TRT4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021413-39.2014.5.04.0003 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021413-39.2014.5.04.0003 (RO)
RECORRENTE: PAULO ROBERTO COUTO CRUZ, ALL – AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA SUL S.A.
RECORRIDO: ALL – AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA SUL S.A., PAULO ROBERTO COUTO CRUZ
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. A quantificação da reparação do dano moral,em razão da sua natureza, tem de ser, ao mesmo tempo, indenizatória, punitiva e preventiva, a fim de que o valor pago à vítimadeva compensá-la do abalo psicológico sofrido, punir o ofensor e fazer com que este busque evitar que situações análogas serepitam. A reparação do dano moral, portanto, deve atender a um duplo aspecto, compensar o lesado pelo prejuízo sofrido esancionar o lesante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da ré parareduzir o valor da indenização por danos morais para o importe de R$ 20.000,00 (quarenta mil reais). À unanimidade de votos,negar provimento ao recurso adesivo do autor. Valor da condenação que se reduz em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (id 48178be), as partes interpõem recursos ordinários.

O autor, em recurso adesivo, objetiva a reforma da sentença quantoà quantificação da indenização por dano moral (id 894d4ba).

A ré, de forma ordinária, objetiva a reforma da sentença quantoaos seguintes aspectos: diferenças de adicional noturno e hora reduzida noturna, equiparação salarial, indenização por danomoral e sua quantificação (id 3a80c8b).

Custas e depósito recursal realizados (id 5c3aa6f).

Com contrarrazões (id fbdcea0 – ré), são remetidos os autos a esteTribunal para julgamento dos recursos.

Processo não sujeito ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ E RECURSO ADESIVO DO AUTOR. ANÁLISECONJUNTA DA MATÉRIA COMUM

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTIFICAÇÃO

A ré não se conforma com a condenação ao pagamento de indenizaçãopor dano moral. Argumenta não haver prova nos autos para o deferimento da indenização, tendo em vista que a testemunha narrafatos ocorridos com ela e não com o autor, o que não permite concluir que o demandante não parava a locomotiva para fazersuas necessidades fisiológicas. Diz, ainda, que não há prova de que se houvesse a parada o trabalhador sofreria prejuízo emsua avaliação. Informa que os trens eram conduzidos em monocondução, asseverando que a testemunha não poderia descrever fatoocorrido com o autor, por não estar com ele durante o trabalho. Descreve que as reuniões da diretoria com os funcionáriospiores colocados não caracteriza dano moral, pois eventual 'chamado de atenção' ocorria dentro dos limites profissionais.Menciona que a testemunha não diz no depoimento que ela via o nome dos funcionários suspensos, mas que 'todos viam', não revelandoque ela realmente presenciasse o fato. Pela eventualidade, reivindica a redução do valor arbitrado à indenização.

O autor pretende a parcial reforma da decisão, dizendo que o valorarbitrado à indenização é ínfimo e desrespeitoso. Diz ser o valor reduzido pelos absurdos cometidos pela ré, do alto de seupoderia econômico. Aponta que era obrigado a fazer suas necessidades em saco, garrafas e no mato pela proibição de paradada ré, sendo tratamento vexatório, humilhante e degradante. Compila decisões.

O Juízo de origem condenou a parte ré ao pagamento de indenizaçãopor dano moral no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Aduziu que a prova oral comprova a necessidade de condução dalocomotiva por longas horas sem parada, sequer para fazer suas necessidades fisiológicas. Apontou que fazer as necessidadesfisiológicas dentro da locomotiva afronta a dignidade do trabalhador. Referiu a demonstração do dano, ainda, em razão do programahouse keeping e o assédio moral, pela exposição do nome do trabalhador e sua suspensão aos demais funcionários pormeio de escala que revelava tão condição em razão de classificação dentro de citado programa.

Analisa-se.

