TRT4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FALTA DE BANHEIROS E DE LOCAL PARA REFEIÇÕES.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020527-68.2014.5.04.0123 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:11 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020527-68.2014.5.04.0123 (RO)
RECORRENTE: JOAO DEIVIDI SILVA LOPES, RIO GRANDE AMBIENTAL – SERVICOS DE LIMPEZA URBANAE TRATAMENTO DE RESIDUOS S.A.
RECORRIDO: JOAO DEIVIDI SILVA LOPES, RIO GRANDE AMBIENTAL – SERVICOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESIDUOS S.A.
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FALTA DE BANHEIROS E DE LOCAL PARA REFEIÇÕES. A ausência de fornecimentode locais adequados para os trabalhadores, que laboram em serviços de limpeza de rua, realizarem as necessidades fisiológicase suas refeições, ofende a dignidade da pessoa humana, preceito previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal.É devida a reparação por dano moral, em face da culpa do empregador. Recurso da reclamada desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSOORDINÁRIO do reclamado trazida nas contrarrazões. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA para determinar a compensação das horas extras pelo critério global, na forma da OJ n. 415da SDI-I do TST e da SJ n. 73 deste Regional e para limitar a condenação ao pagamento das diferenças de FGTS do contrato detrabalho, conforme restar apurado em liquidação de sentença, com acréscimo de 40%. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTOAO RECURSO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação 1) o pagamento de diferenças de gratificações natalinas, de fériascom 1/3 e de FGTS decorrentes da integração do adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras e do adicionalnoturno e 2) o pagamento de honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor arbitrado à condenação,de R$ 20.000,00, que se mantém para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença dos Id's b777fcc e 781e5d2, ambas as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamada, pelas razões do Id 7b73115, busca a reforma da sentençaquanto ao adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h da manhã, horas extras, intervalos intrajornada, intervalosentre jornadas, indenização por danos morais, expedição de ofício ao MPT e FGTS.

O reclamante, por sua vez, conforme Id bdd9759, pretende a majoraçãodo valor arbitrado à indenização por danos morais, integração do adicional de insalubridade nas demais parcelas variáveise honorários advocatícios.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA ARGUIDAPELO RECLAMANTE NAS CONTRARRAZÕES

Sustenta o reclamante que o recurso ordinário da reclamadanão pode ser conhecido , uma vez que os comprovantes de pagamento do depósito recursal bem como das custas foram juntadosem cópias não autenticadas (ID 03bd328), o que configura a deserção do recurso interposto, haja vista que não atendem ao dispostono art. 830 da CLT.

Sem razão.

Em se tratando de processo judicial eletrônico o escaneamento dodocumento é suficiente para a constituição da prova, não havendo necessidade de declaração de autenticidade pelo advogado.Neste sentido é o art. 11 da Lei n. 11.419/2006 que instituiu o processo judicial eletrônico.

Rejeito a arguição.

MÉRITO

I – RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A condenação ao pagamento da indenização por danos moraisdecorreu do fato de a reclamada não ter proporcionado aos empregados, no que se incluiu o reclamante, local adequado ondeproceder às refeições e banheiros.

A reclamada alega que as jornadas de trabalho e os intervalos foramarbitrados pelo Juízo de primeiro grau por presunção de veracidade, em face da ausência dos cartões ponto,não havendo qualquer prova robusta e contundente passível de comprovar que as jornadas efetivamente laboradas e os intervalosefetivamente usufruídos fossem os arbitrados. Assim, aduz que não se pode falar em dano moral por tal razão. Quanto aos banheiros,diz que tanto o reclamante, quanto sua testemunha, disseram que podiam utilizar-se de banheiros públicos, os quais são espalhadosem toda a cidade, não sendo necessário o uso do cocho do veículo, sendo que tal fato era de desconhecimento da reclamada.Sustenta não ser crível exigir que uma empresa de coleta de lixo espalhe pela cidade banheiros químicos, pois tal pretensãoé de obrigação do ente público, e não da reclamada. Reputa, assim, inexistente dano de ordem moral, uma vez que não houveafronta à honra, à dignidade, à a honestidade, a intimidade, ou quaisquer outros direitos da personalidade do obreiro, poistais atividades são realizadas externamente. Aduz inaplicável ao caso dos autos os arts. 186 e 927, do CC, pois não houvequalquer conduta ilícita ou negligente da reclamada, sendo que o uso de banheiro público e comercial é inerente as atividadesexecutadas. Por fim, a reclamada requer a reforma do julgado com relação ao ofício ao Ministério Público do Trabalho, poisdevidamente demonstrada a inexistência de danos extrapatrimoniais, razão pela qual descabe o ofício.

