TRT4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFISSÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020070-93.2014.5.04.0007 (RO), Data: 29/04/2016

Publicado em às 06:02 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020070-93.2014.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: LOPES & VAZ COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA – ME
RECORRIDO: CLAUDIONOR NUNES DE OLIVEIRA
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFISSÃO. A aplicação da pena de confissão quanto à matéria de fatoimplica a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial. Entretanto, a inexistência de depoimentos testemunhaiscapazes de esclarecer e detalhar as alegadas humilhações sofridas pelo autor recomendam a prudência do julgador no arbitramentoda indenização. Recurso ordinário da reclamada parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, para: a) fixara jornada de trabalho do autor como sendo das 22h às 07h30min, de segunda-feira a sábado, devendo a condenação ao pagamentode horas extras ser calculada conforme o arbtramento ora realizado, mantidos os adicionais e reflexos deferidos na origem,e autorizado o abatimento com os valores pagos sob idêntico título, nos termos dos recibos de pagamento constantes dos autos;b) reduzir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais para R$ 3.500,00. Valor da condenação reduzido para R$25.000,00, e das custas para R$ 500,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (ID ed40d9d), que julgou a ação procedente em parte, recorre ordinariamente a reclamada(ID 2e9f2d9).

Argui cerceamento de defesa e prescrição bienal, e requer a reformado julgado no tocante a verbas rescisórias, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, horas extras, adicional noturno, adicionalde periculosidade, FGTS, multa de 40%, e dano moral.

Custas processuais (ID 9f86494) e depósito recursal (ID 566238c),na forma da lei.

A parte autora apresenta contrarrazões (ID 0c1fd47).

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-seque a parte autora desempenhava as funções de frentista, e que o período de trabalho foi de 24/11/11 a 25/02/12.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídosa este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Matéria prejudicial

1.1 Cerceamento de defesa

A reclamada apresenta recurso ordinário alegando a nulidadeda sentença, pois não houve o cadastramento de sua procuradora. Aponta que a contestação, procuração, contrato social e documentosforam juntados pela procuradora em 10/04/14, sendo que a defesa com documentos recebida pelo juízo em audiência de conciliaçãoem 11/0/14. Argumenta que compete ao servidor do PJE o cadastramento do procurador, e não a este, pois o sistema permite apenasa sua habilitação cabendo ao juízo recebê-la, o que ocorreu em audiência de conciliação. Defende que após ter sido contestadaa reclamação, se o reclamado não comparece a audiência subsequente, ocorrerá confissão ficta, por falta de depoimento, masnão revelia. Como nenhum documento ou alegação foi considerado pelo juízo que proferiu a sentença, ocorreu afronta ao art.5º, incisos LIV e LV, da CF (ID 2e9f2d9, p. 02).

A sentença indeferiu o pedido de reabertura da instrução processual,sob o fundamento de que, de acordo com as regras do PJ-e, a responsabilidade do cadastramento é do próprio advogado, que sehabilita como procurador da parte, e também porque o CPC dispõe que compete ao advogado manter nos autos seus dados atualizadosa fim de viabilizar a comunicação dos atos processuais (ID ed40d9d, p. 06).

A reclamada foi regularmente notificada a comparecer à audiênciainicial (ID 1737673), tanto que sua procuradora apresentou contestação nos autos e apresentou documentos (ID 2417862). A reclamadase fez presente ao ato processual por intermédio do sócio Alexsander Vaz, acompanhado de sua advogada, e ambos ficaram cientesdo prosseguimento da audiência, que ocorreria em 20/10/14, às 10h20min (ID 2421381). Na data aprazada, porém, a reclamadanão compareceu à solenidade, pelo que lhe foi aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato (ID 950c9e0).

A intimação das partes para comparecimento em audiência designadapor meio de ato ordinatório deve ser realizada pessoalmente, alertando sobre a possibilidade de aplicação da pena de confissão,sob pena de ofensa ao devido processo legal, devendo constar expressamente a cominação prevista no § 1º do art. 385 doCPC de 2015:

§ 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimentopessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-áa pena.

Neste sentido a Súmula 74, I do TST:

CONFISSÃO. I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimadacom aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

Diante disso, a argumentação recursal em torno do suposto não cadastramentoda procuradora nos autos não guarda nexo com a pena de confissão, aplicada corretamente em face da ausência injustificadada parte. Além disso, não bastasse a inexistência de prova de ter havido falha relativa a procedimento técnico do SistemaPJE, verifica-se que a mesma procuradora que subscreve o recurso ordinário teve acesso a esse sistema antes mesmo da audiênciainicial, tanto que apresentou contestação e inúmeros documentos em defesa de sua tese.

