TRT4. INDENIZAÇÃO DE GASTOS COM AQUISIÇÃO DE UNIFORME.

Decisão trabalhista: TRT4, 10ª Turma, Acórdão - Processo 0020242-13.2014.5.04.0661 (RO), Data: 04/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020242-13.2014.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE: IARA PIMENTEL DA SILVA, HOSPITAL DA CIDADE DE PASSO FUNDO
RECORRIDO: IARA PIMENTEL DA SILVA, HOSPITAL DA CIDADE DE PASSO FUNDO
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

EMENTA

INDENIZAÇÃO DE GASTOS COM AQUISIÇÃO DE UNIFORME. É devido o ressarcimento das despesas do empregadocom a aquisição de peças do uniforme, quando há exigência de seu uso e não é fornecido integralmente pelo empregador. Considera-seobrigatório o uso de uniforme por Técnica em Enfermagem empregada de hospital, pois é notória a necessidade de utilizaçãode roupas brancas nesses estabelecimentos, principalmente para que se evite contaminação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (HOSPITAL DACIDADE DE PASSO FUNDO). Por maioria, vencida em parte a Desembargadora Vania Cunha Mattos, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (IARA PIMENTEL DA SILVA) para condenar a reclamada a pagar à reclamantea indenização dos gastos com a aquisição de uniforme, no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), por ano trabalhado,observada a prescrição, e para autorizar o advogado da reclamante a receber os honorários assistenciais. Valor da condenaçãomajorado em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), com custas adicionais de R$ 36,00 (trinta e seis reais), pelo reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Insurge-se a reclamada (Id bb77422), contra a decisão de procedência, em parte, da ação (Id d02ad70), proferidapela Juíza do Trabalho Sheila dos Reis Mondin Engel. Em suas razões recursais, a reclamada busca a reforma da sentença quantoao benefício da assistência judiciária gratuita, à jornada de trabalho, às horas extras, aos feriados, ao intervalo intrajornada,ao adicional noturno e à sua base de cálculo.

O reclamante apresenta contrarrazões (Id c718825) e recurso adesivo(Id 61dbe3a), em que busca reforma da sentença no tocante ao ressarcimento por gastos com compra de uniformes e aos honoráriosassistenciais. Os autos vêm ao Tribunal para julgamento. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADERECURSAL

O recurso ordinário do reclamado e o recurso adesivo da reclamantesão tempestivos (Ids bb77422 e 61dbe3a, respectivamente) e as representações, regulares (Ids db39a4c e 1d9e8da, respectivamente).As custas processuais são dispensadas à reclamante e recolhidas pelo reclamado, bem como o o depósito recursal (Ids dae9582e f8688e4, respectivamente). Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. Portanto, encontram-se preenchidosos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.

Quanto às contrarrazões do reclamante, também são tempestivas (Idc718825) e contam com regular representação nos autos (Id 1d9e8da).

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

1.1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Insurge-se o reclamado (Hospital da Cidade de Passo Fundo) contraa sentença da Juíza Sheila dos Reis Mondin Engel, que indefere o requerimento de justiça gratuita formulado pelo reclamado.Invoca o art. 4º da Lei nº 1.060/1950, sinalando que não há distinção entre pessoas físicas e jurídicas para tal pretensão.Argumenta que existe requisito jurisprudencial de comprovação da sua miserabilidade jurídica, exceto quanto às pessoas jurídicascom caráter assistencial e sem fins lucrativos. Salienta que é entidade beneficente, sem fins lucrativos, que presta serviçosessenciais à saúde da coletividade, com relevo aos pacientes do Sistema Único de Saúde, cujo atendimento beira os 80%, cuidando-sede instituição destinada à assistência, sem fins lucrativos. Acresce que, dado o notório caráter público e beneficente doHospital, voltado para a população carente, estão presentes os requisitos para o deferimento do benefício, que compreende,entre outras isenções elencadas na Lei nº 1.060/1950, as custas processuais e honorários de advogados e periciais. Colacionajurisprudência. Objetiva seja reformada a decisão para assim conceder o benefício da assistência judiciária gratuita (Id.bb77422).

Analisa-se.

O benefício da justiça gratuita e o da assistência judiciária gratuitasão, na Justiça do Trabalho, aplicáveis de forma excepcional, conforme preceituam os arts. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,e 790, §3º, da CLT, bem como as Leis nº 5.584/1970 e nº 1.060/1950. Tais diplomas legais estabelecem que, para havera extensão da vantagem é necessário que seja preenchida a condição a insuficiência econômica, com prova inequívoca de quenão há como a parte arcar com as despesas processuais.