Indenização por dano moral

Ao ajuizar a ação, o autor narrou que [...] ERA MAQUINISTA ETRABALHAVA SOZINHO (monocondução), não possuía intervalo nem mesmo para a realização de suas necessidades fisiológicas quandoestava exercendo as funções de maquinista em deslocamento; Não podia parar, pois se parasse não alcançava as metas determinadaspela empresa ré e então era penalizado, devido a este fato merece ser indenizado por danos morais;. Aduziu, ainda, tersido [...] vítima de assédio moral praticado pela reclamada, que em nome do programa denominado "house keeping", realizavadiversos desmandos, dentre eles, ameaças de despedida; O programa, que era para ser salutar, era difundido entre todos osfuncionários, nos locais de trabalho, com mensagens vexatórias, causando transtornos. (id 1141500).

Cabe ressaltar que os incisos V e X do artigo 5º da Constituiçãoda República asseguram a todo e qualquer cidadão o direito à reparação dos danos morais porventura sofridos, assim entendidosaqueles respeitantes à esfera de personalidade do sujeito, mais especificamente os decorrentes de ofensa à sua honra, imageme/ou intimidade. Trata-se de decorrência natural do princípio geral do respeito à dignidade da pessoa humana, erigido a fundamentodo Estado Democrático de Direito Brasileiro (artigo 1º, inciso III, da Constituição da República).

O direito à reparação por dano moral está disciplinado, também,no artigo 186:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ainda, de acordo com o artigo 927 do Código Civil de 2002:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo

Com efeito, conforme leciona Maria Helena Diniz, apud InstituiçõesCivis no Direito do Trabalho, Alexandre Agra Belmonte, 3ª Edição, Renovar, p. 445: "além da diminuição ou destruição deum bem jurídico moral ou patrimonial são requisitos da indenização do dano: a efetividade ou certeza do dano (que não poderáser hipotético ou conjetural), a causalidade (relação entre a falta e o prejuízo causado), a subsistência do dano no momentoda reclamação do lesado (se já reparado o prejuízo é insubsistente), a legitimidade e a ausência de causas excludentes deresponsabilidade".

Portanto, por dano moral, entende-se todo sofrimento humano queatinge os direitos da personalidade, da honra e imagem, ou seja, aquele sofrimento decorrente de lesão de direito estranhoao patrimônio. Quando relacionado ao contrato de trabalho – na esfera do trabalhador -, é aquele que atinge a sua capacidadelaborativa, que deriva da reputação conquistada no mercado, profissionalismo, dedicação, produção, assiduidade, capacidade,considerando-se ato lesivo à sua moral todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional, decorrente de eventuaisabusos cometidos pelo empregador, quer por sua ação ou omissão.

Ao se falar em dano moral, fala-se em atentado a valores extrapatrimoniaisde cunho personalíssimo, quais sejam: lesão à honra do indivíduo, seus valores íntimos e sua imagem perante a sociedade, esua reparação dependerá da ocorrência de três fatores: do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo desseato em relação à vítima, e da relação de causa e efeito, que deve ocorrer entre ambos, o dito nexo causal.

Assim, a obrigação de indenizar fica condicionada à existência deprejuízo suficiente a ensejar reconhecimento de abalo moral. Contudo, o fato alegado como gerador do dano moral deve ser devidamenteprovado e estabelecido também o nexo causal, ainda que as consequências possam ser presumidas.

No presente caso, em sentido semelhante ao posicionamento esposadopela decisão de origem, entende este Relator que os elementos de prova corroboram os fatos afirmados pelo autor na petiçãoinicial – no que tange à prática de conduta abusiva por parte da empresa ré com o programa house keeping e a submissãodo trabalhador à situação vexatória por não proporcionar intervalos para uso de banheiro.

A fim de corroborar as alegações da parte autora, transcrevem-seas declarações colhidas em audiência:

Preposto da ré: Disse que aslocomotivas não possuem banheiro; os percursos feitos pelo reclamante eram vários, podendo sair de Porto Alegre a RocaSales, Vacaria, Passo Fundo e Lages; nos trechos não existem banheiros,mas o reclamante pode parar no meio do trecho; o reclamante só poderia utilizar a própria via para suas necessidades;o tempo do percurso de Porto Alegre a Roca Sales é de 7 horas; de Roca Sales a Vacaria 5 horas, de Vacaria a Passo Fundo,4 horas, e de Passo Fundo a Lages, 6 horas; existia um programa de remuneração variável chamada Copa Diesel; não existe maisdesde dezembro de 2014; esse programa remunerava os melhores maquinistas, de acordocom os resultados apresentados; os nomes dos melhores e piores não eram divulgados; se o maquinista parar, se der explicação,não interfere na avaliação; o critério de avaliação é uma mescla de tempode percurso e economia de combustível; AMD, ao que sabe, são medidas disciplinares, podendo ser advertência ou suspensão;quando o empregado sofre suspensão, consta AMD no nome do trabalhador na escala, mas isso é de conhecimento só do trabalhadore não da equipe; na escala que a equipe recebe, o nome do trabalhador punido fica em branco ou consta folga;