A alegada opção do juízo de primeiro grau em desconsiderar os documentosapresentados diz respeito à livre apreciação da prova, o que não resulta em ofensa ao ao art. 5º, incisos LIV e LV, da ConstituiçãoFederal, cabendo reexame de mérito no momento próprio.

Nega-se provimento.

1.2 Prescrição bienal

A reclamada apresenta recurso ordinário, afirmando queo autor foi dispensado por justa causa em 23/01/12 devido a faltas injustificadas ao trabalho. Acrescenta que o próprio reclamanterecebeu em sua residência telegrama de comunicação de dispensa por justa causa, o qual não foi analisado pelo juízo de origem(ID 2e9f2d9, p. 06).

A sentença nada referiu sobre o tema prescrição.

Na inicial, o reclamante afirma ter sido despedido sem justa causaem 25/02/12, pelo cômputo do aviso prévio (ID 1537683). A reclamada, por sua vez, defende que a relação de emprego se deuentre 24/01/2011 e 23/01/2012, ocasião em que foi dispensado por justa causa, devido ao seu não comparecimento na empresadesde 16/01/2012 (ID 2417862, p. 02).

A reclamada apresenta o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho(ID 2417918), que informa o afastamento na data de 23/01/12. Ocorre que tal documento foi produzido de forma unilateral, contandoapenas com a assinatura do empregador, sem a participação do empregado ou do sindicato profissional.

Assim, considerando que a reclamada foi declarada confessa quantoà matéria de fato, por não ter comparecido injustificadamente à audiência de instrução, ainda que cientificada pessoalmentepara tanto, presume-se verdadeira a afirmação da inicial. Não havendo outro elemento probatório, pois nenhuma testemunha foiouvida, tem-se que o ajuizamento da ação em 25/01/14 ocorreu dentro do prazo prescricional de dois anos após o término docontrato de trabalho.

Nega-se provimento.

2. Matéria remanescente

2.1 Despedida por justa causa. Verbasrescisórias. Multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

A reclamada apresenta recurso ordinário, referindo quenada é devido, pois o reclamante foi dispensado por justa causa, tendo ciência de tal fato pelos telegramas e ação consignatória,porém não formulou pedido de nulidade da justa causa (ID 2e9f2d9, p. 06).

A sentença condenou a reclamada ao pagamento do saldo de saláriode janeiro de 2012, aviso prévio indenizado de 33 dias; férias integrais 2011/2012 acrescidas de 1/3, férias proporcionaisacrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional, a serem calculados em liquidação de sentença (ID ed40d9d, p. 01).

Todo ato de responsabilidade do empregado, doloso ou culposo, quetenha natureza grave e que leve o empregador ao convencimento de que ele não pode mais continuar a prestar-lhe serviços, denomina-sejusta causa. Através do art. 482 da CLT, há enumeração taxativa dos casos em que se caracteriza a justa causa, não havendopossibilidade de ocorrência fora dela (ver Consolidação das Leis do Trabalho, comentada por Eduardo Gabriel Saad, pág. 325,Ed. LTr. 1990).

A justa causa precisa da concorrência de dois elementos, um objetivoe outro subjetivo, para caracterizar-se como tal. Há a necessidade da existência real do ato faltoso e a vontade do empregadoem produzi-lo. Também a atualidade é elemento essencial para que seja justificada a dissolução do contrato de trabalho poriniciativa do empregador devendo, entretanto, ser lembrado que necessária se faz a existência de proporcionalidade entre oato faltoso e a punição imposta, guardando sempre conexidade com o serviço desempenhado.

Ressalta-se, contudo, a vedação ao bis in idem, postuladobasilar da Teoria Geral do Direito, o qual não admite mais de uma punição para uma mesma falta, e ainda o princípio da nonreformatio in pejus, que proíbe a substituição de uma pena por outra de natureza mais grave. Por se tratar de medidaextrema, a despedida por justa causa deve ser imputada ao trabalhador apenas quando há provas inequívocas acerca da práticado ato faltoso.

A reclamada sustenta que o autor praticou faltas graves, que culminaramem sua dispensa por justa causa, com fundamento no art. 482, alíneas "e" da CLT (ID 2417862, p. 02).