Assim, mesmo que o Hospital recorrente seja instituição beneficentesem fins lucrativos (Ids 7ea427f, 9de71fc), não há qualquer prova nos autos de que o reclamado esteja em condição precáriaou que o impossibilite de arcar com as despesas processuais. Verifica-se, inclusive, que o Hospital paga o depósito recursal(Id. f8688e4) e recolhe as custas processuais (Id dae9582).

Assim sendo, nega-se provimento ao recurso, no tópico.

1.2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS.FERIADOS. REGIME DE ESCALA DE 12×36

O reclamado não se conforma com a sentença de condenação ao pagamentode adicional normativo de horas extras sobre as horas excedentes à oitava até a décima segunda diária e da hora acrescidado adicional normativo de horas extras quanto às excedentes à décima segunda diária e à quadragésima segunda semanal (até30.04.2011) ou quadragésima semanal (a partir de 1º.05.2011) e a dobra dos feriados trabalhados sem a devida compensação,com reflexos em repousos semanas remunerados, saldo de salário, férias com 1/3, 13º salário e FGTS. Esclarece que a reclamantefoi contratada para cargo/função de Técnica de Enfermagem, onde inicialmente desenvolveu sua jornada de trabalho e anuiu comela, no sistema 12×36, quando, a partir de abril de 2011, passou a cumprir jornada de 6 horas, de segunda a sexta-feira e,alternadamente sábados, domingos ou feriados, conforme escala, um plantão de 11 horas, com a concessão dos intervalos legaisem ambos os períodos, inclusive os intervalos para descanso e alimentação de uma hora e ou de 15 minutos, nos termos da legislação,conforme a jornada. Salienta que sempre cumpriu com os requisitos legais, mediante acordo individual (tácito ou escrito) decompensação, como previsto pelo art. 7º, XIII, da Constituição Federal e pelo art. 59 da CLT. Pondera que a recorrida anuiucom o regime de compensação, por meio de acordo individual, tornando tal regime válido, mesmo que tenha extrapolado o limitede 10 horas diárias e laborado em domingos e feriados, não infringindo, portanto, nenhum dispositivo legal. Assevera que aSúmula nº 85 do TST, c/c o art. 7°, XIII, da Constituição Federal e, ainda, a OJ nº 182 da SBDI-I do TST, permitem que o empregadore o empregado possam elaborar acordo de compensação de horário, quando essa for ajustada por acordo individual, acordo coletivoou convenção coletiva. Diz que, no caso vertente, não há óbice para a adoção do regime compensatório, isso porque o Sindicatoda categoria da recorrida defende a manutenção da jornada entabulada entre as partes, a exemplo a jornada 12×36, conformese verifica no Id. 9af2a08. Colaciona jurisprudência. Enfatiza que, referente ao período não prescrito, de 28.11.2009 a 30.03.2011,há documentos comprovando manifestação coletiva em defesa do regime12x36, conforme Id 9af2a08 – Carta ao Ministro do Trabalho,o qual restou convalidado pela Convenção Coletiva de Trabalho de 2011/2013 (Id. 2327343). Menciona a cláusula 23ª da ConvençãoColetiva de Trabalho 2011/2013, a Súmula nº 349 do TST, o art. 7º, inc. XXVI, e o art. 8º, IV, da Constituição Federal. Buscaa reforma do julgado, nesse ponto, para que seja considerado válido o regime compensatório (Id. bb77422).

Examina-se.

A sentença está fundamentada (Id d02ad70) nos termos a seguir reproduzidos:

A reclamante alega que trabalhou em turnos de 12 horas de trabalho por36 de descanso, de agosto de 2009 a outubro de 2011. A partir de novembro de 2011, passou a cumprir jornada de 6 horas dassegundas às sextas-feiras e um plantão de 12 horas aos sábados ou domingos. Aduz inválidos tais regimes compensatórios, razãopela qual postula a condenação do reclamado ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas trabalhadas entre a 8ªe 12ª diárias. Invoca a Súmula nº 85, item IV, do TST. Sustenta que se trata de trabalho insalubre e que não há autorizaçãodo Ministério do Trabalho para a compensação de jornadas. Além disso, afirma que não gozava dos intervalos intrajornada, nemos 15 minutos na jornada de 6 horas, nem uma hora nas jornadas de 12 horas. Também alega que constantemente foi ultrapassadaa carga horária semanal de trabalho, sem a devida contraprestação ou compensação. Por isso, pretende a condenação do reclamadoao pagamento de horas extras, com os adicionais normativos de 50% para as duas primeiras e 100% para as demais horas extrasprestadas. Alega que até abril de 2011 a jornada semanal era de 42 horas e, após, passou para 40 horas semanais, com divisor200, conforme as normas coletivas.

