TRT4. INDENIZAÇÃO

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021086-97.2015.5.04.0411 (RO), Data: 24/03/2017

Publicado em às 06:38 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021086-97.2015.5.04.0411 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencida parcialmente a Desembargadora Brígida Joaquina CharãoBarcelos Toschi, dar provimento parcial ao recurso ordinário do autor para acrescer à condenação o pagamentode: a) horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª e 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50% e observado odivisor 220, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS acrescido daindenização de 40%; e b) honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenaçãoque se acresce em R$ 10.000,00 (dez mil reais) com custas adicionais de R$ 200,00 (duzentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

1. HORAS EXTRAS

O recorrente argumenta, em suma, que além de demonstrar sua efetivajornada de trabalho através de cartão ponto fornecido pela ré, arrolou testemunha totalmente válida e que reconhece ter sidoatendida por volta das 18h pelo autor.

A sentença de origem, assim se pronunciou a respeito do tema:

“De plano, registro que foram juntados aos autos, ainda que parcialmente,os cartões-ponto referentes ao contrato de trabalho, na forma de marcações escritas ou mecânicas.

Não obstante, a reclamadacuida-se de empresa de pequeno porte com menos de dez empregados, estando desobrigada do registro de jornada, na forma doartigo 74, § 2º da CLT.

No particular, constatoque foram impugnados os documentos, ao passo que a parte autora não produziu qualquer prova capaz de invalidar os aludidosregistros, tampouco para demonstrar seu horário contratual além da jornada de 8h. Destaco a única testemunha ouvida, Sra.Vanessa, em pouco pôde contribuir para o deslinde do feito, mormente porque afirma que o autor a atendia, normalmente porvolta das 18h, podendo igualmente ser atendida pela reclamada, sequer recordando o nome do estabelecimento que frequentava,o que esmaece a força probante do depoimento.

Em relação ao cartão-pontoatinente ao mês de março de 2015, há nítida divergência entre aquele juntado pelo autor (ID 7bc49ff) e pela reclamada (IDNum. c26f31b – Pág. 1), em especial quanto ao horário de entrada. Cito, por exemplo, a entrada do dia 19.03.2015, que foimarcada às 8h19min no cartão-ponto do reclamante (à carmim), sendo em horário das 14h53min pela reclamada. Todavia, na ausênciade qualquer assinatura nos referidos documentos, tampouco havendo realização de perícia grafodocumentoscópica nos originais,torna-se impossível ao Juízo visualizar quais teriam o horário de entrada adulterado, em especial porque nenhum deles, comojá dito, contam com a assinatura do reclamante. Desse modo, por se tratar de estabelecimento com menos de 10 empregados, asolução do tema é feita por meio da atribuição do ônus da prova, que incumbia ao reclamante em razão da regra prevista noartigo 74, § 2º da CLT, não provando o reclamante que tivesse trabalhado por jornada de mais de 10h diárias conformealegado.

Assim sendo, não visualizodiferenças de horas extras, pelo que rejeito o pedido.

Analisa-se.

Na petição inicial, o autor alegou que laborava das 8h às 16h20min,com intervalo intrajornada de uma hora, “estendendo seu horário todas as sextas e sábados até as 18h, dias grande movimento.Alegou, ainda, que no mês de março de 2015, laborou nos dois turnos, saindo após o fechamento do estabelecimento.

É incontroverso nos autos que havia controle da jornada do autor,sendo que a ré, na contestação, referiu expressamente que o autor laborava nos horários consignados por ele próprio nos cartõesde ponto que acompanham a defesa (ID. 09c196c – Pág. 3). De outro lado, impugnou o cartão de ponto trazido aos autos peloautor, alegando que houve adulteração unilateral.

A cópia do cartão de ponto, relativamente a março de 2015 do (ID.7bc49ff), consigna o nome do autor e horários com vários registros superiores a oito horas. Já aquele apresentado pela ré(ID. 1e7a47b) não consigna o nome do autor, o que os torna nulos para fins de controle da jornada.

O depoimento da única testemunha ouvida nos autos a convite do autor,Vanessa (ID. 8419fcd), converge com o alegado na inicial e horários constantes nos cartões de ponto, tanto o trazido peloautor quanto aqueles da ré, não havendo porque ser desconsiderado, ainda que se tenha em conta que a frequência no estabelecimentonão seja diário.

