TRT4. INDENIZAÇÃO. ESTABILIDADE À GESTANTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020779-68.2014.5.04.0221 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:13 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020779-68.2014.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: VANESSA DE SOUZA OZORIO, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA
RECORRIDO: VANESSA DE SOUZA OZORIO, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

INDENIZAÇÃO. ESTABILIDADE À GESTANTE. Comprovada a gravidez da reclamante no curso do contratode trabalho é devida a indenização correspondente.

Recurso ordinário interposto pela reclamada a que se nega provimento,no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamantepara, concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais,na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 e Orientação Jurisprudencial nº 18 da SEEX, ambasdeste Tribunal. Por maioria, vencido o Relator, negar provimento ao recurso da reclamada. Valor da condenação de R$ 35.000,00(trinta e cinco mil reais) mantido para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida pela juíza Kelen Patrícia Bagetti, que julgou procedente em parte a reclamatóriatrabalhista, recorrem as partes.

A reclamante busca a reforma da sentença nos seguintes itens: adicionalde insalubridade; horas extras excedentes à 5ª hora de digitação; intervalo ergonômico de 10 minutos a cada 50 trabalhados;honorários assistenciais.

A reclamada objetiva a revisão do julgado em torno da garantia provisóriaao emprego assegurada à gestante e quanto à nulidade do regime compensatório.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DO RECURSO DA RECLAMANTE.

1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedidode adicional de insalubridade, em decorrência do uso de fones headset, cuja utilização, segunda alega, envolviauma longa jornada, conforme apurado pela prova pericial e no talktime juntado pela reclamada. Transcrevendojurisprudência sobre a matéria, alega que suas atividades classificavam-se como insalubres em grau médio, nos termos da Portarianº 3.214/1978, NR-15, Anexo nº 13.

O juízo de origem indeferiu a pretensão, tendo em conta a informaçãodo perito, no sentido de que a reclamante, durante a jornada, além de atendimentos telefônicos, poderia realizar atendimentospor e-mail e efetuar registros de dados no sistema, indicando, portanto, que ela também desempenhava tarefas paraas quais não era necessário o uso do telefone. Além disso, observou que as atividades desenvolvidas pela reclamante, na condiçãode analista de suporte técnico, ao operar diretamente em atendimentos telefônicos, com uso de fones "headset", nãose equiparam às operações descritas no Anexo nº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/1978, que se referem exclusivamente a atividadesem presença de sinais, tanto na telegrafia quanto na radiotelegrafia.

De acordo com a prova pericial (ID 779ce96), a reclamante, comoAssistente de Atendimentos ao Cliente Sênior da reclamada Dell Computadores do Brasil Ltda., tinha como atribuições principaisefetuar atendimentos especializados aos clientes para situações de pós-vendas. O perito informou que a reclamante realizavasuas tarefas junto aos Setores de Call Center da empresa localizados em Eldorado do Sul, onde deveria permanecer em salacom um grupo de colegas; receber ou realizar ligações telefônicas para clientes ou compradores, através de aparelho interligadoa um monitor de computador, utilizando fone de ouvido fixo tipo Headset, dotado de regulador de volume; realizaratendimentos, para problemas de pós-vendas, não técnicos, direcionados por outros funcionários; realizar o atendimento depós-vendas ao cliente, para esclarecimentos de dúvidas sobre produtos adquiridos; realizarcontatos por e-mail; realizar atendimentos ativos e receptivos, por telefone e e-mail; e efetuar o registro de dados no sistema.Segundo os representantes da reclamada, a média de tempo falado em telefone erade 1 hora e 7 minutos, para jornada de 8 horas e 48 minutos. Disse que a reclamante não utilizava ou recebia quaisquertipos de equipamentos de proteção individual. Explicou que, no curso das suas atividades de manter contato telefônico permanentecom o público ao qual realizava ou recebia ligações, utilizando fone de ouvido, a reclamante ficava exposta às mesmas condiçõesde insalubridade em grau médio preconizadas no item Operações Diversas, do Anexo nº 13, da Norma Regulamentadora nº 15, "telegrafiae radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones", que possui avaliação em caráterqualitativo. Referiu que, entre as profissões que mais utilizam fones de ouvidos, destacam-se a dos operadores de telemarketinge telefonistas, onde a perda auditiva devido à utilização de fones é discutida há anos. Assinalou que a recepção de sinaisaudiofônicos durante a jornada laborativa pode levar o operador à fadiga auditiva e psíquica, provocada pelas vibrações contínuaslocalizadas sobre o aparelho auditivo. Explicou que, nos fones de ouvido adaptados à cabeça utilizados pelos atendentes detelemarketing, idênticos ao caso em tela, a fonte de ruído encontra-se literalmente no próprio ouvido externo, a uma distânciamuito próxima do tímpano, sendo absorvida sem a prévia recepção pelo pavilhão auricular. Diante disso, concluiu que asatividades desempenhadas pela reclamante são consideradas insalubres em grau médio durante todo o contrato de trabalho, deacordo com o disposto no Anexo nº 13, da Norma Regulamentadora nº15, da Portaria 3.214/78.

