TRT4. INCOMPATIBILIDADE PARCIAL DE HORÁRIOS. HORAS IN ITINERE.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020934-85.2014.5.04.0281 (RO), Data: 11/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020934-85.2014.5.04.0281 (RO)
RECORRENTE: RUBENVAL DA SILVA GOMES, BOLOGNESI INFRA-ESTRUTURA LTDA
RECORRIDO: RUBENVAL DA SILVA GOMES, BOLOGNESI INFRA-ESTRUTURA LTDA
RELATOR: GEORGE ACHUTTI

EMENTA

INCOMPATIBILIDADE PARCIAL DE HORÁRIOS. HORAS IN ITINERE. A incompatibilidade entre oshorários disponibilizados aos usuários do transporte público regular e o término da jornada do trabalhador gera o direitoao pagamento de horas in itinere. Aplicação da Súmula nº 90, II, do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA,BOLOGNESI INFRA-ESTRUTURA LTDA., por deserto. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSOORDINÁRIO DO RECLAMANTE, RUBENVAL DA SILVA GOMES, para acrescer à condenação o pagamento de horas in itinere,correspondentes a 20min diários a cada sábado, durante o período de agosto/2012 a dezembro/2013, observado o adicional legalou normativo, consoante mais favorável ao reclamante, com repercussões em férias com o terço constitucional, gratificaçõesnatalinas, repousos remunerados semanais, valores correspondentes ao FGTS e acréscimo legal de 40%. Custas processuais majoradasem R$ 20,00, calculadas sobre o valor de R$ 1.000,00 acrescido à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários, conforme as razões sob Id 8385965, o do reclamante, e Id 5d19598, o dareclamada.

O reclamante pretende o provimento do apelo para efeito de condenaçãoda reclamada ao pagamento de horas in itinere e indenização por danos existenciais.

A reclamada insurge-se contra a revelia declarada pela Julgadorade origem, requerendo, ainda, seja absolvida do pagamento das horas extras decorrentes dos intervalos intrajornadas não fruídos,bem como do adicional de insalubridade/periculosidade.

São apresentadas contrarrazões pelo reclamante (Id 9161e09) e pelareclamada (Id ccce525).

Sobem os autos ao Tribunal, em tramitação eletrônica, para julgamentodos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.DESERÇÃO.

A reclamada, ao interpor recurso ordinário, juntou aosautos as guias destinadas a comprovar o recolhimento do depósito recursal (Id cfd63cf) e das custas processuais (Id a6ce0e0).Todavia, esta última guia (relativa às custas processuais) não serve ao efeito pretendido pela recorrente.

Isto porque no documento em questão não consta a autenticação bancária,mas apenas a sequência numérica relativa ao código de barras, não se verificando a comprovação do pagamento e a data em quefoi realizado, informação essencial à verificação do montante pago, bem como à tempestividade do depósito. Na folha anteriorà juntada da GRU-judicial, encontra-se documento ilegível, que não se presta a tal comprovação (Id 5d19598, p. 11), com oseguinte teor:

"ERROR: syntaxerror

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Conquanto as cópias digitalizadas tenham eficácia probatória equivalentea dos originais, a teor do art. 365, inc. VI, do CPC, e do art. 11, § 1º, da Lei nº 11.419/2006, é responsabilidade da parte a correta digitalização e transmissão do documento, na forma do art. 19, capute § 1º, da Resolução nº 136/2014 do CSJT – que instituiu o processo eletrônico no âmbito da Justiça do Trabalho (PJE),in verbis:

"Art. 19. Os documentos produzidos eletronicamente, os extratos digitais,os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça do Trabalho e seus auxiliares, pelos membros do MinistérioPúblico do Trabalho, pelas procuradorias e por advogados têm a mesma força probantedos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.

§ 1º Incumbiráàquele que produzir o documento, digital ou digitalizado, e realizar a sua juntada aos autos zelar pela qualidade deste, especialmentequanto à sua legibilidade."

(sublinhei e destaquei)

Desta forma, tal irregularidade detectada constitui óbice intransponívelao conhecimento do recurso ordinário por não estar comprovado o devido preparo, pressuposto de admissibilidade recursal previstono art. 789, § 1º, da CLT.