De outro lado, observa-se que em sua manifestação (ID. c7c42d2 -Pág. 3), o autor torna incontroverso que passou a registrar a jornada manualmente, inclusive fazendo referência ao fato deque no dia 17 de abril laborou 8 horas, sem qualquer intervalo.

Deste modo, entende-se que o autor faz jus ao pagamento de horas,assim consideradas aquelas excedentes da 8ª diária, observados os registros mecânicos do mês de março de 2015, no ID. 7bc49ffe, aqueles de próprio punho relativamente ao mês de abril de 2015 (ID. 1e7a47b).

Cumpre observar que não há pedido quanto aos intervalos intrajornadaque, diga-se, o autor, na inicial, disse ter usufruído.

Dá-se, pois, provimento parcial ao recurso do autor para acrescerà condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª e 44ª semanal, acrescidas do adicional de50% e observado o divisor 220, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13º salário, férias com 1/3, aviso-prévio eFGTS acrescido da indenização de 40%.

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A sentença indeferiu a pretensão indenizatória, porque entendeuque não restou configurada mora habitual no pagamento do saldo de salários e das verbas rescisórias.

A parte recorrente sustenta que o pagamento das verbas rescisóriase FGTS configuram uma modalidade do ex-empregado conseguir por um período de tempo manter a si e sua prole, sendo que como inadimplemento da ré em não cumprir com suas obrigações abala a honra, deixando-o em estado de vulnerabilidade.

Analisa-se.

O recurso limita-se a pretender o pagamento de indenização por danomoral, pelo inadimplemento das parcelas rescisórias.

Inicialmente, cabe ressaltar que os incisos V e X do artigo 5º daConstituição da República asseguram a todo e qualquer cidadão o direito à reparação dos danos morais porventura sofridos,assim entendidos aqueles respeitantes à esfera de personalidade do sujeito, mais especificamente os decorrentes de ofensaà sua honra, imagem e/ou intimidade. Trata-se de decorrência natural do princípio geral do respeito à dignidade da pessoahumana, erigido a fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro (artigo 1º, inciso III, da Constituição da República).

O direito à reparação por dano moral está disciplinado, também,no artigo 186 do Código Civil:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ainda, de acordo com o artigo 927 do mesmo diploma:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.

Com efeito, conforme leciona Maria Helena Diniz, apud InstituiçõesCivis no Direito do Trabalho, Alexandre Agra Belmonte, 3ª Edição, Renovar, p. 445: além da diminuição ou destruição deum bem jurídico moral ou patrimonial são requisitos da indenização do dano: a efetividade ou certeza do dano (que não poderáser hipotético ou conjetural), a causalidade (relação entre a falta e o prejuízo causado), a subsistência do dano no momentoda reclamação do lesado (se já reparado o prejuízo é insubsistente), a legitimidade e a ausência de causas excludentes deresponsabilidade.

Portanto, por dano moral, entende-se todo sofrimento humano queatinge os direitos da personalidade, da honra e imagem, ou seja, aquele sofrimento decorrente de lesão de direito estranhoao patrimônio. Quando relacionado ao contrato de trabalho – na esfera do trabalhador -, é aquele que atinge a sua capacidadelaborativa, que deriva da reputação conquistada no mercado, profissionalismo, dedicação, produção, assiduidade, capacidade,considerando-se ato lesivo à sua moral todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional, decorrente de eventuaisabusos cometidos pelo empregador, quer por sua ação ou omissão.

Ao se falar em dano moral, fala-se em atentado a valores extrapatrimoniaisde cunho personalíssimo, quais sejam: lesão à honra do indivíduo, seus valores íntimos e sua imagem perante a sociedade, esua reparação dependerá da ocorrência de três fatores: do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo desseato em relação à vítima, e da relação de causa e efeito, que deve ocorrer entre ambos, o dito nexo causal.

Assim, a obrigação de indenizar fica condicionada à existência deprejuízo suficiente a ensejar reconhecimento de abalo moral. Contudo, o fato alegado como gerador do dano moral deve ser devidamenteprovado e estabelecido também o nexo causal, ainda que as consequências possam ser presumidas.