Testemunha do autor,Jairo Luis Cerveira da Rosa: Disse que trabalhou na RFFSA a partir de 1973 m e depois na reclamada, até marçode 2015; [...] o reclamante era maquinista da sede, então fazia os mesmos trechos que o depoente, e eventualmente ia a Lages(Vacaria-Lages 8 horas); [...] as necessidades eram feitas na máquina, porquese parassem, ficavam mal posicionados na Copa Diesel; não existem banheiros ao longo do trecho nem dentro da locomotiva; odepoente fazia as necessidades dentro do capacete (registre-se o constrangimento da testemunha ao responder à pergunta);a Copa Diesel premiava os melhores, e os piores eram mostrados em reuniões com a diretoria, chamando a atenção destes;AMD é "gancho" (medidas disciplinares); na escala constava AMD no nome do maquinista; a escala é igual para todos e fica expostana mesa do controlador, de modo que todos viam quem estava suspenso, o que continua ocorrendo até hoje;

Na forma das informações colhidas em audiência, verifica-se queos fatos declinados na petição inicial se encontram plenamente corroborados pela prova oral. Diga-se que as afirmações nãose restringem ao dito pela testemunha, mas também pela confissão do preposto da ré, ao referir, em conformidade com o ditopelo autor, que as locomotivas conduzidas não possuíam banheiros e não havia banheiros para serem utilizados no trajeto emdeslocamento, ou seja, ainda que o autor parasse, deveria usar a via para suas necessidades fisiológicas.

Além disto, sobre a exposição vexatória dos funcionários pioresqualificados nas avaliações eram de conhecimento de todos os funcionários,pois eram identificados com a sigla 'AMD', a qual era reveladora da suspensão aplicada ao funcionário e exposta nas escalasrepassadas aos trabalhadores.

No caso em apreço, as alegações trazidas pelo autor em sua petiçãoinicial possuem procedência. Veja-se que a testemunha e o preposto da ré confirmam a ausência de banheiro químico no trechoem que o reclamante laborava, bem como as questões atinentes à exposição do trabalho quando do não atingimento de metas.

O debate trazido ao julgamento se trata de questão repetitiva, pordiversas oportunidades analisadas por esta Justiça do Trabalho. Isso porque restou demonstrada a ausência de banheiros, oque, por si só, ofende a dignidade do indivíduo. Qualquer ato causador de abalo moral cometido no ambiente de trabalho deveser punido, tendo em vista a total inadequação de um tratamento desrespeitoso dispensado ao trabalhador. Portanto, comprovadasas acusações de abalo moral.

Em consonância aos fundamentos da decisão transcrita, entende-seestar comprovado o tratamento prejudicial ao empregado pelo procedimento lesivo do empregador. Está evidente a prática doilícito ensejador do dano, devendo a parte ré responder pelos prejuízos causados ao autor.

Apreciando questão idêntica e em face da mesma empresa, esta TurmaJulgadora se posicionou sobre o cabimento da indenização por dano moral no julgamento do processo n. 0020550-93.2013.5.04.0205(RO), de minha Relatoria, com a participação das Desas. Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi e Karina Saraiva Cunha, em18-5-2015.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

Quantificação do dano moral

No que tange à reparação do dano moral, por sua vez, ressalta-seque esta atende a um duplo aspecto, compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante.

Conforme Xisto Tiago de Medeiros Neto in Dano Moral Coletivo. SãoPaulo: LTr, 2004, p. 79:

Enquanto no dano patrimonial o dinheiro assume preponderante função deequivalência, ou seja, com alguma exatidão cumpre o objetivo de restabelecer o patrimônio afetado, no dano moral o dinheiropresta-se a outra finalidade, pois, não sendo o equivalente econômico da recomposição do bem lesado, corresponderá a uma satisfaçãode ordem compensatória para a vítima.

