TRT4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020249-69.2015.5.04.0305 (RO), Data: 07/04/2016

Publicado em às 06:15 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020249-69.2015.5.04.0305 (RO)
RECORRENTE: LEONARDO PIRES DA SILVA DE OLIVEIRA
RECORRIDO: ESQUADRIAS MARILI LTDA – ME, CONSTRUTORA D. P. AYRES LTDA, RAQUEL CRISTINE ELY, TELMA IZABEL DAPIEVE – ME
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. Trata-se a mora salarial,ainda que decorrente do encerramento das atividades empresariais, de uma prática injustificada por parte da reclamada quenão cumpre obrigação legal com relação ao seu empregado. Presumível, assim, a ocorrência de dano moral, diante do constrangimentopessoal e da angústia sofrida pelo reclamante. Ressalta-se que é inadmissível a transferência do ônus do negócio ao empregado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de indenização por dano moral, decorrente da mora salarial, no valor de R$ 3.000,00, com atualizaçãomonetária e juros de mora nos termos da Súmula nº 439 do TST, bem como de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobreo valor total da condenação.

Valor da condenação acrescido em R$ 3.000,00, sobre o qual incidirãocustas de R$ 60,00, de responsabilidade da reclamada..

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 15-08-2014a 10-02-2015, foi proferida sentença, id. f5a0d02, julgando procedente em parte a ação.

Interpõe o reclamante recurso ordinário, id. 1ea2e4f, insurgindo-secom relação aos seguintes itens: responsabilidade solidária/subsidiária, salário extra folha, indenização por dano moral,multa do artigo 467 da CLT e honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões pela segunda demandada, Raquel CristineEly, id. b70035a, e pela quinta reclamada, Telma Isabel Dapieve – ME, id. ee9168c, vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.

Não se conforma o reclamante com a decisão que julgou improcedenteo pedido de responsabilidade solidária ou subsidiária das reclamadas, sob o fundamento de que a relação estabelecida entrea primeira ré, a sua contratante, e as demais foi estritamente comercial. Lembra que a terceira demandada, Construtora D.P. Ayres Ltda., foi considerada revel e confessa quanto à matéria de fato, o que impõe o acolhimento de sua alegação de queesta tenha se beneficiado diretamente do seu trabalho. Cita a seu favor os depoimentos acolhidos como prova emprestada. Aludeque as esquadrias fabricadas pela primeira ré eram encomendadas sob medida para as demais reclamadas, sendo que não poderiamser postas a venda em razão das especificidades. Busca o reconhecimento da responsabilidade solidária ou subsidiária das demaisreclamadas ao pagamento das verbas deferidas na presente demanda, ainda que restrita à terceira ré, Construtora D. P. AyresLtda.

Sobre o tema, o Juízo de origem assim decidiu (id. f5a0d02, pp.03/04):

Inicialmente, consigno que a ré Engesul-Construtora de Obras Ltda – MEfoi excluída da lide, conforme a decisão do id. 6e206fe.

Dito isso, vejo – atravésdo que consta na resposta ao quesito 2 da ré Raquel Cristine Ely, na página 4 do laudo contábil do id. 4ac5ae6, aqui adotadocomo prova emprestada – que a ré Esquadrias Marili Ltda – ME atuava na fabricação de diversos tipos de esquadrias, instalaçãode portas e comércio atacadista e varejista, sendo este o seu objeto.

Fica patente, então, queentre a demandada Esquadrias Marili Ltda – ME e as demais rés havia apenas uma relação comercial, de compra e venda de esquadrias,não havendo qualquer contrato de prestação de serviços ou intermediação de mão de obra entre elas, mesma relação comercialque a empregadora do autor mantinha com outras empresas, conforme esclarece a perita contábil nos demonstrativos das páginas12 a 14 do laudo.

Aliás, de acordo com osrelatórios de razão da ré Esquadrias Marili Ltda – ME, relativos aos anos de 2013 e 2014 e disponibilizados à perita contábilpelo escritório Juriscon, os códigos CFOPs das notas fiscais emitidas informam que a natureza fiscal das operações realizadasera comercial, atuando a referida demandada na venda de produtos do estabelecimento (CFOPs 5.101, 5.401, 5.403, 6.101 e 6.401),conforme consta na resposta ao quesito da ré Raquel Cristine Ely, 9 nas páginas 7 e 8 do laudo.

Ademais, pelo contidono laudo contábil e na documentação existente nos autos, fica patente que a ré Esquadrias Marli, a empregadora do autor, fabricavaesquadrias e as vendia para as outras demandadas.