Entende-se que o simples inadimplemento ou atraso no pagamento dasverbas resilitórias, por si só, não configura dano moral, não havendo falar em presunção de lesão, porque o empregado poderábuscar o cumprimento da obrigação patronal por meio de ação judicial, tanto que estão sendo deferidas as parcelas resilitóriasna presente demanda.

Exceção a esta premissa é quando se tratar de atraso reiterado depagamentos, que obrigue o empregado a contrair empréstimos para saldar seus compromissos em razão do não pagamento dos saláriosou rescisórias pela empresa, gerando assim a inscrição no órgão de proteção de crédito, não sendo este o caso dos autos.

Portanto, o atraso no pagamento das verbas resilitórias, emborapossa ter causado algum prejuízo à parte autora, não caracteriza a situação vexatória a ponto de causar constrangimentos nafamília e na comunidade, afora o abalo financeiro.

Nesse sentido é o entendimento amplamente majoritário do TST, conformeas ementas abaixo transcritas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEINº 13.015 /2014 . DANO MORAL. INADIMPLEMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO 1. O mero inadimplemento de verbasrescisórias não induz afronta aos direitos de personalidade do empregado, previstos no art. 5º , , da Constituição Federal. 2. Para o acolhimento de indenização por dano moral, exige-se comprovação efetiva de algum fato objetivo a partir do qualse possa deduzir o abalo moral sofrido. Precedentes. 3. Agravo de instrumento do Reclamante de que se conhece e a que se negaprovimento

(AIRR 12482620135150091, ÓrgãoJulgador: 4ª Turma, Relator(a): João Oreste Dalazen, DEJT 19/02/2016).

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃOPOR DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. DANO NÃO CONFIGURADO. O inadimplemento das verbas rescisórias nãotem o condão de demonstrar, por si só, o prejuízo concreto e efetivo sofrido pelo empregado a ensejar a condenação do empregadorem indenização por danos morais. O não pagamento das verbas rescisórias conduz tão somente à aplicação de sanção específica,qual seja, a multa prevista no art. 477 , §8º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR1780520115010003, Órgão Julgador: 6ª Turma, Relator(a): Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 09/05/2014).

Além disso, não resta demonstrada a inclusão do nome da parte autoranos órgãos de proteção ao crédito, fator que, consoante referido, ensejaria a caracterização do dano moral, à luz das disposiçõesdos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, face à alegação do abalo sofrido.

Dessa forma, ainda que presumível o aborrecimento do autor com osfatos alegados, verifica-se que não houve provas robustas da existência de lesão aos direitos da sua personalidade. Portanto,não tendo sido preenchidos os pressupostos da responsabilidade jurídica, não há falar no dever de indenizar.

Neste sentido este Colegiado tem se posicionado, conforme exemplificao Acórdão por mim relatado no processo 0000240-51.2014.5.04.0231(RO), de 30/06/2016, com participação das Exmas. DesembargadorasBrígida Joaquina Charão Barcelos Toschi e Karina Saraiva Cunha.

Há de ser confirmada a decisão proferida na origem, impondo-se negarprovimento ao apelo do autor no tópico.

3. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A sentença da origem concedeu à autora o benefício da justiça gratuita(art. 790, § 3°, da CLT), porém, entendeu indevidos os honorários da assistência judiciária gratuita, tendo em vistaque os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70 não foram integralmente satisfeitos, indefiro o pedido (Súmulas 219 e 329 do TST).

A autora pugna pelo pagamento dos honorários advocatícios, conformeos termos do art. 20 do antigo CPC.

Analisa-se.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para acompetência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resultainquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindicalpara obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afrontaao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituiçãoda República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho,não pode prevalecer o monopólio sindical.

Por outro lado, o Poder Judiciário não pode comungar com lacunasontológicas, ou seja, quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com osfatos sociais, implicando o “envelhecimento” da norma positiva. No caso, quando da edição da Lei 5.584/70 o momento político,social e sindical do País era diverso, sabidamente, nesta época, o movimento sindical destacava-se no atendimento e representaçãodos trabalhadores, apesar de ter sua atuação mitigada por força do Governo Militar.

Na década de 70 do século passado, era no Sindicato profissionalque o trabalhador encontrava auxílio e proteção ao desrespeito das normas laborais, razão pela qual tais entidades eram frequentadascom maior assiduidade por aqueles. Além disso, em razão do número reduzido de profissionais do direito, principalmente dosque atuavam na seara trabalhista em defesa do trabalhador, era no Sindicato que se encontravam advogados ambientados e especializadoscom o Direito Obreiro.