A compensação de natureza econômica, já que o bem atingidonão possui equivalência em dinheiro, se sujeita à prudência do Julgador, conforme um critério de razoabilidade. À falta deregra específica, entende-se que deva a indenização ser fixada tomando em consideração a gravidade e repercussão da ofensa,a condição econômica do ofensor, a pessoa do ofendido e, por fim, a intensidade do sofrimento que lhe foi causado.

Assim, à falta de regra específica, entende-se que deva a indenizaçãoser fixada tomando em consideração a gravidade e repercussão da ofensa, a condição econômica do ofensor, a pessoa do ofendidoe, por fim, a intensidade do sofrimento que lhe foi causado. Salienta-se, pois, que a indenização por dano moral não deveser vista como meio de "punição exemplar" do ofensor e de enriquecimento fácil do ofendido, mas mero remédio para, nos dizeresde Caio Mário da Silva Pereira in Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 338: amenizar a amargura daofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança.

Por fim, o valor de tal indenização não pode ser tão grandeque enriqueça ilicitamente a vítima, nem tão pequeno a ponto de não punir o ofensor.

As reflexões dos juristas e a crescente valorização da dignidadeda pessoa humana facilitaram a percepção dos dois fundamentos essenciais para justificar a indenização por danos morais: avítima não pode ser deixada ao desamparo, tampouco o ofensor impune.

No pensamento do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, WalmirOliveira da Costa:

A compensação por dano moral tem dupla natureza: reparatória e punitiva.No primeiro caso funciona como uma espécie de compensação pelo sofrimento da vítima, e no segundo, trata-se de sanção quecoíbe ou inibe atentados ou investidas indevidos contra os direitos da personalidade

(Dano moral nas relações do trabalho: questões controvertidas após a Emenda Constitucional45).

Apesar da divergência doutrinária, predomina nos tribunais superioreso sistema aberto que conjuga o caráter compensatório e punitivo da indenização pelo dano moral. Para o insigne jurista CaioMário:

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonialefetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio,deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstâncias de cadacaso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento,nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Nas palavras de José Afonso da Silva, "Dignidade dapessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida"(in Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, p.109).

Para Maria Celina Bodin de Moraes, a concepção da dignidadeda pessoa humana, no momento, tem se revelado importante, especialmente quando se pensa na existência de um núcleo irredutível,ao qual se vem chamando de dignidade', que vai servir de anteparo, muito mais eficaz à tutela que se deseja proceder e medianteo qual o sem-número de situações em que a pessoa humana pode se envolver passa a ter garantias imediatas, através da cláusulageral de tutela. A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana pode ser medida pelas consequênciasque gera. Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que neguea sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora dedano moral a ser reparado (in Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro:Renovar, 2009, p.187-188).

A rigor, a indenização trata-se mais de uma compensação do que propriamentede ressarcimento (como no dano material), até porque o bem moral não é suscetível de ser avaliado, em sua precisa extensão,em termos pecuniários.

Dessa forma, considerando a extensão do dano causado, a condiçãopessoal das partes, o tempo de duração da lesão e a gravidade de ofensa à dignidade do trabalhador, mostra-se adequado e emobservância à razoabilidade reduzir o valor da indenização por danos morais para o importe de R$ 20.000,00 (quarenta mil reais).

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário daré e nega-se provimento ao recurso adesivo do autor.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. ANÁLISE DA MATÉRIAREMANESCENTE

2.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A ré não se conforma com a condenação, sustentando queo autor não se desincumbiu do ônus de prova de suas alegações. Esclarece que alegou em defesa a existência de diferença deperfeição técnica entre o trabalho do autor e do paradigma, imputando ao demandante a obrigação de rebater a alegação. Apontaa apresentação das fichas funcionais, as quais revelaram trajetórias diferentes dentro da empresa e, por consequência, diferençade perfeição técnica. Expõe que o modelo desempenhou função de supervisão em parte do contrato, o que não ocorreu com o autor,antes de ambos ocuparem o cargo de Maquinista Master. Alega, também, como motivo do indeferimento, a diferença superior aa dois anos, pois o autor foi contratado em 1980 e o paradigma em 1987.