O reclamante, por sua vez, recorre pretendendo a majoração do valorindenizatório tendo em vista a gravidade da lesão extrapatrimonial causada ao autor. Relata que, além de não ter intervalomínimo para descanso e alimentação, também não tinha local apropriado para alimentar-se, senão nas calçadas das ruassem a mínima condição de saúde e higiene, que não raras vezes, inviabilizava o consumo dos alimentos dada a faltade acondicionamento.

Analiso.

Veio aos autos o depoimento de uma única testemunha do reclamante,José Carlos Xavier Borges (Id cc45f42), afirmando que "as necessidades fisiológicas eram feitas no "coxo" (caçamba docaminhão); 7- que a alimentação era feita na própria calçada, sendo que cada trabalhador levava uma marmitaou lanche de casa; 8- que não solicitavam para utilizar banheiros nas residências ou lojas pois se constrangiamem razão "de estar fedendo"."

A indenização por dano moral encontra amparo no artigo 5º, incisosV e X, da Constituição Federal, bem como nos artigos 186 e 927 do Código Civil, este que transcrevo abaixo:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano aoutrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haveráobrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmentedesenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Está claro que, ao não fornecer locais adequados para ostrabalhadores realizarem suas necessidades fisiológicas ou local apropriado para realizar as refeições, sem observar normasde higiene e não proporcionando um ambiente de trabalho adequado, a reclamada incorreu em afronta à dignidade do trabalhador.Ressalto, por demasia, que a sujeição do trabalhador à existência de algum banheiro público no trajeto do trabalho, ou mesmoà boa vontade de comerciantes, torna as atividades desempenhadas ainda mais indignas, tendo em vista a humilhação infringida.

Entendo, assim, caracterizada a ofensa à dignidade da pessoa humana,preceito previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, por culpa do empregador.

Sobre mesma matéria, já me manifestei no processo nº 0000418-67.2012.5.04.102RO, julgado pela 4ª Turma em 03/10/2013, transcrevendo as razões de decidir abaixo:

"Trata-se de pedido de pagamento de indenização por danos morais em decorrênciada submissão do reclamante a condições de trabalho indignas.

Dano moral, na definiçãode Valdir Florindo, é "aquele decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, que afeta a paz interior do ser humano,enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo." (em "Dano Moral e o Direito do Trabalho",4. ed., da LTr, 2002, fl. 53).

Diante disso, não podeser tolerado descaso para com a dignidade do trabalhador, pela inobservância de elementares normas de higiene, circunstânciaque afronta à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).

No que tange ao ônus probatórioa respeito da responsabilidade civil, como regra geral, obedece aos seguintes critérios: a) do empregado se exige a provado vínculo de emprego, do nexo causal e a ocorrência do dano; b) ao empregador compete demonstrar a adoção de todas as cautelasque lhe eram exigíveis, inclusive, quanto à preservação de um ambiente de trabalho digno e saudável, em que todos se respeitem.

No caso dos autos, o depoimentoda testemunha Diovani (fls. 381/382), cuja prova emprestada foi juntada de comum acordo entre as partes (vide ata da fl. 371)é esclarecedor acerca da controvérsia, porque o depoente confirma, textualmente que as refeições eram feitas "na beira dacalçada" e "que não havia banheiros no local; que para as necessidades fisiológicas tinham que achar um mato pois banheirosresidenciais não eram emprestados".

Exsurge, daí, que nãoeram fornecidos sanitários químicos ou qualquer outro ambiente que propiciasse aos empregados a privacidade e o risco de exposiçãoa condições climáticas adversas e a situações indignas, tais como a de satisfazer necessidades básicas em locais não apropriados,o que não pode ser aceitável em uma relação de emprego.