Atualmente, entretanto, o mercado de profissionais jurídicos, aomenos no Rio Grande do Sul, oportuniza a escolha de inúmeros advogados especializados na defesa dos interesses do empregado,tendo o instituto do “jus postulandi” (direito de vir a Juízo sem advogado) caído em desuso nas Unidades Judiciárias desteEnte da Federação. Além disso, a complexidade atual dos pleitos trabalhistas extrapola o leigo conhecimento do trabalhadorsobre a Ciência Jurídica, impondo que contrate um profissional habilitado para postular seus direitos.

O próprio TST já consagrou entendimento na Súmula n. 425 de queo “jus postulandi” tem aplicação limitada, reconhecendo que as lides trabalhistas não gozam mais da simplicidadeoutrora existe na fase administrativa do Processo do Trabalho. De outra banda, no âmbito político, tramita no Congresso nacionalProjeto de Lei n. 3392/04, aprovado pela Câmara dos Deputados, em 21-5-2013 e remetido à apreciação do Senado Federal, conformeinformação retirada do site da Câmara dos Deputados, endereço eletrônico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056,cujo objeto é a alteração do artigo 791 da CLT.

Assim, a limitação imposta à concessão de honorários advocatíciosna Justiça do Trabalho pela Lei 5.584/74, outorgando-os apenas aos trabalhadores reconhecidamente pobres e que ajuizassemsuas demandas assistidos pelo seu Sindicato Profissional, visava ressarcir o ente sindical pelas despesas de criação e manutençãode uma assistência jurídica gratuita e especializada na área trabalhista, tanto que os honorários assistenciais, segundo previstono artigo 16 da Lei 5.584/70, são revertidos à entidade sindical e não ao advogado.

Em razão de tais considerações, não se justifica mais a manutençãodo monopólio sindical no recebimento de honorários assistenciais, fato que, persistindo, restringe o direito de escolha doempregado como consumidor, pois está limitado a receber um acesso à Justiça parcial quando pretenda contratar profissionalda advocacia não vinculado a sua entidade sindical obreira. Desta forma, a Súmula n. 219, inciso I, do TST, não impede quese outorguem honorários advocatícios com esteio na Lei 1.060/50, indicando apenas os requisitos para a concessão de honorárioscom base na Lei 5.584/70.

Sinale-se que o STF, na Súmula 450, firmou o entendimento de que”são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita“.

Além disso, converge-se integralmente com a jurisprudência predominanteneste Regional e que culminou com a edição das Súmulas 37 e 61.

Nesses termos, ante a declaração de pobreza firmada pela autora(ID. 71b41cd), com base no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário da parte autora, paracondenar a ré ao pagamento de honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI:

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenhointerpretação diversa acerca da presente matéria.

Correto o demandante ao postular indenização por prejuízos psicológicosdecorrentes de seu despedimento imotivado, haja vista que o não pagamento das verbas rescisórias ao trabalhador é algo ignominiosoe inaceitável sob qualquer circunstância, uma vez que o priva dos meios de sua própria subsistência.

Na opinião majoritária da doutrina Pátria, a indenização por danosmorais, na esfera laboral, tem por objetivo reparar uma lesão de ordem psicológica causada por uma das partes integrantesdo contrato de trabalho.

No caso em tela, a conduta da reclamada em não realizar o pagamentodas verbas rescisórias do trabalhador na data estabelecida para a contraprestação, revela a existência de um agir doloso porparte do empregador, que descumpre com sua obrigação contratual, devendo este ser condenado à reparação dos prejuízos advindosde sua conduta, sendo os mais óbvios os relacionados com a reputação creditícia e financeira do empregado.

Não é possível que o empregado fique à deriva sem saber quando vaireceber a contraprestação do trabalho realizado em favor de seu empregador, vivendo dissabores e constrangimentos de ordemmoral, porquanto não sabe quando vai poder atender suas obrigações e garantir a sua subsistência e de sua família.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamantepara condenar a ré no pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ora arbitrado, servindotambém como remédio a coibir a prática de atos de tal natureza. A indenização deverá ser atualizada monetariamente a partirdesta data, incidindo juros a partir da data do ajuizamento da ação.

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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