional que diz serem os empregados obrigados a fazer, além de dançar.

A ré rebateu veementemente as acusações da autora, dizendo que nãohavia tal obrigatoriedade quanto aos cânticos motivacionais, e diz que ela tenta enriquecer injustificadamente, deduzindopretensões baseadas em fatos fantasiosos. E a defesa, como referido, nada menciona quando às alegações de furto/falta de dinheiroinformadas pela reclamante.

Analiso.

Consoante informado na defesa,

A autora foi admitida na empresa reclamada em 24/03/2010 na função de"Caixa Operador", sendo promovida a "Encarregado de Seção" em 01/06/2012. Foi despedida em 02/05/2014, quando recebia a remuneraçãomensal de R$ 1.350,00.

O art. 5º, inciso X, da Constituição Federal assegura aindenização por dano moral. Do preceito constitucional em comento, percebe-se que a violação da honra e da imagem do cidadãoestá ligada àquela que atinja o âmago da pessoa humana, equiparando-se à violação da intimidade, devendo ser provada de formainequívoca para que possa servir de base à condenação do pagamento da respectiva indenização por dano moral.

Para a caracterização do dano moral causado ao empregado, que resulteo dever de indenizar, faz-se necessária a comprovação do dano, do nexo causal e da culpa do empregador, tendo em vista quea sua responsabilidade é subjetiva, como se conclui pela leitura do art. 186 do Código Civil, verbis: "Aquele que, por açãoou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, cometeato ilícito".

A reclamada não impugna a existência dos cânticos motivacionais,narrando apenas que os mesmos não eram vexatórios e eram de participação facultativa dos empregados.

A única testemunha ouvida narrou que:

" … que em várias ocasiões a reclamante foi acusada de furto; que citauma ocasião em que ficaram em uma sala sendo acusadas pelo gerente, o qual disse que todas eram responsáveis, especialmentea reclamante; que certa vez disse que eram uma quadrilha; que em outra ocasião o gerente disse à depoente para esta dizera verdade, que a reclamante era a responsável; que o gerente era André; que em reuniões a depoente tinha que cantar e dançar,assim como a reclamante; (…) que André nem sempre foi gerente na unidade; que anteriormente à gerência de André não haviaproblemas relacionados a constrangimento; que o recolhimento do dinheiro é feito dia sim, dia não; que era feito o recolhimentopelo fiscal, o encarregado, o pessoal da Proforte e o gerente; que o cofre é aberto quando o pessoal da Proforte chega; quea fiscal conta o dinheiro, a encarregada abre o sistema e soma, e depois o dinheiro é enviado no malote; (…) que após aacusação a reclamante foi excluída das reuniões; que foi dito pelo gerente que a reclamante não tinha mais poder na frentede caixa; que se houvesse algum erro na música e na coreografia os empregados tinham que repetir até acertar; que era obrigadoa cantar e dançar nas reuniões; (…) que as reuniões em que se deveria cantar e dançar ocorriam todos os dias …"

Como visto, a testemunha comprova tanto a prática dos cânticosmotivacionais, como também as acusações de furto/desvio de dinheiro de que a autora foi alvo, pelo superior hierárquico. Quantoa este segundo aspecto, o recurso da reclamada nada refere, não havendo o que modificar na sentença.

Com efeito, tendo-se presente que a ré impugna genericamente osfatos narrados pela autora, dizendo que ela pretende se locupletar indevidamente com o percebimento de uma indenização pordanos morais, disto resulta a confissão do empregador, na medida em que não nega este fato expressamente, e, ademais, sequertrouxe testemunhas para contrapor a prova produzida pela reclamante quanto a este aspecto. Veja-se que a testemunha ouvidaexpressamente refere ter o gerente acusado a autora de furto, inclusive numa sala fechada, referindo-se também a formaçãode quadrilha.

Ademais, em que pese se tratar de documento unilateral, a autorachegou a registrar na Polícia Civil referidas acusações, consoante o documento Id dece4bb por ela juntado, em 13/5/2014, apóso término do contrato de trabalho.

A autora, como visto, se desonerou de seu ônus, pois a prova oralconfirmou as alegações de furto que a ela foram dirigidas. Resta comprovada, assim, a prática do empregador, por meio de seupreposto, quanto às ofensas – infundadas e não comprovadas, de furto de numerário do supermercado. Sem prova de qualquer condutailícita da empregada, nitidamente o tratamento despendido pelo superior hierárquico da reclamante importa em violação à honrae à imagem da trabalhadora, autorizando a condenação em indenização por danos morais pretendida.

Tocante às técnicas motivacionais em questão, entendo que estasnão configuram qualquer ofensa aos empregados da ré. Conforme se infere do depoimento acima transcrito, as técnicas utilizadaspela reclamada não objetivavam punir ou humilhar os empregados, pois eram dirigidas a todos indistintamente.