Esses elementos favorecema versão obreira, na medida em que traduzem a realidade fática, sem que se cogite de situações hipotéticas ou alheias ou presentefeito.

Contrariamente ao decididona origem, a prova demonstra a inobservância de normas de higiene e o descaso com a saúde do trabalhador, causando-lhe constrangimentose humilhação, além de afetar a auto estima e a imagem do empregado, em desrespeito à sua dignidade e à sua integridade psíquica.[...]

Assim, na situação sobexame também concluo que o reclamante faz jus a uma reparação decorrente dos danos morais sofridos durante a vigência do pactolaboral. Porém, tal indenização não pode ser tão grande que enriqueça ilicitamente a vítima (como no parâmetro postuladona inicial – de 50 salários mensais – itens nº 5 das razões de pedir, fl. 5, e nº 4 do rol de pretensões, fl. 07), nem tãopequena a ponto de não punir o ofensor. [...](TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000973-81.2012.5.04.0103 RO, em 27/06/2013, JuizConvocado João Batista de Matos Danda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, DesembargadorGeorge Achutti)

Nesse passo, diversos julgados deste Tribunal:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE SANITÁRIOS E DELOCAL PARA REALIZAR REFEIÇÕES. Configura dano moral indenizável a não disponibilização de locais apropriados para a realizaçãode refeições e de banheiros, de modo a sujeitar o empregado a alimentar-se em guias de ruas e calçadas, como também satisfazersuas necessidades fisiológicas em locais públicos. Ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV, da CF/88).(TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000797-68.2013.5.04.0103 RO, em 20/03/2014, Desembargadora Brígida Joaquina Charão BarcelosToschi – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Juíza Convocada Angela Rosi AlmeidaChapper)

DANO MORAL. FALTA DE BANHEIROSE DE LOCAL PARA REFEIÇÕES. Auxiliar de serviços gerais que, laborando nas ruas, não tinha à sua disposição banheiros e locaisapropriados para refeições. Violação à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho. Recurso provido para condenara reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000611-79.2012.5.04.0103 RO, em 20/02/2013,Desembargador José Felipe Ledur – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora MariaCristina Schaan Ferreira)

INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS. A indenização por dano moral é devida com a existência do dano e do nexo causal com o ato ilícito praticado pelo empregador.Restou demonstrado pela prova oral que o trabalhador laborava em condições precárias, pois não tinha local adequado para realizaras suas necessidades fisiológicas, nem mesmo lugar apropriado para fazer suas refeições, pois é obrigação do empregador manterum ambiente de trabalho saudável e adequado, mesmo que seja em local externo. Evidente que, nos dias de hoje, existem banheirosquímicos que são facilmente transportados aos locais de trabalho externo, para serem utilizados pelos empregados, na ausênciade um banheiro comum. Indenização por danos morais devida conforme precedentes deste Tribunal. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma,0000593-61.2012.5.04.0102 RO, em 17/01/2013, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira – Relator. Participaram do julgamento:Desembargador Flavio Portinho Sirangelo, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Portanto, tendo em vista a gravidade da ofensa, a remuneração percebidapelo reclamante no momento da rescisão contrato de trabalho (R$ 835,24 – Id c196b88), o tempo de duração do vínculo de emprego(10 meses aproximadamente), o porte e a capacidade econômica da reclamada, além do caráter punitivo pedagógico da indenização,tenho por razoável manter o valor de R$5.000,00 arbitrado na origem, valor esse que se encontra consentâneo ao que vem sendoarbitrado ao título nesta Justiça, e suficiente a compensar o sofrimento do empregado e a punir o empregador.