O Julgador da origem deferiu diferenças salariais pelaequiparação com o funcionário Paulo Antonio Tonet, durante todo o período não prescrito do contrato. Afirmou que a alegaçãoda defesa de o paradigma possuir maior perfeição técnica não restou comprovada. Salientou que a ficha financeira dos funcionáriosdemonstra a remuneração inferior do autor.

Analisa-se.

O artigo 461 da CLT dispõe que:

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmoempregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º – Trabalho deigual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entrepessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2º – Os dispositivos deste artigo nãoprevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedeceraos critérios de antiguidade e merecimento.

Ainda, destaca-se o entendimento consubstanciado na Súmulan. 06 do TST:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (…)

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação. (…)

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

Consoante as disposições acima transcritas, é devida aequiparação salarial quando equiparando e paradigma, no exercício de funções idênticas, prestam trabalho de igual valor aum mesmo empregador, na mesma localidade, inexistindo entre eles diferença de tempo de serviço superior a dois anos naquelamesma função, e a empresa não tiver quadro de pessoal organizado em carreira.

O fato constitutivo à configuração do direito à equiparação salarialé, pois, a identidade de funções – das tarefas e atribuições desenvolvidas pelo equiparando -, sendo do autor o ônus da prova,de acordo com os artigos 333, I, do CPC, e 818 da CLT. Por outro lado, ao alegar fato impeditivo (diferença de produtividadee de perfeição técnica) do direito do autor, a ré atrai para si o ônus da prova, em conformidade com o item VIII da já referidaSúmula n. 06 do TST.

Ao interpor a demanda, o autor referiu que durante todo o contratoexerceu função idêntica e de igual valor ao paradigma Paulo Antonio Tonet, porém recebendo salário inferior.

É incontroverso que o trabalho era prestado ao mesmo empregadore na mesma localidade e, com a alegação de que o tempo do exercício da função desempenhada pelo paradigma ser superior a doisanos, esta é inovatória e, ainda que assim não o fosse, o requisito se refere à função e não ao tempo de serviço.

Diga-se, em sentido semelhante ao apurado pela sentença recorrida,inexistir discussão de que no decorrer da relação de emprego o autor e o paradigma desempenhavam idênticas atividades, apenasalegando a ré que, em período da contratualidade, o modelo desenvolveu a tarefa de supervisão.

Acerca disto, observando a ficha funcional do autor (id 498c610),verifica-se que desde o início do contrato (15-4-2008) desempenhou a função de Maquinista, com alteração em 01-02-2000 paraMaquinista Senior e, por fim, em 01-9-2005, ocupou até o término do contrato o cargo de Maquinista Master.

E o paradigma – em conformidade com sua ficha funcional (id f62984f)-, apesar de haver ocupado o cargo de Supervisor de Operações Junior no lapso de 01-6-2002 a 01-7-2003, desde 01-9-2005, assimcomo o demandante e englobando o lapso não prescrito do contrato, desempenhava as funções inerentes ao cargo de MaquinistaMaster.

Nesta senda, infere-se que o debate envolvendo as questões formaisde ocupação de função entre paradigma e autor restam superadas, porquanto foram enquadrados, igualmente, no cargo de MaquinistaMaster desde 01-9-2005.

Portanto, como outrora mencionado, o debate trazido pela recorrentereside em o paradigma possuir maior perfeição técnica no desenvolvimento das atribuições.

Acerca disto, esclarece as possibilidades de origem da diferenciaçãode perfeição técnica o Ministro Maurício Godinho Delgado:

[...] estabeleceu a ordem jurídica diferencial essencial 'qualitativo'na aferição do trabalho comparado. [...] é evidente que a demonstração de maior qualificação técnico-profissional do paradigma(cursos, estágios, significativa experiência anterior na função, mais elevada titulação profissional ou acadêmica, etc.) éque conduta que favorecerá, significativamente, à tese da diferenciação na qualidade do trabalho prestado. É que, normalmente,a maior qualificação técnica e prestígio profissional comparado agrega consistência, reconhecimento e notoriedade ao produtoou serviço ofertado à comunidade [...].