Em tais fundamentos, não conheço do recurso ordinário da reclamada,por deserto.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. HORAS IN ITINERE

A nobre Juíza de origem indeferiu o pedidoconstante da alínea c do petitório, ao fundamento de que não se configuraram, na hipótese, os requisitosautorizadores da percepção de horas in itinere. Considerou a declaração do autor, em seu depoimento pessoal, no sentidode que "ia para a obra a pé, porque morava perto", o que induziu à conclusão de que o local de trabalho não se caracterizoucomo de difícil acesso ou, ainda, de que não fosse servido por transporte público.

Afirma o reclamante a existência de equívoco na decisãode origem, tendo a Julgadora concluído que o trabalho foi prestado próximo à sua residência durante a íntegra da execuçãocontratual. Refere que, por ocasião do trabalho prestado na obra da FRUKI, necessitava usar o veículo fornecido pelaré, conforme narrado na petição inicial e confirmado pelos depoimentos de duas testemunhas. Sustenta que, durante o referidoperíodo, sua residência não era próxima, não sendo possível dirigir-se ao local de trabalho a pé, tampouco existindo transportepúblico disponível, pois costumava ali permanecer até às 23h. Pretende, em consequência, seja provido o recurso e condenadaa reclamada ao pagamento das horas in itinere.

Analiso.

O direito à remuneração das horas in itinere como extrastem como fundamento a existência de transporte fornecido pelo empregador até o local de trabalho que seja de difícil acessoou não servido por transporte público regular, conforme construção jurisprudencial prevista na Súmula nº 90 do TST, que veioa ser positivada com o advento da Lei nº 10.243/01, de 19.6.2001, sendo acrescentado o § 2º ao art. 58 da CLT, que preceitua:"O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, nãoserá computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transportepúblico, o empregador fornecer a condução."

Nos fundamentos da petição inicial (Id 00e9984, p.08),o reclamante alegou que:

"Durante o curso do pacto laboral o Reclamante laborava da seguinte forma:

Na obra indicada no itemD), o Reclamante laborou no horário das 6h às 21h, sendo que aos sábados, no horário das 6h às 23h, pois, como motorista queconduzia os funcionários, os levava a jogo de futebol patrocinado pela Reclamada.

Por consequência, o últimoa deixar o local de labor era o Reclamante, que normalmente terminava suas atividades às 23h, quando nãohavia transporte público disponível. Isto é, a empresa, por consequência do horário, fica em local não fornecido por transportepúblico devido a incompatibilidade de horários.

Portanto, nessas circunstâncias,o Reclamante faz jus às horas in itinere."

(destaqueno original)

A obra indicada no item D situava-se na empresaFRUKI, junto à cidade de Canoas, na rua Frederico Osana (Id 00e9984, p. 02).

A partir das alegações da petição inicial, amparadas pelo depoimentoda testemunha Laura de Campos (convidada pela ré a depor, Id e0d746a, p.02), houve prestação de serviços em obras situadasnos municípios de Canoas e Esteio, tendo a depoente e o autor laborado em ambos os locais.

Portanto, a informação prestada pelo reclamante em seu depoimentopessoal (Id e0d746a, p. 02) – no sentido de que "… o depoente ia para a obra a pé, porque morava perto." - nãodeve ser interpretada de forma extensiva à íntegra da execução do contrato de trabalho, tendo o depoente feito referência,em realidade, aos serviços prestados na obra situada no Municípío em que residia à época (Esteio/RS).

Restando afastada a confissão real do reclamante, cumpre examinaros demais elementos constantes dos autos.

Conforme ata de audiência (Id e0d746a, p. 01), o Juízo de origemdeclarou a revelia e confissão ficta da reclamada, tendo expendido os seguintes fundamentos:

"… a preposta da reclamada Bolognesi Engenharia Ltda Márcia Regina Giacobbo,que compareceu na audiência inicial (ata de ID 567c96d) está cadastrada como patrona da reclamada, conforme substabelecimentode ID e0b885b. Tendo em vista o disposto no art. 1º do Provimento 60 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,bem como art. 23 do Código de Ética e Disciplina dos Advogados, é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo simultaneamentecomo patrono e preposto do empregador. Se a referida advogada pretendesse atuar como preposta, deveria ter renunciado ao substabelecimentoantes daquela audiência. Como assim não o fez, de vez que até a presente data continua credenciada no feito, considerorevel a reclamada, haja vista que irregularmente representada na audiência inicial, nos termos do art. 844 da CLT.Em face do decidido será desconsiderada a defesa da referida reclamada, mantendo os documentos, tendo em vista que manifestoo ânimo de defesa. Deixo de excluir a contestação, pois com ela estão anexados os documentos, sendo que a exclusão da contestaçãoimportaria na exclusão dos documentos, porém, será desconsiderada para fim de decisão."