Observo, com relação aoregime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, que, apesar do sistema referido extrapolar os limites máximospara a jornada estabelecidos nos artigo 59,§ 2º, da CLT e não obstante os limites impostos à negociação coletiva comrelação às normas relativas à saúde e higiene do empregado, dadas as suas peculiaridades, admite-se a prorrogação realizadaquando fundamentada em norma coletiva. Isso porque o elastecimento da jornada tem extensão fixa e é compensado por um períodomaior de horas consecutivas de descanso, cujo resultado é uma menor carga horária trabalhada ao final do mês.

Assim, quando amparadona vontade coletiva, nos termos do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, o sistema 12×36 é plenamente válido, sendo nessesentido o entendimento constante na Súmula nº 444 do TST.

Todavia, no caso, emborahaja autorização nas normas coletivas para adoção do sistema referido (cláusula 23ª, § 2º, CCT 2011/2013 – Id. 2327343- Pág. 6), estas somente têm vigência a partir de 1º/05/2011 (cláusula 1ª, Id. 2327343), de modo que inválido o regime adotadoanteriormente a tal período por ausência do pressuposto da manifestação coletiva nesse sentido. Com relação ao período devigência das normas, em que pese a autorização para adoção do regime mencionado, tal deixou de ser praticado em relação àautora.

A partir de 1º/04/2011,a autora passou a cumprir escala de 6 horas de trabalho em cinco dias da semana e mais um plantão de 12 horas, com folgasaos sábados ou domingos, intercaladamente, totalizando 42 horas semanais. Tal sistemática foi objeto de ajuste entre as partesconforme documento de Id. 464a325.

Assim, de 1º/04/2011 a04/09/2011, os cartões-ponto registram que a autora trabalhava, em média, das 17h50 às 0h10min, sem intervalo, cinco diasda semana, e realizava um plantão das 18h50min às 7h10min uma vez por semana, geralmente aos sábados ou domingos. No plantão,havia uma hora de intervalo.

De 05/09/2011 até o fimdo contrato os registros de horários indicam que a autora trabalhava das 12h50min às 19h10min, sem intervalo, cinco dias dasemana e, seguidamente, realizava dois plantões semanais, trabalhando das 8h às 19h10min aos sábados ou domingos, com umahora de intervalo. Nestas ocasiões, o repouso semanal remunerado era concedido somente após o sétimo dia de trabalho consecutivo,violando a Orientação Jurisprudencial nº 410 da SDI-1 do TST.

Tendo em vista que a provadocumental da jornada, trazida aos autos pelo reclamado, revela a prorrogação habitual das jornadas acordadas, há o desvirtuamentodo sistema, que deixa de apresentar as características tidas como benéficas à empregada pela extrapolação dos limites impostosno ajuste individual, bem como dos limites previstos no § 1º do artigo 58 da CLT e, ainda, pela inobservância ao repousosemanal remunerado.

Nesses termos, consideroinválidos ambos os regimes compensatórios praticados no contrato de trabalho da reclamante. No entanto, é devido apenas oadicional extraordinário quanto às horas irregularmente compensadas, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 85, IV,do TST. Inclusive no período de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, tendo em vista que o sistema 12 X 36guarda semelhança com o regime compensatório semanal, na medida em que compreende o trabalho de 48 horas numa semana e 36horas na outra, o que implica a compensação da jornada legal de 44 horas semanais, bem como das 42 horas semanais ajustadaspelas próprias partes.

No caso, porém, a partirde 1º/05/2011, limita-se a aplicação do adicional à 40ª hora de trabalho, pelo ajuste coletivo da jornada máxima semanal de40 horas (caput da cláusula 23ª, Id. 2327343 – Pág. 6).

Nesses termos, é devidoo pagamento do adicional de horas extras sobre as horas excedentes à oitava até a décima segunda diária e da hora acrescidado adicional de horas extras quanto às excedentes à décima segunda diária e à quadragésima segunda semanal (até 30/04/2011)ou quadragésima semanal (a partir de 1º/05/2011). Em ambas as situações, incidem os adicionais normativos de horas extras(50% para as duas primeiras e 100% para as demais, conforme cláusula 23ª, caput, na pág. 6 da CCT de Id. 2327343), por maisbenéficos à trabalhadora.