Com a defesa, a reclamada apresenta telegramas pelos quais haveriatentativa de estabelecer contato com o trabalhador. Em 20/01/12, a ré solicitou o comparecimento do autor na sede da empresapara justificar as faltas que vinham ocorrendo desde o dia 16/01/12 (ID 2417928, p. 02). Após, em 24/01/12, a reclamada comunicouo reclamante de que, a partir daquela data, estaria desligado do quadro de pessoal, por justa causa, por motivo de desídia,em razão de "inúmeras faltas que ocorreram no período de 16/01/12 a 23/01/12, sem justificativa (ID 2417928, p. 05).

Entretanto, sequer foram anexados aos autos os cartões-ponto dacontratualidade, nem há alegação do empregador de que estivesse dispensado dessa obrigação. Acrescente-se a isso pena de confissãoquanto à matéria fática corretamente aplicada pelo juízo de primeiro, bem como a inexistência de prova testemunhal a confirmara tese defensiva.

Não há prova de pagamento das verbas rescisórias, mantendo-se acondenação ao pagamento da multa do art. 477 da CLT. A respeito da insurgência contra a multa do art. 467 da CLT, tal parcelafoi indeferida na decisão recorrida, não havendo interesse recursal nesse aspecto.

Nega-se provimento.

2.2 Horas extras. Adicional noturno.

A reclamada apresenta recurso ordinário. Afirma que o juízodeixou de analisar os recibos e contracheques apresentados com a defesa. Destaca que os recibos e contracheques devidamenteacostados aos autos não poderiam ter sido desprezados, sendo necessária a compensação das horas extras já pagas e que os valoresjá pagos a título de horas extras, sob pena de incorrer no bis in idem. (ID 2e9f2d9, p. 07).

A sentença condenou a reclamada a pagar ao reclamante as horas extras,consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e/ou 44ª semanal, a serem apuradas em liquidação de sentença, adicional noturno,calculado com os adicionais previstos nas normas coletivas, e o período integral do intervalo intrajornada de uma hora nãousufruído de forma regular, acrescido do adicional de 50%, com reflexos (ID ed40d9d, p. 02). A jornada arbitrada foi das 22hàs 8h, de segunda a sexta-feira, e no mesmo horário, em sábados, domingos e feriados, durante toda a contratualidade (ID ed40d9d,p. 02).

A prova da jornada de trabalho cumprida pelo empregado é, via deregra, documental e feita pelo empregador, mediante a apresentação dos registros de horário da contratualidade, em decorrênciado dever de documentação que lhe é imposto pelo art. 74, § 2º, da CLT. Nos termos da Súmula nº 338, inciso I, do TST,a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalhodeclinada na inicial, admitida a realização de prova em contrário.

A reclamada não apresentou os cartões-ponto referentes ao contratode trabalho, do que se presume verdadeira a jornada da inicial. Além disso, a reclamada foi declarada confessa quanto à matériade fato.

O autor alega que laborava das 22h às 06h, mas às vezes encerravaàs 07h30min ou 08h, além de sábados, domingos e feriados, sem pagamento de horas extras (ID 1537683, p. 02).

Ainda que não haja prova testemunhal para afastar a veracidade dasafirmações da inicial, o juízo de primeiro arbitrou jornada que afronta o princípio da razoabilidade, devendo sofrer ajustespara fins de evitar enriquecimento sem causa do trabalhador. Dessa forma, arbitra-se que a jornada de trabalho do autor eradas 22h às 07h30min, de segunda-feira a sábado.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada,para fixar a jornada de trabalho do autor como sendo 22h às 07h30min, de segunda-feira a sábado, devendo a condenação ao pagamentode horas extras ser calculada conforme o arbitramento ora realizado, mantidos os adicionais e reflexos deferidos na origem,e autorizado o abatimento com os valores pagos sob idêntico título, nos termos dos recibos de pagamento constantes dos autos.

2.3 Adicional de periculosidade

A reclamada apresenta recurso ordinário. Refere ter ajuizadoação consignatória, e que o adicional de periculosidade foi pago ao reclamante, conforme recibos e contracheques (ID 2e9f2d9,p. 07).

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicionalde periculosidade, calculado sobre a remuneração do autor (já incluída a remuneração do repouso), com reflexos em 13º salários,férias com 1/3 e aviso prévio (ID ed40d9d, p. 03).