(destaquei)

Conquanto a revelia e confissão ficta tenham sido suscitadaspela reclamada, não se conheceu do seu apelo, por deserto, conforme as razões oportunamente expendidas no tópico específico.

Em consequência, quer por ausência de contestação às alegações daautora, quer por efeito da confissão ficta da reclamada, consideram-se verdadeiras as alegações fáticas da petição inicial,no sentido de que, durante o período em que trabalhou na obra da empresa FRUKI, o reclamante saía do local de trabalho às23h, aos sábados, inexistindo transporte coletivo neste horário, servindo-se, então, de veículo fornecido pela reclamada.Neste passo, observando-se o princípio da razoabilidade, arbitro que eram despendidos 20min pelo autor no percursoCanoas-Esteio, aos sábados, no período de agosto/2012 a 2013.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentocomo horas in itinere dos 20min diários a cada sábado, durante o período de agosto/2012 a dezembro/2013, observadoo adicional legal ou normativo, consoante mais favorável ao reclamante, com correspondentes repercussões em férias com o terçoconstitucional e gratificações natalinas, repousos remunerados semanais, valores devidos ao FGTS e acréscimo legal de 40%,em valores a serem apurados em liquidação de sentença. Excetuo o aviso-prévio, por não ser devida a rubrica no ano de 2014,considerado o desligamento do autor em 18.11.2014.

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS

O MM. Juízo a quo indeferiu o pedido da alíneak do petitório, exarando os seguintes fundamentos:

"No caso, embora o reclamante tenha prestado horas extras, já obteve opagamento das horas extras laboradas, não sendo possível, apenas em face dos fatos narrados da petição inicial, presumir quetenham sido frustrados os projetos de vida ou decorridos prejuízos de ordem pessoal e familiar ao reclamante, sobretudo quandosequer houve indicação na petição inicial de quais teriam sido os projetos de vida alegadamente frustrados em razão das horasextras prestadas. De se ressaltar que o inadimplemento das horas extras é de caráter patrimonial, não ensejado, por si só,danos extrapatrimoniais, quando desacompanhado de outros elementos a respeito. Por assim entender, julgo improcedente o pedidoembaçado (sic) em tais fundamentos."

(Id4c489d7, p. 13)

Sustenta o autor que, no período de 16.8.2012 a 15.01.2013,trabalhou das 06h ou 07h às 22h, em média, o que é uma jornada extremamente degradante, demonstrando o inequívoco dano existencial.Afirma que tais circunstâncias repetiram-se ao longo da execução contratual. Refere que o dano existencial está vinculadoa uma jornada em que o labor excede ao limite legal de tolerância, ferindo, deste modo, os direitos fundamentais da pessoahumana, nos termos da Constituição Federal/88. Alega que a jornada excessiva causou danos ao convívio familiar, à saúde eaos seus projetos de vida, gerando prejuízo à sua existência, por tais razões pretendendo a condenação da reclamada ao pagamentode indenização.

Decido.

A prestação de trabalho extraordinário tem por contrapartida a contraprestaçãocorrespondente às horas trabalhadas, com o adicional previsto em lei. A redução das horas de lazer e de convívio familiare social, de fato, ocasionam prejuízos ao empregado, que não se configuram, entretanto, como geradores de dano moral. Neste,deve haver efetivo agravo à moral do trabalhador, o que implica ofensa ao seus direitos de personalidade, o que não se verificanos autos.

É o que lecionam as decisões abaixo reproduzidas, deste Regional,assim ementadas:

"DANOS MORAIS. REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS EXCESSIVAS.AUSÊNCIA DA CONCESSÃO DE INTERVALOS.

Exigência de trabalho extraordinário que não demonstra a ocorrência de conduta ilícita da reclamada a justificar a sua condenaçãoao pagamento de indenização por dano moral. Provimento negado."