Nego, portanto, provimento aos recursos das partes, no aspecto mantendo,ainda, a determinação de expedição de ofício ao MPT.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIA REMANESCENTE

1. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORAS LABORADAS APÓS AS 5H DA MANHÃ. INTERVALOS

O Juízo da origem, tendo em vista a ausência dos registrosde horário nos autos, acolheu a jornada de trabalho laborada como sendo: "de segunda-feira a sábado como sendo a compreendidadas 19h às 10h30min do dia seguinte, de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada de 20 minutos (média entre 10 e30 minutos, conforme prova testemunhal), durante os três primeiros meses da contratualidade. No restante do período contratual,fixo a jornada como sendo a compreendida das 14h às 20h, de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada de 20 minutos,e elastecimento até 22h em três e em quatro dias por semana, em semanas alternadas e sucessivas. Fixo, ainda, o labor em todosos domingos e feriados da contratualidade, no mesmo horário praticado durante a semana." Deferiu, assim, o adicionalnoturno sobre as horas laboradas após as 5h da manhã, nos 3 primeiros meses do contrato, pela aplicação da SJ n. 60, II doTST, observada, ainda, a redução da hora noturna. Consignou que "os valores pagos a este título são insuficientes pararemunerar a quantidade de horas laboradas em horário noturno, a exemplo do mês de março de 2013 (ID: 635a298).". Autorizoua a compensação dos valores pagos a mesmo título e no mesmo mês, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa do reclamantee deferiu as devidas integrações. Deferiu, ainda, o pagamento das horas extras assim consideradas as excedentes de 8 horasdiárias e 44 semanais, considerando inválido o regime compensatório, ante a prestação habitual de horas extras. Autorizoua compensação dos valores pagos a mesmo título e no mesmo mês, bem como deferiu as devidas integrações. Deferiu, ainda, opagamento da dobra da remuneração pelo labor prestado em dias destinados ao repouso semanal e em feriados sem que tenha havidoa concessão de folga compensatória na mesma semana (Súmula n. 146 do TST), relativamente a todo o período contratual, comintegrações. Relativamente aos intervalos, gozados parcialmente, deferiu o pagamento integral do período, com integrações.Por fim, observadas as jornadas arbitradas, deferiu o pagamento, como extras, das horas faltantes para completar o intervaloentre jornadas previsto no artigo 66 da CLT, relativamente aos três primeiros meses da contratualidade, a partir do horárioe da frequência acima fixados, com integrações.

A reclamada recorre desta decisão.

Diz que, embora não tenha trazidos aos autos os registros de horário,os demonstrativos de pagamento comprovam o pagamento do adicional noturno e o reclamante não apresentou sequer demonstrativode diferenças, razão pela qual sustenta nada mais ser devido a tal título sob pena de bis in idem e enriquecimentoilícito do reclamante. Alega que as jornadas de trabalho arbitradas pelo Juízo a quo são excessivas, não coadunandocom a realidade fática, nem com com o princípio da razoabilidade. Afirma que o reclamante não apresentou qualquer demonstrativodas horas que entendia por devidas, uma vez que os demonstrativos de pagamento comprovam o pagamento de horas extras, acrescidosdos adicionais de 50% e 100%, não se desincumbindo do ônus que lhe competia. Entende exacerbado o arbitramento de labor emtodos os dias destinados ao repouso, razão pela qual se requer a reforma do julgado, alegando ser evidente que o autor usufruiude repousos semanais. Reitera que todas as horas extras laboradas pelo autor foram registradas compensadas ou pagas, comocomprovam os demonstrativos de pagamento, inexistindo rubricas a serem deferidas. Defende a validade do banco de horas adotadoporque autorizado pela Constituição Federal, em seu art. 7º, XIII e XXVI, bem como regulamentado pelo art. 59, § 2º daCLT e Súmula n° 85, item I, do TST, o que não foi ponderado pelo Juízo a quo. Caso mantida a condenação, busca aa sua limitação ao adicional, na forma da SJ n. 85 do TST, bem como a aplicação da OJ n. 415 da SDI-I do TST quanto à compensaçãodas horas extras pagas. Quanto aos intervalos intrajornada, alega que a atividade era externa, havendo pré-assinalação dointervalo, e sustenta que este só não foi usufruído por iniciativa do reclamante, uma vez que não há fiscalização. Por fim,quanto aos intervalos entre jornadas, aduz que as jornadas arbitradas são excessivas, não coadunando com a realidade fática,razão pela qual imperativa a reforma do julgado. Sustenta, ademais, que o art. 66, da CLT, em nenhum momento prevê o pagamentodo tempo faltante para complementar o intervalo de 11 horas, limitando-se apenas a prescrever o tempo do intervalo para descansoa ser usufruído pelo trabalhador, no que a sentença viola o princípio da legalidade.