As horas extras refletem,dada a sua habitualidade e natureza salarial, nos repousos semanais remunerados, saldo de salário, férias com 1/3, 13º salárioe FGTS.

De fato, como bem observado pela magistrada do 1º grau, a normacoletiva que autoriza a adoção do sistema de escala de12x36, conforme a cláusula 23ª, § 2º, da Convenção Coletiva deTrabalho de 2011/2013 (Id 2327343, p. 6) só tem vigência a partir de 1º.05.2011, tornando inválido o regime até então adotado.Entretanto, a partir de 1º.04.2011, as partes ajustaram (Id 464a325) que a reclamante passaria a cumprir jornada de 6 horas,de segunda a sexta-feira, mais um plantão de 12 horas, com folgas intercaladas entre sábados e domingos.

A recorrente não contraria o fundamento da sentença de que não existianorma coletiva que autorizasse a adoção do regime de compensação horária de escala de 12×36 no período anterior a abril de2011. As alegações do reclamado buscam o reconhecimento da validade do regime de 12×36, mesmo sem norma coletiva, no que nãolhe assiste razão.

O TST pacificou o entendimento de que a validade do regime de compensaçãohorária denominado de escala de 12×36 horas depende, necessariamente, de formalização em acordo ou convenção coletivos, conformeo texto da sua Súmula nº 444, a qual se adota:

Súmula nº 444 do TST: JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA.LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

-Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2- DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional,a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregadonão tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

A inexistência das normas coletivas da categoria necessárias à comprovaçãoda regularidade do regime de escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso implicam a invalidade do regime de compensaçãohorária adotado no período até abril de 2011. A recorrente colaciona aos autos ofício ao Ministro de Trabalho e Emprego quantoà aceitação da prática reiterada do regime de escala de 12×36 (Id 9af2a08), contudo, entende-se que tal documento não substituias normas coletivas necessárias à validade do regime praticado. Da mesma forma, não há falar em convalidação do regime denominadode escala de 12×36 por norma superveniente, ou seja, a Convenção Coletiva de Trabalho de 2011/2013, se invocando o entendimentoadotado pela OJ nº 420, da SBDI-I, do TST, que trata de matéria semelhante e cuja a solução é a mesma que deve ser dada aocaso destes autos, mutatis mutandis, pois nega eficácia retroativa à norma coletiva. A propósito, transcreve-se oteor da referida Orientação Jurisprudencial, verbis:

OJ nº 420 da SBDI-I do TST: TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO.ELASTECIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA COM EFICÁCIA RETROATIVA. INVALIDADE.

(DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012)

É inválido o instrumentonormativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o trabalho em turnos ininterruptosde revezamento.

Os registros de ponto colacionados aos autos (Id 25bf46), reputadoscomo válidos pelo Juízo de origem, demonstram haver habitualidade na prestação de horas extras nos dois (2) períodos de vigênciados distintos regimes compensatórios de horários adotados no contrato de trabalho do reclamante, sendo que, no lapso em quea jornada era de 6 horas, o intervalo era pré-assinalado. Para exemplificar, utilizam-se os períodos compreendidos entre 21.02.2010a 27.02.2010 (Id 25bf46, p. 2) e, entre 20.05.2012 a 26.05.2012 (Id 25bf46, p. 20), quando a reclamante efetivamente laborouhoras extras e, em alguns dias, não gozou integralmente o intervalo legal, condições que se repetiram reiteradas vezes. Aindaque se entendesse que isso não basta para invalidar o regime compensatório adotado, a reclamante laborava em condições insalubres,como se vê nos recibos de pagamento de salário (Id 70b3145).

Dessarte, para os empregados que execercem atividades insalubres,de acordo com o art. 60 da CLT, quaisquer prorrogações só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentesem matéria de higiene do trabalho, mesmo se tratando de regime de compensação de jornada. O cancelamento das Súmulas n° 349,do TST, e n° 7, deste Tribunal, demonstram exatamente esse entendimento. Nesse contexto, aplica-se a Súmula n° 67, tambémdeste Regional, verbis:

É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quandonão atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

No presente caso, considerando-se que a reclamante trabalhou emcondições nocivas à saúde e não é demonstrada a existência de licença prévia da autoridade competente, os regimes compensatóriosadotados, tanto na modalidade de escala de 12×36 como de "banco de horas" são inválidos .

Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado,no aspecto.