Inicialmente, registra-se que não há prova de pagamento de parcelastrabalhistas por meio de ação de consignação em pagamento. Pelo contrário, o que há nos autos é um termo de audiência realizadano processo nº 0000118-08.2012.5.04.0005, do qual se constata que a alegada consignatória foi indeferida na origem (ID 2417932,p. 01).

Quanto ao mais, a recorrente não ataca os fundamentos da sentença,que deferiu o pagamento do adicional de periculosidade com base na remuneração recebida pelo autor. Ainda que os recibos depagamento apresentados efetivamente indiquem o pagamento de valores a esse título, o juízo de origem deferiu apenas as diferençasdo adicional em questão, não havendo interesse recursal sob esse prisma.

Nega-se provimento.

2.4 FGTS e multa de 40%

A reclamada apresenta recurso ordinário, afirmando queo FGTS foi corretamente depositado mês a mês, conforme extrato analítico (ID 2e9f2d9, p. 07).

A sentença condenou a reclamada a pagar diretamente ao reclamanteo FGTS incidente sobre as parcelas de natureza salarial e aviso prévio deferidos na sentença, com o acréscimo de 40% sobreo montante, inclusive sobre os valores já depositados (ID 960f727, p. 06).

Considerando que a sentença não deferiu parcelas não pagas de FGTS,mas apenas os reflexos decorrentes das parcelas de natureza salarial concedidas, não há o que modificar no julgado.

Nega-se provimento.

2.5 Dano moral

A reclamada apresenta recurso ordinário, referindo quenão existem nos autos elementos suficientes para reconhecer a prática de dano moral ao recorrido pela submissão deste a situaçõesque atingiam sua honra e dignidade. Acrescenta que não restou configurado o dano moral, o constrangimento, a ofensa à honrado reclamante, visto que a situação alegada na inicial não restou esclarecida pela prova colhida nos autos (ID 2e9f2d9, p.08). Caso mantido o entendimento de origem, requer a redução do valor da indenização, com base no art. 944, parágrafo único(ID 2e9f2d9, p. 09).

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização pordano moral no valor de R$ 20.000,00 (ID ed40d9d, p. 07).

O dano moral constitui na lesão de interesses não patrimoniais depessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Conforme ensina WILSON MELO DA SILVA, são lesões sofridas pelo sujeitofísico ou pessoa natural de direito ou em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimôniomaterial, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomadoo termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos como os morais propriamente ditos.

A doutrina divide o dano moral em direto e indireto. Dano moraldireto consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extra patrimonial, contido nos direitosda personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, entre outros) ou nos atributos da pessoa (nome, capacidadee estado de família). Dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicospatrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extra patrimonial ou, em outras palavras, é uma lesão não patrimonial decorrentede uma lesão a um bem patrimonial da vítima (Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – 4ª ed., Ed. Saraiva,São Paulo, 1988, vol. 7, p. 73).

Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outrocaso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e do nexo de causalidadeentre o dano e a ação que o produziu. À parte autora cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dospressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar.

No Direito do Trabalho, a reparação dos danos morais está ligada,em face das limitações de competência, às controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Há uma limitação objetiva da matériaa ser apreciada pelo magistrado. A lesão deve ter sua origem na relação de trabalho, ou melhor, nos fatos pertinentes às obrigaçõesassumidas pelas partes em função do vínculo jurídico entre elas existente.

O art. 186 do Código Civil prevê que "aquele que, por ação ou omissãovoluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete atoilícito". O art. 927 do referido diploma legal, por sua vez, dispõe que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causardano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Na inicial, o autor alega que, durante toda a contratualidade, vinhasofrendo pressões psicológicas por parte do preposto da reclamada, fazendo ameaças de despedi-lo por justa causa, era obrigadoa trabalhar nas suas folgas para pagar os dias de atestados médicos que apresentava, e sofria humilhações frente aos clientes(ID 1537683, p. 02).

Ainda que a reclamada tenha sido declarada confessa quanto à matériade fato, a inexistência de depoimentos testemunhais capazes de esclarecer e detalhar as alegadas humilhações sofridas peloautor recomendam a prudência do julgador no arbitramento da indenização. Nesse contexto, com base no art. 944 do CC, reputa-seelevado o montante fixado na sentença, que ora se reduz para R$ 3.500,00.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada,para reduzir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais para R$ 3.500,00.

Assinatura

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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