Nesse contexto, resta evidenciado que a entoação de grito de guerracom realização de movimento de rebolado trata-se de programa motivacional da reclamada e não forma de ofender e humilhar osempregados.

Todavia, este Tribunal editou a Súmula nº 83 de sua jurisprudência,sobre a matéria.

EMPRESA WALMART BRASIL. REUNIÕES MOTIVACIONAIS. DANO MORAL. O empregadoda empresa Walmart Brasil que é compelido a participar das reuniões motivacionais em que é entoado o cântico Cheers, com coreografiaenvolvendo dança ou rebolado, sofre abalo moral, tendo direito ao pagamento de indenização.

Assim, ressalvado meu entendimento pessoal, por questãode política judiciária adoto a referida súmula. Mantenho a indenização por danos morais e passo ao exame do quantumarbitrado, sendo interesse da ré minorar o valor e a pretensão da autora de majorá-lo.

Como visto, a indenização de R$5.000,00 decorre de condenação emindenização por danos morais por dois motivos: prática de cânticos motivacionais e acusações de desvio de dinheiro. E, deacordo com os fundamentos retro citados, estão sendo confirmados e mantidos os dois aspectos que ensejaram a condenação.

Entretanto, considerando-se que, para a fixação do valor a ser arbitradoa título de danos morais devem ser analisados os critérios de razoabilidade, proporcionalidade, condição pessoal do ofendido,capacidade econômica do ofensor, culpabilidade e a extensão do dano causado, entendo que, no caso concreto, é pertinente apretensão da autora quanto ao pedido de majoração desta indenização por danos morais, eis que envolve a questão dos cânticosmotivacionais e acusação infundada de furto de numerário.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante(a pretensão é de 50 salários mínimos, na inicial) para majorar a indenização por danos morais para R$10.000,00, mantidosos demais critérios fixados na sentença.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

I – RECURSO ORDINÁRIO DA DEMANDADA- questão remanescente

1. DECISÃO EXTRA PETITA SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO.NULIDADE DO JULGADO.

A recorrente afirma que a sentença desborda dos limitesda lide, neste item. Isto porque a autora não teria pretendido salário substituição, mas, sim, postulado diferenças em razãode desvio de função. E, apenas no item 5.2 teria narrado substituições ao gerente, sem deduzir pedido relativo à substituição.

Na inicial a autora informou, nos itens 5.1 e 5.2, que realizavafunções próprias da gerência, tanto ao final de tarde, após as 19h, quando o gerente saía, assim como outras ocorrências,como acompanhar policiais quando houvesse furto, problemas com funcionários e clientes. Afirmou, no item 5.3, ter realizadoatividades de maior responsabilidades do que aquelas para as quais contratada – fiscal de caixa/encarregada de seção, depoisde promovida, no que pleiteia salário diferenciado por desvio funcional. No mesmo subitem, disse que ficava nas férias dogerente, porquanto outro gerente era destinado, mas este só vinha 3 vezes na semana e era ela quem acabava assumindo as atribuiçõese responsabilidades. Ato contínuo, no rol de pedidos buscou: (g) Pagamento de diferenças salariaisdecorrentes de desvio funcional, com seus devidos reflexos e anotações emsua CTPS, nos termos de item "5").

A sentença afirmou inexistir prova de desvio funcional, mas deferiusalário substituição nas férias do gerente:

Quanto à substituição nas férias, é devido o pagamento do salário do gerentesubstituído.

Aplica-se ao caso a Súmula159, I, do TST, pela qual o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

Assim, a partir de01/06/2012a reclamante tem direito ao salário básico recebido pelo gerente da loja em que trabalhava pela substituição do período deférias, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Entendo que, neste caso, realmente tem razão a reclamada.Muito embora a motivação do pedido, onde refere ter substituído o gerente em várias atividades, a autora não deduziu pedidoespecífico neste sentido (substituição efetiva). Anoto que o pedido de diferenças por desvio funcional não se confunde como pagamento de diferenças salariais por substituição do gerente em férias, pois são situações absolutamente diversas. Comefeito, a execução habitual e sistemática de função diversa da contratada, ou em acréscimo, não se confunde com a substituiçãode um profissional que tem salário superior por ocasião de suas férias. Assim, inviável depreender que a pretensão da autora,única e relativamente ao alegado desvio funcional, guarde relação com o salário substituição, não postulado.

Por isto, acolho a alegação de nulidade da sentença, no aspecto,por se configurar como extra petita, e absolvo a recorrente da condenação expressa no item a: diferenças salariaisexistentes entre o salário base da autora e aquele contraprestado ao gerente durante os períodos em que a reclamante substituiuo gerente da unidade, a partir de 01/06/2012, que se fixa em 30 dias por ano, com reflexos em FGTS e multa de 40%.