A utilização de fone de ouvido, em tese, enseja o adicionalde insalubridade em grau médio, conforme Anexo nº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/1978, subitem "recepção de sinais emfones", englobando a voz humana em tais sinais, cujos efeitos nocivos decorrem da produção do som literalmente "dentro doouvido", o que acarreta aumento da pressão sonora junto ao tímpano, em decorrência do uso do fone. Nestas condições, a vibraçãoacústica já é recebida sob condição que altera a fisiologia natural da audição, uma vez que a fonte de ruído coloca-se a umadistância extremamente pequena em relação ao tímpano, sendo transmitida sem prévia recepção pelo pavilhão auricular, sejapela distância menor, seja pelo número menor de obstáculos, determinando um aumento de pressão sonora.

A nocividade do trabalho decorre do uso permanente de fones de ouvido,ou seja, durante toda a jornada de trabalho.

A insalubridade, no caso, decorre justamente da recepção de sinaissonoros (inclusive a voz humana, por intermédio de fones de ouvido), devendo a atividade ser enquadrada no Anexo nº 13 daNR-15 da Portaria nº 3.214/1978, independentemente de tratar-se, ou não, de telefonista, ou ainda de constar ou não constarna relação oficial do Ministério do Trabalho. Em outras palavras, o prejuízo à trabalhadora decorre somente da recepção intermitentede sinais sonoros por meio de fones de ouvido, ainda que não se trate de serviço de telegrafia ou radiotelegrafia em si.

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial, expresso na Súmulanº 66 deste Tribunal (publicada nos dias 03,05 e 08-06-2015), que tem a seguinte redação:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. A atividade deoperador de telemarketing, com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR-15 daPortaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

No caso, o contrato de trabalho vigorou no período de 19-03-2012a 13-03-2014 (ID 39723c8). A reclamante, reportando-se ao documento juntado pela reclamada (talktime), elaborouamostragem, a fim de comprovar que, entre as ligações recebidas e realizadas, ela chegava a conversar duas horas e até trêshoras, em média, por dia.

Vale destacar que a reclamante não impugnou tal documento, tantoque sua amostragem está baseada na relação diária de tempo despendido em ligações telefônicas ali constante (ID c5db000).Todavia, neste documento, consta que a reclamante, durante todo o período contratual, permaneceu em atendimento a chamadastelefônicas, em média, apenas, 58 minutos por dia.

É possível verificar que, em muitos dias, ela sequer recebeu/efetuouligações telefônicas e que na maioria deles o tempo falado (soma das ligações efetuadas e recebidas) não atingiu 30 minutos.Embora tal documento também revele a existência de ligações totais superiores a duas e até três horas diárias, não se podedesconsiderar que a reclamante (sujeitando-se à carga mínima de 08 horas e 48 minutos de trabalho por dia) tinha como principalatribuição o atendimento ao cliente. Isto, por óbvio, não significa que suas tarefas devessem ser executadas com o uso concomitantedo telefone, o que não pode ser presumido, face aos reduzidos períodos de tempo despendidos em ligações telefônicas, chamandoa atenção que ela não produziu prova testemunhal, a fim de invalidar os documentos apresentados pela defesa, sobretudo, oreferido talktime.

Conforme o perito, a reclamante poderia realizar atendimentospor e-mail e efetuar registros de dados no sistema, o que possibilita concluir que ela, na maior parte de suajornada, como Assistente de Atendimentos ao Cliente Sênior, desempenhava suas atribuições sem a necessidade de utilizaçãopermanente de fones. Indevido, portanto, o pagamento de adicional de insalubridade.