1.3. INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se o reclamado contra a sentença de condenaçãoao pagamento de horas extras, com adicional de 50% e reflexos, a título de intervalo intrajornada não concedido. Alega queos cartões-ponto, anexados com a defesa, provam terem sido concedidos os intervalos intrajornadas de 1 hora e de 15 minutos- pré-assinalados, tanto que se observa nos recibos salariais a aquisição de lanches – item lancheria terceirizada. Argumentaque a reclamante não produz prova capaz de elidir a presunção de validade que acompanha a prova pré-constituída da jornadade trabalho (art. 818 da CLT, c/c art. 333 da CPC). Pondera que o Juízo da origem se equivoca ao considerar o depoimento darecorrida como reprodução da realidade. Busca a reforma da decisão para obter absolvição do pagamento das referidas parcelas(Id. bb77422).

O Juízo da origem conclui, com base nas provas produzidas, que areclamante nem sempre gozava os intervalos intrajornada, acolhendo em parte a pretensão, nos seguintes termos (Id. d02ad70):

Quanto ao intervalo intrajornada, observo que a reclamante admite, emseu depoimento pessoal, que "quando trabalhou à noite tinha 01h de intervalo", sendo que em apenas 6 ocasiões por mês nãofruía do período completo. Igualmente, a autora refere que "quando trabalhava 06h cerca de 06 vezes no mês não usufruía dointervalo de 15min" (Id. c728c7e).

Portanto, nos limitesdeste relato, defiro horas extras relativas ao intervalo intrajornada, em seis dias por mês, tanto nos períodos em que devidos15 minutos de intervalo, quanto nos períodos em que devida uma hora, consoante as jornadas acima referidas.

Estas horas extras devemser pagas com o adicional de 50% e reflexos, pela habitualidade e natureza salarial da parcela (artigo 71, § 4º, da CLTe Súmula nº 437, II, do TST), em repousos semanais remunerados, saldo de salário, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Analisa-se.

Os cartões-ponto foram apresentados pelo reclamado no documentode Id a25bf46. Os registros de horário abrangem a integralidade do contrato de trabalho, apontam horários variados de inícioe término da jornada, inclusive quanto aos minutos, consignam a prestação de labor aos sábados e domingos, em plantões de12 horas, a ocorrência de horas extras e intervalos, quando gozados. O mero fato de não terem sido assinados pela reclamantenão lhes tira a validade, pois a assinatura do trabalhador não constitui requisito obrigatório desses documentos, conformea previsão do art. 74, § 2º, da CLT.

Ressalta-se que os controles de jornada trazidos ao processo gozamde presunção relativa de veracidade, a qual poderia ser elidida por prova em contrário. Porém, a prova hábil a afastar osregistros constantes dos cartões-ponto tem de ser segura e sólida, o que não ocorre no caso vertente, a exceção das anotaçõesreferentes aos intervalos intrajornada.

Em depoimento, na audiência de 23.09.2015 (Id c728c7e), a reclamanteinforma que, mesmo sem gozar os intervalos, tinha de registrá-los. Afirma, ainda, que, quando trabalhava à noite, gozava umahora de intervalo, sendo que, nesse período, 6 vezes por mês não fazia o intervalo completo. O mesmo se dava, conforme seudepoimento, quando laborava em jornada de 6 horas, ocasiões em que não usufruía o intervalo de 15 minutos 6 vezes por mês.

O reclamado afirma que a autora sempre gozou intervalo de uma hora,quando as jornadas eram de escala de 12×36 e nos plantões, sendo que os cartões-ponto revelam que, no período em que a reclamantelaborava no referido regime e nos plantões, efetivamente registrava intervalos de uma hora ou mais. Entretanto, a única testemunhatrazida pela reclamante a Juízo (Id. c728c7e), apesar de ter trabalhado apenas entre 2011 e 2012 com a reclamante, confirmaos fatos narrados pela autora ao informar que o intervalo era registrado mas nem sempre faziam intervalo; que havia escalade intervalo; que à tarde dificilmente fazia 15min de intervalo.

Tendo em vista que o reclamado não traz testemunhas, conclui-seque, mesmo que anotados pela própria autora, portanto válidos, os cartões-ponto consignam intervalos não gozados por ela,sendo desconsiderados com relação apenas aos intervalos. Assim, mantém-se a condenação ao pagamento de horas extras decorrentesdos intervalos, nos exatos termos impostos na sentença.

Nega-se provimento ao recurso do Hospital reclamando, no particular.