Essas esquadrias eramutilizadas em obras, no caso da Construtora D. P. Ayres, e revendidas, na hipótese das rés Telma Isabel Dapieve e Raquel CristineEly, já que estas duas últimas têm como objeto social o comércio varejista de esquadrias de madeira e de madeira e artefatos,respectivamente, consoante seus atos constitutivos.

Portanto, não se estádiante de uma relação triangular de terceirização de serviços, com a transferência de uma das etapas da produção a uma prestadorade serviços, até porque as rés nominadas como tomadoras não têm no seu objeto social a fabricação de esquadrias.

Consequentemente, nãoverifico a transferência de parte do processo produtivo a uma empresa terceirizada, mas, sim, uma relação de compra e vendalícita, pela qual as rés

Raquel Cristine Ely, ConstrutoraD. P. Ayres Ltda e Telma Isabel Dapieve – ME adquiriram esquadrias prontas e acabadas para revenda ou para utilização em obras.

Aliás, concluir de formadiferente no caso dos autos, simplesmente em razão de a ré Esquadrias Marili Ltda – ME fabricar esquadrias para as outrasdemandadas, implicaria também na necessária responsabilização de todos os envolvidos na cadeia produtiva, tais como os fornecedoresda madeira, o que acabaria por inviabilizar o desenvolvimento de qualquer atividade econômica.

Vale referir, novamente,que a fabricação de esquadrias não integra o objeto social das demais demandadas, não havendo falar, portanto, em terceirizaçãoda produção, o que mais revela a inviabilidade de responsabilizá-las nos autos.

Além disso, ressalto que,como a ré Esquadrias Marili Ltda – ME igualmente fabricava esquadrias para outras empresas, como revela o laudo contábil,para que houvesse a possibilidade, em tese, de se responsabilizar as compradoras dessas esquadrias, todas elas deveriam integraro polo passivo da ação, pois, caso contrário, apenas algumas responderiam, embora muitas, repito, em tese, teriam se beneficiadodo trabalho prestado pelo autor – caso fosse acolhida a tese de terceirização contida na petição inicial -, o que fere o princípioda isonomia.

Como isso não ocorre nocaso dos autos, essa é mais uma razão para que as rés Raquel Cristine Ely, Construtora D. P. Ayres Ltda e Telma Isabel Dapieve- ME sejam excluídas da lide.

Dessa forma, concluo quea empregadora do autor era mera fornecedora, de modo não exclusivo, de produtos acabados – esquadrias – às demais rés, atravésde um contrato regular de compra e venda, não havendo qualquer responsabilidade a ser imputada às últimas, razão por que rejeitoo pedido de condenação delas de forma solidária ou subsidiária, motivo pelo qual as excluo da lide.

Verifica-se que a perícia contábil realizado nos autosdo processo nº 0020155-20.2015.5.04.0371, utilizada como prova emprestada, revelou, na resposta ao quesito nºs 2 e 3 (id.4ac5ae6, p. 04) que a primeira ré, Esquadrias Marili Ltda. – ME, real empregadora do autor, explorava a atividade econômicade fabricação de esquadrias de madeira e de peças de madeira, revendendo seus produtos, entre outras empresas, àreclamada Raquel Cristine Ely.

Do mesmo modo, o demonstrativo juntado ao laudo contábil (id. 4ac5ae6,pp. 11-14) discriminou as relações comercias da primeira demandada, Esquadrias Marili Ltda – ME, com diversas empresas, entreelas as demais reclamadas nestes autos. Infere-se, portanto, que aludidas empresas mantiveram apenas mera relação comercialcom a empregadora do reclamante, Esquadrias Marili Ltda – ME, consistente na compra de esquadrias, utilizadas na realizaçãode seus objetos sociais, os quais, registre-se, não guardavam relação com a fabricação de esquadrias.

No que respeita à decretação de revelia e confissão da ré ConstrutoraD. P. Ayres Ltda quanto à matéria de fato, consoante ata (id. 007ee7), por não ter comparecido à audiência na qual deveriaapresentar defesa e prestar depoimento pessoal, lembra-se que por ser ficta, pode ser elidida por prova em contrário, o querestou atendido frente à prova contábil.

Nesse contexto, mesmo que as esquadrias fossem produzidassob encomenda, não há como atribuir responsabilidade solidária, sequer subsidiária, às empresas que adquiriram asmercadorias fabricadas pela primeira ré, Esquadrias Marili Ltda – ME, pois consumidoras finais da produção. Nessa linha, oart. 2º do CDC.

A prova produzida não demonstra que as demais reclamadas terceirizassemparte de sua produção à primeira demandada, Esquadrias Marili Ltda – ME, com o objetivo de se desonerarem de seus encargosinerentes à cadeia produtiva. Ao contrário, demonstra que estas emp0resas apenas adquiriam determinado produto fabricado porcompleto pela primeira ré, a real empregadora do reclamante.