Assim, e porque o juiz não está adstrito ao laudo pericial, competindo-lheapenas explicitar os motivos de sua discordância, nega-se provimento ao apelo da reclamante, no item.

2. DAS HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 5ªHORA DE DIGITAÇÃO E DO INTERVALO ERGONÔMICO DE 10 MINUTOS A CADA 50 TRABALHADOS.

A reclamante alega que, apesar de digitar praticamenteo tempo todo durante a jornada de trabalho, não foi efetuado o pagamento da jornada excedente à 5ª hora de digitação, tampoucoconcedido o intervalo de 10 minutos a cada 50 minutos trabalhados, conforme previsto na alínea "c", do item 17.6.4 da NR-17(Ergonomia), da Portaria nº 3214/1978. Além de destacar a competência do Ministério do Trabalho e Emprego para fixar a referidajornada de trabalho, por cautela, requer, alternativamente, o pagamento das horas extras excedentes a seis diárias, nos termosdo artigo 227 da CLT e Súmula nº 178 do TST.

Segundo o juízo de origem, a reclamante efetuava atendimentos especializadosaos clientes em situações de pós-vendas, realizando ligações telefônicas, contatos por e-mail e registro de dadosno sistema, laborando, em média, 1 hora e 07 minutos no telefone (durante a jornada de 8 horas e 48 minutos diários), deacordo com o relatório "time on call" de ID c5db000, o qual aponta média de 58 minutos ao telefone por dia. Observou que,embora seja incontroverso que a reclamante atuava como assistente de atendimento, o conjunto de suas atividades afasta o enquadramentono artigo 227 da CLT. Referiu que, na mesma linha, não cabe o seu enquadramento como digitadora, porquanto não restou demonstradoque no decorrer de suas atividades realizasse a atividade de digitação de forma permanente/contínua, em virtude do que resultainviável o seu enquadramento omo digitadora, tampouco a concessão do intervalo de digitação pretendido, seja pela NR 17 doMTE ou pelo artigo 72 da CLT.

Não prospera a inconformidade da reclamante, pois, como já mencionado,as tarefas por elas exercidas, na condição de Assistente de Atendimentos ao Cliente Sênior, não se equiparam à função de digitador,ainda que fizesse uso de fones do tipo headset. Consequentemente, não faz ela jus à jornada de seis horas previstano artigo 227 da CLT e, muito menos, direito à suposta jornada de 5 horas prevista na NR-17, ante a incompetência do Ministériodo Trabalho e Emprego para legislar sobre direito trabalhista.

Acresça-se que a jornada reduzida a que se refere o artigo 227 daCLT foi criada para as operações de telefonia, seja para a comutação telefônica (própria das empresas que exploram serviçosde telefonia), seja para a telefonista de mesa de empresa, desde que haja a execuçãopermanente de serviços por meio de aparelhos telefônicos, no caso, mediante uso de fones tipo headset e terminalde computador, na medida em que tais serviços exigem atenção e esforço contínuos. Como visto anteriormente, a reclamante nãotrabalhava, de forma sistemática, com o uso simultâneo de fones e terminal do computador, atividades estas desenvolvidas,no máximo, durante poucas horas ao longo da jornada laboral de 8 horas e 48 minutos. Assim, também são indevidos os intervalosde 10 minutos a cada 50 minutos trabalhados, conforme previsto na alínea "c", do item 17.6.4 da NR-17 (Ergonomia), da Portarianº 3.214/1978.

Nega-se provimento ao apelo da reclamante, no item.

3. DAS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante pretende o pagamento de honorários assistenciaisindependentemente da juntada de credencial sindical. Invoca a Súmula nº 61 do TST.

O juízo de origem indeferiu a pretensão, porque ausente a referidacredencial (Súmula nº 219 do TST).

Na inicial, a reclamante postulou a concessão do benefício da assistênciajudiciária e o pagamento de honorários advocatícios (15%). Juntou declaração de pobreza (ID 79bb36f – Pág. 1), mas não apresentoucredencial sindical.

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direitode acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintesda Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelosartigos 98 a 102 do CPC/2015, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídicado reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob aspenas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que nãolhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidadeeconômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial ou nas demais peças processuais(artigo 99 do CPC/2015) para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 98, parágrafo1º, do CPC/2015).

