TRT4. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. TOMADOR DE SERVIÇOS ENTE PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA.

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0021553-31.2014.5.04.0017 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021553-31.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: SHAIANE SOARES MATIAS
RECORRIDO: BANCO DO BRASIL SA, PAC – ADMINISTRACAO DE CREDITOS LTDA
RELATOR: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

EMENTA

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. TOMADOR DE SERVIÇOS ENTE PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA.O conjunto probatório evidenciou que a reclamante foi formalmente contratada por empresa prestadora de serviços, mas que obanco reclamado era o destinatário final do trabalho prestado, restando caracterizada a irregularidade da terceirização demão de obra. Em se tratando, o tomador de serviços, de ente integrante da Administração Pública, contudo, não é possível oreconhecimento do vínculo empregatício. São devidos, contudo, os direitos trabalhistas a que fazem jus os empregados do tomadorde serviços, em vista do critério isonômico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS INTERPOSTOS PELOSEGUNDO RECLAMADO E PELA PRIMEIRA RECLAMADA. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para:(1) declarar a irregularidade da terceirização de mão-de-obra, bem como a responsabilidade solidária do segundoreclamado (Banco do Brasil); (2) declarar a nulidade do enquadramento sindical adotado no período contratual,reconhecendo a condição de bancária; (3) condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças salariais decorrentesda inobservância do piso normativo e reajustes normativos, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, horas extras, gratificaçõessemestrais, aviso prévio, PLR e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%; auxílio-refeição, do auxílio-cesta alimentaçãoe da décima terceira cesta-alimentação; gratificações semestrais, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras,PLR, aviso prévio e no FGTS acrescido da indenização compensatória, PLR e da PLR adicional; auxílio creche/auxílio babá,com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, PLR, aviso prévio e no FGTS acrescido da indenizaçãocompensatória; indenização relativa ao valor do curso "Qualificação e/ou Requalificação Profissional"; Vale Cultura; multanormativa por descumprimentos contratuais; aviso Prévio Proporcional, e o pagamento de diferenças de ferias proporcionaiscom 1/3, 13º salário proporcional, gratificação semestral e PLR e FGTS com 40%; (4) acrescer à condenaçãoo pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, acrescidas do adicional legal ounormativo (se mais benéfico), observado o divisor 150, com reflexos em repousos e feriados (inclusive sábado), férias com1/3, 13ºs salários, gratificações semestrais, PLR, aviso prévio e FGTS com 40%; e honorários assistenciais no percentual de15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação e das custas majorados para R$ 100.000,00 e R$ 2.000,00, respectivamente.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, recorrem as partes.

A parte reclamante busca a reforma da sentença em relação ao vínculode emprego, horas extras, diferenças de remuneração variável e honorários assistenciais.

Por outro lado, a segunda reclamada insurge-se em relação à responsabilidadesolidária, remuneração variável, dano moral, adicional de insalubridade e honorários advocatícios.

O primeiro reclamado, a seu turno, insurge-se em relação às gratificações,indenização por danos morais e adicional de insalubridade.

Com razões de contrariedade da autora e do segundo reclamado, osautos sobem a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODO SEGUNDO RECLAMADO – ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES DA AUTORA

A reclamante argui preliminar de não conhecimento do recursoordinário do segundo reclamado sob o argumento de que o recurso é deserto. Argumenta que "o código de barras da guia derecolhimento de custas difere do código de barras do respectivo comprovante de pagamento, ou seja, referido comprovante nãocorresponde a guia de recolhimento.". Assevera, ainda, que a autenticação das custas juntada pela primeira ré encontra-seilegível. Cita jurisprudência. Requer seja acolhida a preliminar arguida para que o recurso não seja conhecido por deserção.

Analiso.

Inicialmente, verifico que o Juízo de origem já havia constatadoas irregularidades apontadas pela parte autora. Tanto o fez, que exarou despacho nos seguintes termos: "Intimem-se as reclamadaspara que juntem novamente, no prazo de 48 horas, os comprovantes de custas e depósito recursal acostados nos IDs nº af42821e af42821, respectivamente, uma vez que o primeiro não corresponde ao código de barras da guia de ID nº 119c4f2 e o segundoestá com a autenticação do pagamento ilegível, sob pena de não recebimento dos recursos por desertos.".

Contudo, o preparo deve ser efetuado juntamente com a interposiçãodo recurso, sob pena de não conhecimento deste. No caso, os preparos sequer foram comprovados dentro do prazo recursal, conformeart. 789, § 1º da CLT. Desta forma, verificadas as irregularidades no preparo dos recursos dos reclamados, estes nãodevem ser conhecidos. Destaco que, ante às irregularidades constatadas, não restou comprovada a efetivação dos preparos nomomento da interposição dos recursos, o que poderia possibilitar à parte eventual realização do preparo de forma intempestiva.Portanto, não se admite a regularização nos moldes do despacho exarado pelo Juízo de origem.