Examino, por partes.

a) jornada de trabalho

É incontroverso nos autos que a reclamada deixou de juntaros registros de horário do reclamante, ônus que lhe incumbia a fim de comprovar as jornadas de trabalho realizadas bem comoa correção dos pagamentos efetuados a título de horas extras e adicional noturno. A prova documental, ainda, permitiria aconfirmação acerca da validade de eventual compensação de horário realizada. Assim sendo, incide ao caso a SJ n. 338 do TST,segundo a qual:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as OrientaçõesJurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É ônus do empregadorque conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentaçãoinjustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II – A presunção de veracidadeda jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJnº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – Os cartões de pontoque demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativoàs horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"

Pois bem. A presunção, no caso dos autos, é de veracidadeda jornada de trabalho informada na inicial, presunção esta que não foi elidida por prova em sentido contrário pela reclamada.Desta forma, nada há a modificar no julgado quanto às jornadas de trabalho arbitradas, inclusive nos dias de repouso e tempode intervalo usufruído, ainda que as atividades sejam externas. Isto porque, conforme a prova testemunhal, a fruição a menorse impunha para que o roteiro pudesse ser integralmente cumprido, afirmação esta que não foi objeto de contraprova.

b) horas extras. validade do regimecompensatório

Arbitradas as jornadas de trabalho, não há falar em validadede regime de compensação, na medida em que não há nenhum parâmetro válido para se apurar a correta observância da compensaçãoinvocada. Destarte, também não há falar em limitação da condenação ao adicional sendo devidas todas as horas extras laboradas,assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44 ª semanal, na forma decidida na origem.

Dou provimento ao recurso, contudo, tão somente para determinara compensação das horas extras pelo critério global, na forma da OJ n. 415 da SDI-I do TST e da SJ n. 73 deste Regional.

c) adicional noturno

Mantidas as jornadas de trabalho arbitradas, nada há adeferir no que tange ao adicional noturno, visto que a insurgência se limita à quantidade de horas noturnas deferidas. O fatode não ter sido apresentado demonstrativo de diferenças de adicional noturno pelo reclamante em nada interfere no julgamento,na medida em que as jornadas de trabalho foram arbitradas na sentença e o ônus de comprovar os horários laborados era da reclamada,que dele não se desincumbiu.

d) intervalos intrajornada

Da mesma forma quanto aos intervalos intrajornada, aindaque o labor fosse externo, cabia à reclamada a contraprova à alegação da testemunha do reclamante quanto ao gozo de 20 minutosdiários ante a necessidade de completar o roteiro do dia.

Destarte, mantenho integralmente a condenação.

e) intervalos entre jornadas

Mantidas as jornadas de trabalho arbitradas na origem nadahá a deferir no que tange aos intervalos entre jornadas, manifestamente usufruídos apenas de forma parcial nos 3 primeiromeses do contrato de trabalho.

Ainda, ao contrário do que sustenta a reclamada, a inobservânciado intervalo entre jornadas previsto no artigo 66 da CLT não configura apenas infração administrativa, gerando direito àpercepção das horas laboradas como jornada extra. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-I do TST, querefere: "O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmosefeitos previstos no §4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas queforam subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional".

Refiro, não por demasia, que não se verifica a ocorrência de "bisin idem", porquanto a condenação em horas extras não se confunde com a não concessão das horas destinadas ao descanso entreas diferentes jornadas, por constituir medida de higiene e segurança ao trabalhador.

Provimento negado.

f) conclusão

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada para determinara compensação das horas extras pelo critério global, na forma da OJ n. 415 da SDI-I do TST e da SJ n. 73 deste Regional.

2. FGTS

A reclamada pretende a reforma da sentença alegando serdo reclamante o ônus de comprovar a existência de diferenças de FGTS devido, ônus do qual não se desincumbiu. Por cautela,requer seja oportunizada a juntada, em liquidação de sentença, de todos os comprovantes dos depósitos efetuados a título deFGTS de toda a contratualidade, para a devida dedução dos valores comprovadamente recolhidos.