1.4. ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORASPRORROGADAS

Insurge-se o reclamado contra a sentença de condenaçãoao pagamento de adicional noturno de 45% sobre as horas trabalhadas em prorrogação de jornada após as 5h, com a observânciada hora ficta noturna, integração do adicional de insalubridade em sua base de cálculo e reflexos, dada a natureza salarialda parcela, em repousos remunerados, horas extras (OJ nº 97 da SBDI-I do TST), férias com 1/3, 13º salário e FGTS. Obtemperaque é indevido o acréscimo de 40% sobre o FGTS, uma vez que o contrato de trabalho foi extinto por iniciativa da autora (itemI da petição inicial, Id. 4a989ab). Alude que é indevido o pagamento de adicional noturno após às 5 horas do dia seguinte.Invoca o art. 73 da CLT. Salienta que, após o período noturno, havendo prorrogação, deve ser adotado o regime das horas diurnas.Sustenta que é inaplicável ao caso a Súmula nº 60, II, do TST, e afirma que deve ser aplicada a teoria do conglobamento, umavez que o recorrente sempre efetuou o pagamento do adicional noturno no percentual de 45% (fls. 167-180), nos termos da cláusula7ª das normas coletivas. Colaciona jurisprudência. Pugna pela reforma da sentença para que seja absolvida da condenação aopagamento de adicional noturno (Id. bb77422).

Examina-se.

A Juíza Sheila dos Reis Mondin Engel defere o pagamento de adicionalnoturno sobre a jornada prorrogada das 5h às 7h, determinando a aplicação do adicional de 45%, previsto em Convenção Coletiva,sob os seguintes argumentos, verbis (Id d02ad70):

O adicional de insalubridade tem natureza salarial e, portanto, integraa base de cálculo do adicional noturno, que é composta de verbas com tal natureza. Nesse sentido é o entendimento dispostona Súmula 139 do TST e na Orientação Jurisprudencial nº 259 da SDI-1 do TST, aplicável, por analogia ao caso.

Além disso, ao contráriodo alegado pelo reclamado, tendo em vista que as jornadas da reclamante se estendiam das 19h às 7h (em média) e que o adicionalnoturno remunera o trabalho em condições consideradas mais desgastantes ao empregado, situação que se mostra ainda mais evidenteno caso da prorrogação da jornada noturna, é devido o seu pagamento também para as horas trabalhadas além das 5h em prorrogaçãodo trabalho noturno, como no caso, a teor do que dispõe o artigo 73,§ 5º, da CLT e em conformidade com o entendimentoexposto na orientação Jurisprudencial nº 388 do TST. Observo, ainda, que não se extrai do teor da norma coletiva (cláusula7ª Id. 2327343 – Pág. 3) que a instituição de percentual superior ao mínimo legal, com referência ao horário legalmente consideradonoturno, conduza à supressão do direito ao pagamento referido no caso de prorrogação da jornada trabalhada em tais circunstâncias.

Considerando o teor dacontestação do reclamado, concluo que não havia o adimplemento do adicional noturno quanto às horas trabalhadas além de talhorário, nem o cômputo do adicional de insalubridade em sua base de cálculo.

Portanto, defiro o pagamentodo adicional noturno de 45% (v. cláusula 7ª,) quanto às horas trabalhadas em prorrogação de jornada após as 5h, com a observânciada hora ficta noturna, integração do adicional de insalubridade em sua base de cálculo e com reflexos, dada a natureza salarialda parcela, em repousos remunerados, horas extras (Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-I do TST), férias com 1/3, 13º salárioe FGTS. Indevido o acréscimo de 40% sobre o FGTS, uma vez que o contrato de trabalho foi extinto por iniciativa da autora(item I da petição inicial, Id. 4a989ab).

Autorizo o abatimentodos valores comprovadamente pagos a mesmo título, registrados nos contracheques de Id. 70b3145, a fim de evitar o enriquecimentosem causa.

Vê-se nos cartões-ponto que a reclamante laborava, emmédia, das 18h50min às 7h10min, quando era adotado o regime de escala de 12×36 e nos plantões. É incontroverso que o reclamadonão pagava o adicional noturno em relação às horas trabalhadas após às 5h da manhã. Levando-se em consideração que tal jornadaexcede a totalidade do horário noturno das 22h às 5h, previsto no art. 73, § 2º, da CLT, aplica-se a regra do §5º deste dispositivo, conforme o entendimento firmado na Súmula nº 60, II, do TST, o qual se adota:

Súmula nº 60 do TST: ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NOSALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

(incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O adicional noturno,pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 – RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II – Cumprida integralmentea jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73,§ 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

Da mesma forma, corrobora esse entendimento a OJ nº 388 da SBDI-Ido TST relativa ao regime 12×36, ao prever que:

OJ nº 388 da SBDI-I do TST: JORNADA 12X36. JORNADA MISTAQUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.

(DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetidoà jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicionalnoturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Assim, tendo a jornada abarcado a totalidade do período noturnoe se estendido após às 5h da manhã, é devido o pagamento de adicional noturno para as horas prorrogadas, mesmo que parte dajornada tenha fluido em período diurno.

No tocante ao adicional noturno aplicado, no percentual de 45%,superior ao legal de 20%, não é condição mais benéfica capaz de justificar a prorrogação do horário noturno sem que seja devidopagamento do adicional noturno, como forma de compensação. Assim, deve ser observado o adicional convencionado pelos Sindicatosem relação a todas as horas noturnas prestadas, inclusive aquelas decorrentes da adoção da Súmula nº 60, II, do TST. Nessesentido, é a recente decisão da SBDI-1 do TST:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMDE REVISTA. EMBARGOS REGIDOS OPELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. INCIDÊNCIA SOBRE AS HORAS PRORROGADAS. PERCENTUAL DOADICIONAL. NORMA COLETIVA. Os embargantes demonstraram divergência válida nos moldes do art. 894, II, da CLT e da Súmula 337do TST. Agravo regimental provido. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. INCIDÊNCIA SOBRE ASHORAS PRORROGADAS. PERCENTUAL DO ADICIONAL. NORMA COLETIVA. A norma coletiva, ao fixar como hora noturna o período das 22hàs 5h, apenas esclarece qual deve ser considerado o intervalo noturno. Não há nesse dispositivo norma que regule a hora prorrogadaapós o labor em trabalho noturno. Ele não visa a limitar a incidência do adicional de 50% a esse interregno. Apenas estabeleceo parâmetro a ser seguido para viabilizar a aplicação da norma. Assim, se há prorrogação, incide o mesmo adicional previstopara as horas tipicamente noturnas, salvo se houvesse comando expresso em sentido contrário na norma coletiva que regulouo adicional superior ao legal. Não se questiona, a propósito, o aumento do desgaste físico e mental do trabalhador, o qualse acumula ao já advindo da prestação de trabalho das 22h às 5h. Recurso de embargos conhecido e provido. ( E-ED-RR – 185-76.2010.5.20.0011, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 30/04/2015, Subseção I Especializada em DissídiosIndividuais, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamado,neste item.

2. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

2.1. INDENIZAÇÃO DOS GASTOS COM AAQUISIÇÃO DE UNIFORME

Insurge-se a reclamante contra a sentença da magistradade origem que indefere o pedido de indenização dos gastos com a aquisição de uniforme. Diz que exercia a função de Técnicade Enfermagem e que a presunção que emerge da sua atividade profissional é a de que constitui exigência patronal a prestaçãode serviço com roupa branca, uma vez que é notória sua utilização pelos trabalhadores da área da saúde. Ressalta que é evidenteque a utilização de calça, camisa/blusa, meias e calçado brancos constituíam exigência da recorrida. Esclarece que não háprova do fornecimento de tais itens pelo reclamado, os quais, não são roupa confeccionada segundo modelo oficial e comum,mas constituem vestimenta especial, que não é utilizada diariamente de forma habitual. Argumenta que, havendo necessidadede aquisição de roupas especiais, as despesas correspondentes são presumíveis e devem ser ressarcidas integralmente à recorrente.Defende que o valor postulado é razoável para fazer frente às despesas com os itens indicados na inicial, assim como a alegaçãode necessidade de sua aquisição duas (2) vezes por ano, e que a impugnação da recorrida, por ser genérica, não é apta a reduziro montante pretendido. Pleiteia o ressarcimento dos valores gastos com a aquisição de uniforme, no valor de R$ 450,00 (quatrocentose cinquenta reais) por ano de trabalho.

Examina-se.

Na petição inicial, a reclamante salienta a necessidade do usode uniforme, composto de calçado, meias, camisa/blusa e calça branca, era obrigatório (Id 4a989ab, p. 3), esclarecendoque o Hospital fornecia apenas o jaleco, sendo o restante adquirido pela autora, num valor aproximado de R$ 450,00 (quatrocentose cinquenta reais) por dois pares ao ano.