Destaco que esta Turma assim se posicionou em precedente (0021032-45.2013.5.04.0333- de lavra do Exmo. Des. Ricardo Carvalho Fraga), in verbis:

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. COMPROVAÇÃO DO PREPARO.DESERÇÃO. ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES DO AUTOR. Não tendo a reclamada comprovado tempestivamente o respectivo preparo, impõe-sereconhecer que o o recurso ordinário se encontra deserto, fator que obsta sua ascensão à instância ad quem.

(…) Cumpre salientarque é no momento da interposição do recurso que o preparo deve ser comprovado, restando inviável sua demonstração a posteriori,em decorrência da preclusão consumativa. Ressalta-se que a juntada fora do prazo recursal das guias que comprovam os referidosrecolhimentos não tem o condão de retificar a irregularidade constatada, nos exatos termos da indigitada Súmula nº 245 doTST. No caso, tais documentos somente seriam passíveis de apreciação após o decurso do prazo alusivo ao recurso interposto.

Nesse contexto, não tendoa reclamada comprovado tempestivamente o respectivo preparo, impõe-se reconhecer que o o recurso ordinário se encontra deserto,fator que obsta sua ascensão à instância ad quem.

Nesta linha, a jurisprudênciado TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. NÃO COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL E DAS CUSTAS PROCESSUAIS.Nos termos do artigo 899, § 1º, da CLT e da Súmula nº 245 do TST, o depósito recursal deve ser feito e comprovado dentrodo prazo alusivo ao recurso, sob pena de ser este considerado deserto. No feito em exame, a reclamada é parte demandada ehouve condenação em pecúnia, além de ter sido o recurso de revista interposto sem a comprovação tempestiva de depósito recursale das custas respectivos. A falta da comprovação do referido depósito tornou deserto o apelo. Agravo de Instrumento a quese nega provimento. (Processo: AIRR – 489-98.2010.5.03.0027 Data de Julgamento: 30/03/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundode Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.COMPROVAÇÃO INTEMPESTIVA DO PAGAMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL. DESERÇÃO. DESPROVIMENTO. Mantém-se o r. despacho que entendeupor deserto o recurso de revista, quando a parte não comprova o pagamento do depósito recursal no prazo alusivo ao recurso.(Processo: AIRR – 14200-85.2009.5.03.0002 Data de Julgamento: 30/03/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma,Data de Publicação: DEJT 08/04/2011).

Sob tais fundamentos,acolhe-se a preliminar de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, por deserto. (…)

Não conheço dos recursos ordinários interpostos pelo segundo reclamadoe pela primeira reclamada.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

VÍNCULO DE EMPREGO COM O SEGUNDO RECLAMADO. CONDIÇÃODE BANCÁRIO OU FINANCIÁRIO. IRREGULARIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

A reclamante não se conforma com a sentença que indeferiuo reconhecimento do vínculo de emprego com o segundo reclamado, Banco do Brasil. Alega que a atividade de recuperação de créditoencontra-se inserida na dinâmica empresarial do tomador de serviços. Ressalta a existência de subordinação estrutural. Citadoutrina e jurisprudência. Sucessivamente, busca o enquadramento sindical como financiária, com a condenação dos reclamadosao pagamento das parcelas postuladas no item "d" da petição inicial.

Analiso.

Inicialmente, há que se registrar que a relação de emprego se configurasempre que estiverem reunidos os pressupostos dos arts. 2º e 3º da CLT. Independente do nome jurídico dado ao ajuste e atécontrariamente à intenção inicial das partes, sempre que uma pessoa, de forma pessoal e subordinada, presta serviço de naturezanão eventual a outrem, que assume os riscos da atividade econômica, forma-se o vínculo de emprego. Assim, importa a realidadedo contrato, e não a forma adotada, em atenção ao princípio da primazia da realidade, que norteia o Direito do Trabalho. Suabase encontra-se em fatos reais, importando somente a existência de prestação do labor com os requisitos acima elencados paraatingir aos fins empresariais, sendo irrelevante a denominação emprestada à figura jurídica que envolve a prestação de serviços.

No caso, a reclamante foi admitida pela primeira reclamada em 17/07/2012na função de recuperadora de crédito Júnior 1 (contrato do ID 35380c6).