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015).

Mesmo que a citada Súmula refira-se à Lei nº 1.060/1950 parcialmenterevogada pelo parágrafo III do artigo 1.072 do CPC/2015 (Art. 1.072. Revogam-se: (…) III – os arts. 2º , 3º , 4º ,6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950), conclui-se que o entendimento ali expresso permaneceíntegro, por força das já citadas disposições do novo CPC.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX (A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto dacondenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciáriapatronal).

Assim, com base no artigo 11 da Lei nº 1.060/1950 e Súmula nº 61deste Tribunal, dá-se provimento ao apelo da reclamante para, concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescerà condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmulanº 37 e Orientação Jurisprudencial nº 18 da SEEX, ambas deste Tribunal.

DO RECURSO DA RECLAMADA.

1. DA GARANTIA PROVISÓRIA AO EMPREGO ASSEGURADAÀ GESTANTE.

A reclamada objetiva a reforma da sentença quanto ao pagamentoda indenização do período de garantia provisória ao emprego assegurado à gestante. Alega que o contrato de trabalho já estavaencerrado no momento da confirmação da gravidez. Observa que a reclamante também desconhecia seu estado gravídico ao tempoda ruptura contratual, e que ela também não comunicou tal fato aos representantes da empresa, deixando de cumprir mais umrequisito legal para o reconhecimento da garantia no emprego. Se mantida a decisão, requer seja fixada a data da citação comomarco inicial da indenização, considerando que a reclamante não informou de seu estado gravídico na época da rescisão e tampoucocomprovou a data da confirmação da gravidez. Requer, ainda, a compensação de todos os valores pagos quando da rescisão contratual,inclusive a indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS. Transcreve jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, o exame "Gonadotrofina Coriônica HCG"de ID e95974c – Pág. 1, realizado em 11-03-2014, cujo resultado (958,4 UI/L) é indicativo de gravidez, conforme especificadona nota explicativa 1. Assim, o resultado do referido exame é forte indício de que a reclamante já estava grávida quando dasua despedida imotivada ocorrida em 13-03-2014. A certidão de nascimento de ID a161422 – Pág. 1 corrobora essa conclusão,comprovando que o filho da reclamante nasceu em 30-10-2014. Tomando por base esses dados, concluiu que a concepção ocorreuna vigência do contrato de trabalho, provavelmente no início do ano de 2014. Assim, reconheceu o direito da reclamante àgarantia provisória de emprego prevista no artigo 10, inciso II, letra "a" do Ato das Disposições Constitucionais Transitóriase condenou a reclamada ao pagamento de indenização equivalente à remuneração correspondente ao período entre a sua dispensa(13-03-2014) e o término da garantia provisória de emprego (30-03-2015), ou seja, cinco meses após o parto (ocorrido em 30-10-2014,conforme comprova a certidão de nascimento), o que inclui parcelas habitualmente pagas como salário, horas extras, fériasacrescidas de um terço, gratificação natalina e depósitos de FGTS acrescido da indenização compensatória provisória de 40%.

A reclamada, nesta via recursal, não se opõe à conclusão do juízode origem, ao reconhecer que a reclamante já estava grávida ao tempo da despedida. A inconformidade da empresa prende-se aofato de que a reclamante não tinha conhecimento da gravidez à época da ruptura do contrato e ao fato de não ter comunicadoimediatamente a gravidez.

Duas são as circunstâncias que definem o direito da empregada àestabilidade provisória garantida pelo artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT: o fato objetivo da gravidez e a suadispensa sem justa causa. Nesse passo, o fato de o empregador desconhecer o estado de gravidez da empregada não elide os direitosgarantidos à maternidade, a partir do fato objetivo da gravidez. Neste sentido o entendimento vertido na Súmula nº 244 doTST:

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta odireito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b", ADCT).

II – A garantia de empregoà gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período da estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-seaos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

A lei não exige que a confirmação da gravidez ocorra antes da resiliçãodo contrato. A própria empregada pode desconhecer o estado de gravidez no ato da dispensa e a confirmação desta, ainda queem momento posterior, não lhe retira o direito à estabilidade provisória. Conforme já referido, bastam o fato objetivo dagravidez e a dispensa sem justa causa para a empregada adquirir o direito à estabilidade provisória.