(Cursode Direito do Trabalho. Ltr: São Paulo, 2013. p. 835. destacou-se)

Entretanto, em atenção aos elementos de prova contidosnos autos, não se identifica qualquer indício de que autor e paradigma, ocupantes da função Maquinista Master, detivessemdiferenciação de perfeição técnica na prestação de serviço. Saliente-se que não há qualquer indício sobre o fato de o modelohaver ocupado curto período do contrato o cargo de Supervisor o tenha qualificado de maneira diferenciada ao autor.

Como bem dito pelo Julgador de origem, apesar de a parte ré alegara maior qualificação do trabalho do paradigma, deixou de apresentar qualquer elemento de prova passível de amparar sua argumentação.

Por conseguinte, a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovaro fato impeditivo do direito do autor, tendo em vista a realização de atividades idênticas, a remuneração diferenciada pelotrabalho e a ausência de prova de qualificação diferenciada entre o autor e o paradigma. Entende-se que as tarefas desenvolvidaspelo paradigma não demandava maior perfeição técnica ou produtividade.

Assim, ratificando o posicionamento da sentença recorrida, atribui-seidentidade entre as funções do autor e do paradigma, concluindo-se pela igualdade, sendo as diferenças salariais existentesinjustificadas.

Nega-se provimento ao recurso.

2.2 DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO

A ré discorda da condenação, asseverando que ela ocorreuindependentemente da existência de provas de diferenças no pagamento da parcela. Diz que a amostragem apresentada pelo autornão representa os documentos juntados com a defesa. Aduz que os controles de horário e as fichas financeiras são fidedignos,podendo o autor ter apresentado demonstrativo de diferenças. Afasta o entendimento da remuneração do trabalho posterior às5h com adicional noturno, tendo em vista o entendimento jurisprudencial de que a jornada deve ser cumprida integralmente noperíodo noturno. Explicita que não havia prorrogação do trabalho, mas sim que o término da jornada se dava às 7h.

O Juízo de origem reconheceu a existência de diferenças de adicionalnoturno. Descreveu que os cartões-ponto revelam trabalho das 23h às 7h em diversas oportunidades. Aplicou o artigo 73, §5, da CLT e o item II da Súmula n. 60 do TST, determinando a remuneração do trabalho prestado após às 5h com adicional noturno.

Analisa-se.

Inicialmente, no que se refere à argumentação recursal da ré atinenteà diferenças de adicional noturno pago durante o contrato, efetivamente não há prova da parte autora, até porque, como seinfere do conteúdo da petição inicial, o conteúdo da pretensão é diverso, visto que são requeridas as diferenças exclusivamentedo período de trabalho posterior às 5h.

Discutem-se, portanto, as diferenças de adicional noturno pela nãoobservância das horas decorrentes da prorrogação do horário noturno, na forma do § 5º do artigo 73 da CLT.

Tem-se por aplicável ao caso dos autos o entendimento jurisprudencialconsubstanciado na Súmula n. 60, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, que prevê:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.(…)

II – Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT.

Pela leitura da referida súmula, resta claro o entendimentonela constante de que a prorrogação da jornada noturna deve ser remunerada com o adicional noturno, pela interpretação corretado disposto no artigo 73, § 5º, da CLT. O fato de a jornada ter início antes das 22h não retira do empregado o direitoà percepção do adicional em comento, na medida em que a finalidade da norma é compensar os malefícios que o trabalho em taiscondições traz ao empregado.

Saliente-se que, no caso em julgamento, é incontroversa a não consideraçãodas horas posteriores às 5h quando do adimplemento do adicional noturno em favor do autor, isto porque a parte ré expõe seuentendimento de que estas horas integrariam a própria jornada, não sendo devido o adimplemento do adicional debatido sobreelas, conforme se depreende dos argumentos expostos em sua contestação e em seu recurso ordinário.

Neste sentido, adotado o posicionamento acima trazido, deve-se adimpliradicional noturno em relação às horas laboradas em prorrogação do horário noturno, procedimento incontroversamente não efetuadona relação de emprego em julgamento.

Assim, remanescem diferenças de adicional noturno que devem serpagas pela recorrente, na forma condenatória imposta pela sentença recorrida.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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