Provido.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE- questões remanescentes

1. DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES/DESVIOFUNCIONAL

Para a reclamante, não se justifica a sentença que rejeitoua sua pretensão de diferenças salariais por desvio funcional. Alega que a prova oral confirma os fatos, no sentido de queo gerente se ausentava da loja diversas oportunidades e após às 19h, todos os dias, e ela permanecia em seu lugar. Requer,assim, diferenças por acúmulo de funções de gerenciamento/desvio funcional, tendo ocupado cargo de fiscal de caixa/encarregadade seção.

Na inicial, como visto no item precedente, alegou a autora ter exercidotarefas relacionadas ao cargo de gerente da loja em que trabalhava, durante afastamentos deste e também todos os dias, quandoele saía do trabalho às 19h, ficando ela até o fechamento da loja em seu lugar. E buscou o pagamento de diferenças salariaispor desvio funcional – e não acúmulo.

Em defesa foi afirmado inexistir quadro de pessoal organizado emcarreira e que a autora não teria indicado paradigma quanto às atividades a serem cotejadas. De qualquer forma, ela tambémnão teria indicado a remuneração superior do cargo do gerente. Afirma a ré, ainda, que a autora realizou apenas as atividadespara as quais efetivamente contratada. Invoca o art. 456 da CLT e diz que, em todo caso, o ordenamento jurídico não prevêum salário para cada cargo.

A sentença resolveu a celeuma da seguinte forma:

No caso, a reclamante não atuava como gerente durante o seu horário detrabalho. Apenas exercia uma ou outra atribuição do gerente quando esse se ausentava eventualmente ou por curto período detempo durante a jornada de trabalho. Contudo, o exercício da função de gerente pressupõe várias atividades de maior responsabilidadee não apenas ficar responsável pelo fechamento de caixa ou resolver alguns problemas na ausência do gerente. Não se pode considerarque a reclamante estivesse trabalhando em desvio de função. Desse modo, é indevida a condenação ao pagamento de valores poracúmulo ou desvio de função.

Examino.

A única testemunha ouvida no feito, Sra. Jéssica, declarou o seguinte:

"… que trabalhava com a reclamante, a qual era sua encarregada; queas atividades da reclamante consistiam em operar caixa, fazer a função de fiscal, trabalhar com relatórios, ficava responsávelpela loja nos fechamentos de caixa, quando o gerente saía; que quando havia problemas era a reclamante quem resolvia; quese havia acionamento do alarme era a reclamante quem resolvia; que o gerente geralmente saía às 19h; que após este horárioa reclamante era responsável pela loja; …"

No caso dos autos, como visto, a autora não buscou diferençaspor acúmulo de funções, mas por desvio funcional, o que enseja considerar que ela teria abandonado o cargo até então ocupadopara se dedicar a outro, fato que absolutamente não restou comprovado nos autos. Veja-se que a autora apenas refere ter feitoalgumas atribuições do gerente, em alguns momentos em que ele não estava na loja. Todavia, entendo que o caso enseja a aplicaçãodo art. 456 da CLT, em seu § único: realização de todas as atividades compatíveis com a condição pessoal do empregado,tal qual decidido em sentença.

Portanto, nego provimento ao recurso.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A autora se volta contra a sentença que julgou improcedenteo seu pedido de honorários advocatícios. Alega que não pode prevalecer o monopólio sindical e firma tese com base nas Leisnºs. 1060/50 e 5584/70.

A Julgadora de Primeiro Grau rejeitou a pretensão por duplo motivo:por não serem devidos honorários de sucumbência, na Justiça do Trabalho, nos termos da IN 27 do TST, e porque inexistentecredencial sindical:

Indevidos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 219 do TST, umavez que a demandante não preenche os requisitos do artigo 14 da Lei n. 5584/1970. Trata-se de demanda que envolve relaçãode emprego, não sendo, pois, devidos honorários sucumbenciais, nos termos da Instrução Normativa 27 do TST. Não houve apresentaçãode credencial sindical para que sejam concedidos honorários assistenciais.

Analiso.

Examinando a inicial, Id b89a549, verifico ter a autorapostulado honorários advocatícios e assistência judiciária gratuita, e não honorários de sucumbência. Sob este prisma analiso.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

No caso em exame, a trabalhadora declarou a sua miserabilidadejurídica (Id 9ab4e8c), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais, aindaque não esteja assistida por sindicato representativo da categoria.

Aplicável a Súmula nº 37 deste Regional quanto à base de cálculo:Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Dou provimento ao recurso ordinário da autora para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, apurada em liquidação.

Ficam prequestionados, para todos os efeitos, as disposições legaismencionadas pelas partes, como se aqui estivessem transcritos, um a um. Inteligência da Oj 118 da SDI-1 e Súmula nº 297, ambasdo TST.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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