Em contestação (Id 511ab9e), o reclamado argumenta que,ao contratar funcionários dispõe gratuitamente de crachá e jaleco padronizado (uniforme), do qual lhe são entregue apóscada contratação, e, com uso, desgaste ou estrago, basta solicitar junto ao departamento de pessoal autorização para a substituição.Sustenta que o unifrome nunca foi composto de calça, camisa/blusa, meia e calçado branco, como alega a reclamante e que jamaisos exigiu. A testemunha trazida pela reclamante relata (Id. b79aa71):

que quando foi contratada a exigência era roupa branca; que foi disponibilizadojaleco; que trocava o uniforme 02/03 vezes por ano; que gastava em média R$ 500,00 em valores atualizados.

Com efeito, é pública e notória a necessidade de utilizaçãode roupas brancas em hospitais, principalmente para que se evite contaminação por sujeira. Assim, não se sustenta a tese doreclamado de que não exigia que a reclamante utilizasse vestimenta apropriada, sendo ela Técnica de Enfermagem. Tal fato estáclaro, na medida em que a prova oral confirma que o Hospital fornecia jalecos brancos à reclamante.

Restando certa a imposição do empregador de utilização de vestimentaapropriada à prestação laboral, é de sua inteira responsabilidade o seu fornecimento ou o ressarcimento do montante respectivo,sob pena de transferir ao empregado custos da atividade econômica, os quais cabem somente à empresa, nos termos do art. 2ºda CLT. Em igual sentido, é a norma do art. 462, do mesmo diploma legal, quando traz a vedação de descontos no salário dostrabalhadores (com exceção daqueles previstos nesse artigo), em consonância com o princípio da intangibilidade salarial.

Também é razoável a quantidade de duas (2) unidades de cada peçapor ano, como pretende a reclamante na inicial (Id 4a989ab, p. 3), sendo dois pares de sapato, duas calças e duas blusas,haja vista que autora trabalhava em regime de escala de 12×36. Considerando-se o descumprimento dessa obrigação por partedo empregador, se estabelece, com base na prova oral e por ser razoável, que a reclamante faz jus à indenização da importânciagasta com a aquisição de uniforme, no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), por ano trabalhado.

Assim, da-se provimento ao recurso adesivo para condenaro reclamado a pagar à reclamante a indenização da importância gasta na aquisição de uniforme, no valor de R$ 450,00 (quatrocentose cinquenta reais), por ano trabalhado, observada a prescrição.

2.2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamante não se conforma com o deferimento de honorários assistenciais,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, em prol do Sindicato assistente. Salienta que a credencial sindical (Idf405a3e) é clara ao dizer que os honorários são do advogado. Pugna pela reforma da sentença para que seja declarado que oshonorários da assistência judiciária pertencem ao procurador da recorrente.

Examina-se.

A autora está assistida por procurador credenciado no Sindicatoda sua categoria profissional (Id f405a3e), nos termos da Lei nº 5.584/1970, e há nos autos declaração de hipossuficiênciada reclamante (Id b0ee288), nos termos da Lei nº 1.060/1950. Portanto, estão preenchidos os requisitos do art. 14 da Leinº 5.584/1970, sendo devidos os honorários de assistência judiciária, no percentual de 15%, os quais a lei diz pertenceremao Sindicato assistente, nos termos do art. 16 da Lei nº 5.584/1970,verbis:

Os honorários do advogado, pagos pelo vencido, reverterão em favor doSindicato assistente.

Como se constata, segundo o dispositivo legal supratranscrito,os honorários assistenciais são devidos ao Sindicato da categoria profissional do empregado, e não ao advogado, porquantoo Sindicato tem obrigação de prestar assistência judiciária gratuita aos trabalhadores sindicalizados, mediante a contrataçãoe a remuneração de advogado, nos moldes estabelecidos entre eles. O vínculodo empregado se estabelece com o Sindicato. Entretanto, no caso em exame, há autorização expressa na credencial sindical,constante do Id f405a3e, para o advogado que representa a reclamante na presente ação receber honorários advocatícios a quefor condenada a reclamada, como forma de pagamento pelos serviços profissionais desenvolvidos.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante, paraautorizar o advogado que a assiste nesta ação a receber os respectivos honorários assistenciais.

3. PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentosjurisprudenciais invocados em razões recursais, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, doTST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese arespeito) e na OJ nº 118, da SBDI-1, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

Assinatura

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS:

INDENIZAÇÃO POR GASTOS COM A AQUISIÇÃODE UNIFORMES.

Ainda que judiciosos os fundamentos da Relatora, mantenho a sentençacom base em seus fundamentos, porquanto não houve prova de ter a autora de utilizar roupa branca (integral) como uniforme,ou mesmo dos gastos com os itens que menciona – dois pares de sapato, duas calças e duas blusas por ano -, tudo num totalde R$450,00.

Provimento negado.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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