Por outro lado, o instituto da estabilidade provisória à gestantevisa à proteção do nascituro. Desta sorte, ainda que a ex-empregada não tenha postulado a reintegração no emprego, mas somenteos salários correspondentes ao período estabilitário, a estes terá direito acaso comprovada a concepção ainda durante a vigênciado contrato, sobretudo quando ultrapassado o respectivo prazo de garantia no emprego, como no caso dos autos.

É essencial para a solução da controvérsia indagar sobre a datada concepção, de modo a saber se na data da despedida a reclamante estava grávida.

Por confirmação da gravidez, deve-se entender o momento em que aautoridade competente identifica a gravidez, segundo os métodos pertinentes, isto é, o momento em que o médico certifica sobrea existência da gravidez, utilizando os exames técnicos aplicáveis para tal.

A jurisprudência e a doutrina, de uma maneira geral, entendem quepouco importa, para o deferimento dos benefícios à gestante, o conhecimento ou no pelo empregador, da gravidez da empregadano momento da despedida. Prevalece aí a responsabilidade objetiva e o sentido social de proteção ao ser humano em formação.

Portanto, se a reclamante estava grávida ao tempo da despedida,ela fazia jus à estabilidade provisória no emprego estabelecida pelo artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT e, consequentemente,à indenização dos salários do período. Ao contrário do que alega a reclamada, não importa que a reclamante não tivesse conhecimentoda gravidez ao tempo da ruptura do contrato, nem o fato de ela não ter comunicado a empresa antes do ajuizamento da presenteação.

Todavia, a fim de evitar o locupletamento indevido da reclamante,impõe-se, no cálculo da indenização fixada na sentença, a dedução dos valores recebidos sob os mesmos títulos, por ocasiãoda rompimento contratual.

Nestes termos, dá-se provimento parcial ao apelo da reclamada paradeterminar que, na apuração da indenização relativa à garantia provisória no emprego, sejam deduzidos os valores já recebidospela reclamante sob os mesmos títulos, por ocasião do pagamento das parcelas rescisórias.

2. DA NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.

A reclamada alega que, ao considerar a invalidade do regimecompensatório e do banco de horas adotado, a sentença afronta a jurisprudência deste Tribunal, além de violar dispositivoslegais e constitucionais. Refere que a validade ou não do regime compensatório deve ser examinada à luz das condições quevigoravam no curso do contrato de trabalho. Salienta que a autora foi contratada para trabalhar 44 horas semanais, sendo queos registros de horário não evidenciam a prestação habitual de horas extras, motivo pelo qual a Súmula nº 85 do TST não seaplica ao caso. Assinala ainda que o regime compensatório está previsto nas normas coletivas e no contrato individual detrabalho (banco de horas e compensação semanal), independentemente de qualquer condição. Se mantida a condenação, requer sejaa nulidade do banco de horas aplicada somente nos meses em que houve o apontamento de eventual irregularidade. Caso não sejaeste o entendimento, postula que a invalidade do regime de compensação seja limitada ao período de vigência da norma coletivaem que houve o apontamento de eventual irregularidade.

O juízo de origem, com relação ao regime compensatório, observouque a reclamante foi contratada para laborar 44 horas semanais, em regime compensatório fixado pela empresa, com diminuiçãoda jornada ou gozo de folga em outro dia (cláusula 4ª do contrato de trabalho, ID 4f3d4fa – Pág. 3). Nesse sentido, tambémverificou a existência de cláusula normativa (nº 34 da CCT 2011/2013, ID 05b8903 – Pág. 14), autorizando o labor extraordinárioa 8 horas diárias para supressão do trabalho em sextas-feiras e/ou sábados. Referiu que, além disso, a reclamada invocou,em defesa, cláusula normativa que autoriza a prorrogação da jornada sob o regime do banco de horas, na forma do artigo 59,parágrafo 2º, da CLT, o qual está autorizado pela CCT 2011/2013 (cláusula 35ª, ID 05b8903 – Pág. 15). Disse que os cartões-pontoestão neste sentido, havendo registros de labor de segundas a sextas em jornadas de 8 horas 48 minutos trabalhadas e lançamentosem banco de horas. Assinalou que, diferentemente do que sustenta a reclamada, é inviável a adoção simultânea do regime decompensação semanal, com jornadas de oito horas e quarenta e oito minutos para supressão do labor aos sábados, e da compensaçãosob a modalidade do banco de horas, pois tais regimes possuem finalidades e requisitos de validade distintos, não havendocompatibilidade para que sejam adotados concomitantemente.