(proc. n° 0068800-75.2009.5.04.0601, 1ª Turma, Rel. Des. José Felipe Ledur, julgado em 15.6.2011)

"DANO MORAL. HORASEXTRAS. Hipótese em que a narrativa dos fatos contida na petição inicial e a prova dos autos não permitem concluirpela existência de dano moral. A exigência de prestação de horas extras, por si só, não caracteriza dano moral apto a gerarreparação." (proc. n° 0012500-06.2008.5.04.0512, 8ª Turma, Rel. Des.ª Maria da Graça Ribeiro Centeno, julgado em 19.11.2009)

"INDENIZAÇÃO PORDANO MORAL. A imposição de jornada de trabalho excessiva, por si só, não justifica o pagamento de indenização decorrentede dano moral, mormente quando não relacionada a qualquer espécie de doença ocupacional". (proc. n° 0211600-51.2008.5.04.0411,9ª Turma, Rel. Des. Cláudio Antônio Casou Barbosa, julgado em 14.4.2010)

"DANOEXISTENCIAL/MORAL. REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS EXCESSIVAS. Para se ter direito ao pagamento de indenizaçãopor dano existencial, deve ser comprovado, cabalmente, a existência dos danos (artigo 818 da CLT), ônus do qual a trabalhadoranão se desincumbiu a contento. Nessa espécie de dano, gênero do dano moral, sua existência não se apresenta como in re ipsa.A realização de horas extras em excesso, por si só, apenas enseja pagamento das verbas próprias, com juros e correção monetária,já asseguradas em demanda anterior. Fatos que não repercutem em ofensa à honra, à imagem ou à dignidade profissional da empregada,não havendo afronta aos incisos V e X, do artigo 5º, da Constituição Federal." (proc. n° 0000840-47.2011.5.04.0241, 9ªTurma, Rel. Des.ª Maria Madalena Telesca, julgado em 19.7.2012)

Esta Turma julgadora apreciou e rejeitou pedido de dano existencial,conforme acórdão da lavra do Exmo. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira, de cujo julgamento participei, do qual transcreve oseguinte excerto de seus fundamentos, in verbis:

"DANO MORAL. MAJORAÇÃO. DANO EXISTENCIAL.

Pede o reclamante a majoraçãoda indenização por dano moral, fixada na origem no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), eis que irrisório, não atendendo o caráterpunitivo e pedagógico da sanção. Cita que em casos semelhantes este Tribunal fixou a indenização no valor de R$ 5.000,00 (cincomil reais). Pede, ainda, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano existencial, com fulcro no labor emjornada extraordinária exaustiva, em longo período, privando-o dos direitos da personalidade, como o direito ao lazer, àinstrução, à convivência familiar, o que alega ter ocorrido com ele. Cita jurisprudência (fls. 441-v/442-v).

Analiso.

O dano existencial podeser entendido como espécie do dano imaterial. Caracteriza-se por levar a vítima à impossibilidade de executar um projeto devida (no âmbito familiar, afetivo, intelectual, educacional, artístico, profissional, entre outros), tolhendo a liberdadede escolha, ou por dificultar o desenvolvimento da vida de relação, no âmbito das relações interpessoais (convivência social,familiar, profissional, entre outras).

Entretanto, no caso emtela, como examinado pelo Julgador a quo (fl. 430), restou fixado que o reclamante laborou nos seguintes horários: em escaladas 09h às 19h; em escala das 12h12min às 22h, e, quando os registros são manuscritos (como no caso da fl. 260, dia 29) ouinexistentes, são nulos, fixando que em tais dias, o autor laborou até às 02h30min da madrugada; laborou sem intervalos intrajornadana escala das 12h12min às 22h. Relativamente aos intervalos intrajornada, da jornada fixada, considerou evidente o prejuízodo autor ao gozo, restando também prejudicado o gozo dos intervalos interjornadas nas ocasiões em que o autor laborou atéas 02h30min da madrugada.

Nesse contexto, não vislumbroo direito do reclamante ao pagamento de indenização por danos existenciais, eis que o prejuízo do convívio social e familiarse limitou às ocasiões em que laborou até as 2h30min. A transitoriedade da situação não permite que ela se caracteriza comodano à existência, que deve ser perene, alterando o curso planejado da vida."

(proc. nº 0001323-72.2012.5.04.0005, 4ª Turma, Rel. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira,julgado em 13.02.2014, Participaram do julgamento o Des. George Achutti e o Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

A propalada violação a direitos fundamentais e o descumprimentoda legislação trabalhista, como a prática pelo empregado de extensa jornada, como relatado pelo autor, por si só, não se mostramsuficientes para caracterizar o abalo moral/existencial que o trabalhador diz ter sofrido, máxime considerando que não restademonstrado nos autos conduta ilícita da empregadora a ensejar a pretendida reparação pecuniária por dano moral.

Nego provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Assinatura

GEORGE ACHUTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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