Sendo assim, na linha do decidido na origem, não se tratando dahipótese de terceirização lícita ou ilícita, não se cogita de condenação solidária, tampouco subsidiária, das demais reclamadas.

Sentença mantida.

2. SALÁRIO EXTRA FOLHA.

Alega o autor que os depoimentos indicados pelas partescomo prova emprestada demonstram que os empregados da primeira ré efetivamente recebiam valores além daqueles anotados naCTPS. Entende que, comprovado o efetivo adimplemento de valores "por fora", devem ser acolhidos os valores afirmados na inicial,dada à sucumbência da parte adversa no particular, na medida em que foi da demandada a opção de documentar deficitariamentea relação, descumprindo o dever de pré-constituição de prova documental, fixado no art. 464 da CLT. Reclama o pagamentos dosalário recebido extra folha, no valor de R$ 100,00 (cem reais).

Partilha-se do entendimento manifestado na origem, no sentido daausência de prova convincente da existência de pagamentos extra folha (id. f5a0d02, p. 06):

Sobre isso, primeiramente realço que as partes convencionam adotar comoprova emprestada os depoimentos colhidos nos autos dos processos 0020213-17.2015.5.04.0373 e 0020210-65.2015.5.04.0372.

Outrossim, consigno que,analisando essa prova, vejo que a questão atinente à existência de salário extrafolha é mencionada apenas pela testemunhaJulian Tormes, convidada pelo autor do processo nº 0020213-17.2015.5.04.0373, cujo depoimento está transcrito na página 2do id. a3d7185.

Contudo, constato queessa testemunha foi ouvida apenas como informante, dado o episódio ocorrido no dia da realização daquela audiência – alegaçãode ter sido instruída pelo procurador do autor daquela ação -, o que foi confirmado em parte pela própria testemunha, queadmitiu ter conversado às escondidas com o advogado que representava a parte autora naquele feito.

Outrossim, verifico queesse informante relata apenas ter ouvido comentários que metade do pessoal recebia algum valor por fora, acreditando, segundoconsta no depoimento, que recebia salário extrafolha quem executasse serviço de mais confiança. Todavia, informa que nuncapresenciou aquele demandante receber o alegado salário por fora e, tampouco, outros empregados.

Relata, por fim, que sabede alguns empregados receberem essa verba pelos comentários dos próprios funcionários, inclusive sendo esse o caso do autordaquele processo.

Ora, na medida em quenão foi trazido aos autos qualquer indício de prova documental a respeito do tema aqui discutido, além de não haver depoimentotestemunhal robusto para corroborar as alegações do autor, já que o único informante ouvido relata que tudo que sabe é porcomentários, concluo que não há como ser acolhido o pedido, dada a ausência de prova convincente a corroborar que o autorefetivamente percebesse salário sem registro nos contracheques.

Assim, como era ônus doautor provar que houve o alegado pagamento de salário irregular, por ser fato constitutivo do direito reivindicado, e nãotendo esse fato restado comprovado, rejeito o pedido da letra e da petição inicial.

Portanto, não tendo o autor se desincumbido a contento de demonstraro recebimento de salário extra folha, nos termos do art. 818 da CLT, combinado com o inc. I do art. 333 do CPC, impõe-se amanutenção da sentença que indeferiu a pretensão.

Provimento negado.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTODAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Sustenta o reclamante que a atitude da empregadora, defechar suas portas sem a devida comunicação, foi fraudulenta e violou o direito à vida digna. Aponta que, ao chegar paratrabalhar foi surpreendido com a sede da empregadora vazia e as portas fechadas. Aponta que sua situação financeira já eraprecária em razão do salário atrasado e, com o fechamento repentino, esta se agravou ao ponto do não conseguir prover seupróprio sustento, de modo que o seu direito a vida digna restou violado frontalmente. Alerta que o reconhecimento do caráteralimentar das verbas decorrentes de contrato de emprego, em plano internacional, já determina a presunção quanto à imprescindibilidadedo pagamento para satisfação das necessidades básicas do trabalhador, sendo a gravidade da sonegação de tais valores aindamajorada pela circunstância de se tratar de relação em que há prévia prestação de trabalho para posterior recebimento da contraprestação.Entende restar configurado o denominado dano in re ipsa, quando à gravidade da conduta do ofensor, já se afigurandoelemento suficiente a demonstrar o dano e gerar o direito à reparação. Requer a reforma a decisão de primeiro grau para reconhecercomo devida ao autor uma indenização por danos morais, nos termos do art. 927 do Código Civil.