A reclamante prestou serviços para a reclamada no período de 19-03-2012a 13-03-2014. A ficha de registro de empregado e os controles de horário (ID c256ac1) indicam que a sua jornada contratualera de 8 horas e 48 minutos diários, de segunda a sexta-feira. Todavia, verifica-se a prestação habitual de horas extras (inclusive,aos sábados), em que parte delas era lançada no banco de horas e outra parte destinada ao pagamento como jornada extraordinária.

As convenções coletivas de trabalho vigentes durante todo o períodocontratual preveem a adoção do regime compensatório semanal e do regime de banco de horas (CCT 2011/2013, cl. 34ª e 35ª,ID 05b8903 – Pág. 14 e 15; CCT 2013/2014, cl. 33ª e 34ª, ID 3e673fd – Pág. 9).

A adoção do banco de horas foi aprovada em reunião entre a empresae os empregados, com a presença do sindicato profissional.

Os critérios de controle do banco de horas foram definidos medianteacordo coletivo de trabalho, os quais passaram a constar em regulamento próprio (ID ff900cd e ID c4d05f3), ali constando,por exemplo, para fins de compensação, que cada 1 hora trabalhada aos sábados, domingos e feriados seria equivalente a 1 horae 30 minutos da jornada normal (item 1.3 – ID c4d05f3 – Pág. 3). Assim, em tese, o regime sob a modalidade de banco de horasé válido.

Examinando a documentação referente a todo o período de vigênciado contrato de trabalho, os registros de horário indicam a prestação habitual de jornadas superiores a 10 horas diárias, observando-se que em diversos meses a reclamante iniciou sua jornada por volta das 10h até as 20h, como por exemplo, os mesesreferentes às competências de julho a outubro/2012, e em algumas ocasiões em que houve algumas compensações.

Todavia, apesar de constar os lançamentos mensais de horas positivase negativas referentes ao banco de horas e a jornada diferenciada em determinado período, já citado, o que se verifica, éa ocorrência de horas extras habituais, o que desconstitui o regime sob a modalidade de banco de horas, devendo ser mantidaa condenação, por fundamento diverso ao da origem.

Assim, e porque a Súmula nº 85 do TST não se aplica ao banco dehoras, são devidas as horas extras excedentes a 8 horas diárias e 44 semanais, observados os reflexos fixados na sentença,destacando-se que o juízo de origem já autorizou o abatimento dos valores comprovadamente pagos sob mesmo título, ainda queem competência diversa, consoante a Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 do TST.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação ao artigo 5º, inciso II, e artigo 7º, inciso XIII, ambos da CF, nega-se provimento ao apelo da reclamada,no item.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

DO RECURSO DA RECLAMADA.

1. DA GARANTIA PROVISÓRIA AO EMPREGOASSEGURADA À GESTANTE.

Peço vênia ao Ilustre Desembargador Relator, para divergirdo voto, em parte, no tópico em destaque, porquanto entendo deva ser mantida a sentença quanto à indenização do período degarantia no emprego, sem qualquer abatimento de valores pagos na rescisão contratual.

A indenização relativa à garantia provisória no emprego deferidaà reclamante leva em conta, além dos salários, as férias e o 13º salário do período futuro, ou seja, da própria garantia reconhecida.Por outro lado, os valores satisfeitos quando da rescisão contratual estão relacionados ao período contratual pretérito.

Dessa forma, entendo inviável autorizar o abatimento dos valorespagos na rescisão contratual quando da apuração dos valores devidos a título de indenização do período de garantia provisória.

Assim, voto por negar provimento ao recurso da reclamada, no aspecto.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDOTEIXEIRA:

DO RECURSO DA RECLAMANTE.

1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma Súmula n. 66 deste E. Tribunal, acompanho.

3. DAS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

DO RECURSO DA RECLAMADA.

1. DA GARANTIA PROVISÓRIA AO EMPREGOASSEGURADA À GESTANTE.

Peço vênia ao n. Relator para acompanhar a divergênciamanifestada pelo Exmo. Des. João Batista de Matos Danda.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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