Analiso.

É do empregador o ônus da prova relativo à correta realização dosdepósitos do FGTS da contratualidade, em face do dever de documentação da relação de emprego, bem como em decorrência do princípioda aptidão para a produção da prova.

Assim, não tendo a reclamada trazido aos autos a comprovação dorecolhimento do FGTS do período laborado pelo reclamante, impõe-se manter a condenação, no aspecto.

Todavia, dou parcial provimento ao recurso apenas para limitar acondenação ao pagamento das diferenças de FGTS do contrato de trabalho, conforme restar apurado em liquidação de sentença,com acréscimo de 40%.

III – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE

1. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alega o reclamante que o adicional de insalubridade nãofoi corretamente integrado na base de cálculo das horas extras, citando como exemplo, o mês de fevereiro de 2013. Aponta,ainda, incorreção no pagamento das "outras parcelas salariais devidas." Requer a condenação da reclamada ao pagamento dasintegrações do adicional de insalubridade em todas rubricas variáveis.

Ao exame.

A decisão recorrida é a seguinte:

"Inicialmente, no tocante à integração do adicional de insalubridade nasparcelas de horas extras e de adicional noturno, friso tratar-se de matéria analisada em itens precedentes, aos quais me reporto.

No tocante à integraçãonos repousos semanais remunerados, observo que o adicional noturno é calculado sobre o salário mínimo nacionalmente unificado,de modo que este já remunera o repouso semanal, na forma do art. 7º, § 2º, da Lei n. 605/49, na esteira do entendimentoconsubstanciado na

Orientação Jurisprudencialn. 103 da SDI-I do TST, a qual adoto. Indefiro o pedido nesse particular.

Outrossim, não restoudemonstrada a existência de diferenças de férias e de gratificações natalinas pela desconsideração do adicional de insalubridadena base de cálculo, razão pela qual indefiro o pedido, com seus reflexos."

De plano o recurso não tem objeto no que tange à integraçãodo adicional de insalubridade nas horas extras, na medida em que, no item respectivo, o Juízo da origem já determinou a consideraçãodo adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras, nestes termos:

"Os valores serão apurados em fase liquidatória, aplicando-se o adicionalde 50% para as duas primeiras horas extras diárias e de 100% para as demais, ante sua previsão normativa (cláusula décimaoitava da norma coletiva de 2012, ID: b90f70f), observando-se o divisor 220 e a base de cálculo fixada na Súmula n. 264 doTST, incluindo a parcela de adicional noturno (pago e deferido), na forma da Orientação Jurisprudencial n. 97 da SDI-I doTST, a qual adoto, e o adicional de insalubridade."

(Idb777fcc – Pág. 6)

Relativamente às gratificações natalinas, férias e FGTS, todavia,tem razão o reclamante na medida em que as diferenças de horas extras e de adicional noturno, decorrentes da integração doadicional de insalubridade, reconhecidas na sentença, necessariamente terão repercussão no cálculo destas parcelas, sendo,portanto, devidas as diferenças.

Recurso provido para acrescer à condenação o pagamento de diferençasde gratificações natalinas, de férias com 1/3 e de FGTS decorrentes da integração do adicional de insalubridade na base decálculo das horas extras e do adicional noturno.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante busca a condenação da ré ao pagamento da rubricaem epígrafe invocando a declaração de pobreza apresentada bem como a credencial sindical juntada no Id 47597a8.

Razão lhe assiste.

Tendo em vista a publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015,disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e 05/06/2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08/06/2015, por critério depolítica judiciária, revendo entendimento anteriormente adotado, passo a aplicar a Súmula nº 61 deste Tribunal, a qual transcrevo:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

No caso examinado, o reclamante firmou declaração de pobreza(d9f8501), bem como juntou a credencial sindical a que faz menção o art. 14 da Lei nº 5.584/1970, como se vê no Id 47597a8,o que foi objeto, inclusive dos embargos de declaração opostos à sentença.

Destarte, o apelo do reclamante merece provimento para acrescerà condenação o pagamento de honorários advocatícios, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, com fulcro na Súmulanº 61, deste TRT da 4ª Região.

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:

III – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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