A decisão de origem indeferiu a pretensão, sob os seguintes fundamentos(id. f5a0d02, p. 08):

Sobre esse tema, o meu entendimento é de que o descumprimento de obrigaçõestrabalhistas, cuja recomposição pode ser obtida judicialmente, não é suficiente para ensejar a condenação no pagamento deindenização por dano moral, se não comprovado que disso advieram outras consequências, como, por exemplo, inscrição em órgãode controle de crédito, o que não ocorre no caso dos autos.

Tampouco há prova de quetenha ocorrido algum tipo de fraude, exceto o mero inadimplemento de verbas trabalhistas, o que é grave, mas, no meu entender,não gera direito á percepção de indenização por dano moral.

Rejeito, em razão disso,o pedido.

A indenização por danos morais se justifica quando comprovado queo empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais, nos termos do art. 5º, inc. X, da Constituição Federal.

Embora o entendimento manifestado na origem, trata-se a mora salarial,ainda que decorrente do encerramento das atividades empresariais, de uma prática injustificada por parte da reclamada quenão cumpre obrigação legal com relação ao seu empregado. Presumível, assim, a ocorrência de dano moral, diante do constrangimentopessoal e da angústia sofrida pelo reclamante. Ressalta-se que é inadmissível a transferência do ônus do negócio ao empregado.

Diante da situação fática específica dos autos, o sofrimento doreclamante em função do atraso no pagamento das obrigações contratuais por parte da empregadora em um contrato de cerca deseis meses, deve ser fixada uma indenização compatível.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso do reclamante, no aspecto,para acrescer à condenação o pagamento de indenização por dano moral, decorrente da mora salarial, no valor de R$ 3.000,00,com atualização monetária e juros de mora nos termos da Súmula nº 439 do TST.

4. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.

Afirma o autor que não está buscando o reconhecimento dovínculo empregatício ou discutindo teses sobre modalidades de rescisão, mas o adimplemento das verbas rescisórias por tersido demitido sem recebê-las. Entende que não importa se as verbas foram reconhecidas em Juízo, mas o fato de que elas nãoforam adimplidas no prazo. Pondera que não há falar em verba controvertida após uma mera contestação genérica e infundada,razão pela qual busca o provimento do pedido de aplicação da multa do art. 467 da CLT.

Sore o tema, o Juiz singular indeferiu o pedido, consoante os seguintesargumentos (id. f5a0d02, p. 05):

Embora indevida a multa prevista no art. 467 da CLT, porquanto inexistiremparcelas rescisórias incontroversas passíveis de aplicação da referida sanção.

Com efeito, indevida a multa prevista no art. 467 da CLT, porquantoinexistirem parcelas rescisórias incontroversas passíveis de aplicação da referida sanção.

Sentença mantida.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pretende o reclamante o pagamento de honorários advocatícios,independentemente da juntada de credencial sindical.

Na inicial, a parte reclamante postulou honorários advocatícios,apontando sua difícil situação econômica em declaração juntada aos autos, id. 0465057.

Entende-se que são devidos os honorários ao procurador da parteautora, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei nº 1.060/50, que regula, em geral, a assistênciajudiciária gratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação destamesma Lei, com base na Lei nº 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores,o que seria ineficiente para muitos destes.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual não se pode adotaro entendimento expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive na sua Súmula nº 219. Vale, ainda, salientarque a Instrução Normativa nº 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações sobre relações de "trabalho".Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior Súmula nº 20, no sentido do descabimento dos honoráriosbuscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância,não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentostrazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistênciade seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acreditapossa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical serialimitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximoa zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devemser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo,referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuiçõesfiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciáriase fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-lospara o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ nº 348 da SBDI-1 do TST e a Súmula nº 37 desteTRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos AcórdãosRR 1206/2001.0 – em que Relator o ministro João Oreste Dalazen – e RR – 29/2003-087-03-00, publicado no DJ – 05/11/2004, emque relator o Ministro Lelio Bentes Corrêa, cuja ementa abaixo se transcreve:

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinzepor cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução.Recurso de revista conhecido e provido.

Lembra-se, a propósito, o cancelamento da Súmula nº 20 deste Regionalpela Resolução Administrativa nº 14/2005 (Publ. DOE-RS dias 30 de setembro, 03 e 04 de outubro de 2005), e a recente publicaçãoda Súmula nº 61 deste Regional, in verbis:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional. (Resolução Administrativa nº 13/2015, Disponibilizada no DEJT dias02, 03 e 05 de junho de 2015,considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015).

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso da parte reclamante,no aspecto, para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total dacondenação.

Assinatura

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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