Inicialmente, destaco o teor do depoimento da testemunha JussieleNeves de Carvalho, ouvida a convite da autora:

que trabalhou para a reclamada PAC de julho de 2012 até setembro de 2013;que era recuperadora de crédito; que negociava dívidas dos clientes do Bancodo Brasil; que teve dois supervisores, Rigotto e Andres, ambos empregados da PAC; que quando tinha alguma dúvida entrava no site do Banco ou ligava para a agência; que muitos clientes ligavampara a depoente de dentro de uma agência; (…) que a cada dois meses algumas pessoas do Banco, com crachá,iam até o escritório da PAC e ficavam caminhando pela produção e olhando os empregados trabalharem; que neste dia eram orientadospelos supervisores da PAC a mudarem a postura, retirar papéis e canetas de cima da mesa, por exemplo; que as ligações erammonitoradas; que as vezes o supervisor dizia que o Banco tinha reclamado de algum atendimento; (…) que no site do bancoque acessava tinha o CPF e endereço do cliente; que também tinha acesso ao número da conta do cliente; que também utilizavao sistema da PAC; que quando ligava para o cliente falava que o assunto era referenteao Banco do Brasil; que a empresa Ativo Securitizadora trabalhava junto com a PAC; que não prestou serviços para aempresa Ativo; que sabia que as ligações eram monitoradas pela PAC, mas reforça a informação acima prestada de que o supervisorinformava que o pessoal do Banco também monitora as ligações; que a depoentenão tinha email profissional; que havia uma sala de "feedback"; que a cobrança de metas se dava nas reuniões e também nestasala, de forma individual.

(Grifei).

Já a testemunha Rita de Cássia Fernandes Alves, ouvida a conviteda primeira reclamada, declara:

que é recuperadora de crédito; que as dívidas que a depoente negocia sãode clientes pessoa jurídica da empresa Ativos; que esses clientes são correntistasdo Banco do Brasil; que ninguém da Ativos ou do Banco comparece no escritório da PAC; que não tem contatocom gerentes do Banco para esclarecimento de dúvidas; (…) que não tem acesso a sistemas da Ativos nem do Banco; que temacesso ao endereço, email e telefone do cliente, além de informações da dívida; que se o cliente menciona que possui dívidasde outros produtos, a depoente o orienta a procurar a agência, uma vez que não pode negociar esta outra dívida, uma vez quesequer tem acesso a esta outra dívida; que quando liga para o cliente informa que trabalha para a PAC e a ligação se referea Ativos e menciona o Banco do Brasil (…)

. (Grifei).

A prova autoriza concluir pela ilegalidade da terceirização de mão-de-obra.A subordinação jurídica está caracterizada pela prestação de serviços vinculados à regularização de crédito dos clientesdo Banco. O trabalho prestado era essencial à consecução dos fins da instituição bancária. A prova oral demonstra que a reclamanterealizava atividades vinculadas ao objeto social do banco, tendo como atribuição a cobrança de valores inadimplidos pelosclientes do Banco.

O caso dos autos atrai, assim, a aplicação do disposto no item Ida Súmula 331 do TST, verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IVe inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadorespor empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Em que pese seja evidente a ilicitude da terceirização, o reconhecimentodo vínculo de emprego resta obstado, por se tratar, o segundo reclamado, de ente público. Incide na hipótese, o item II dareferida Súmula. No entando, são devidos, pelo critério isonômico, os direitos trabalhistas a que fazem jus os empregadosdo segundo reclamado. Não obstante, considerando a irregularidade da terceirização de serviços, o segundo reclamado deve respondersolidariamente, nos termos do art. 9º da CLT.

Incide, igualmente, o entendimento contido na OJ 383 da SDI-1 doTST:

OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS EDA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e31.05.2011 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente daAdministração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmasverbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdadede funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Assim, resta reconhecido o enquadramento sindical da reclamantecomo bancária, sendo devidos os consectários postulados. Indevidos os reflexos postulados em repousos semanais remuneradose feriados, tendo em vista que a autora era mensalista, já estando os repousos englobados pelo salário. Indevidos, ainda,os reflexos em adicional de insalubridade, porquanto este é calculado sobre o salário mínimo.

Dou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para:(1) declarar a irregularidade da terceirização de mão-de-obra, bem como a responsabilidade solidária do segundo reclamado(Banco do Brasil); (2) declarar a nulidade do enquadramento sindical adotado no período contratual, reconhecendo a condiçãode bancária; (3) condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso normativoe reajustes normativos, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, horas extras, gratificações semestrais, aviso prévio,PLR e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%; auxílio-refeição, do auxílio-cestaalimentação e da décima terceiracesta-alimentação; gratificações semestrais, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, PLR, aviso prévioe no FGTS acrescido da indenização compensatória; PLR e da PLR adicional; auxílio creche/auxílio babá, comreflexos em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, PLR, aviso prévio e no FGTS acrescido da indenização compensatória;indenização relativa ao valor do curso "Qualificação e/ou Requalificação Profissional"; Vale Cultura; multa normativa pordescumprimentos contratuais; Aviso Prévio Proporcional, e o pagamento de diferenças de férias proporcionais com 1/3, 13º salárioproporcional, gratificação semestral e PLR e FGTS com 40%.

HORAS EXTRAS

A reclamante busca a reforma da sentença no que diz respeitoàs horas extras. Invoca a aplicação do art. 224 da CLT, bem como o divisor 150 (Súmula 124, I, do TST).

Analiso.

Com efeito, uma vez reconhecida a condição de bancária pelo critérioisonômico, incidem as regras relativas aos empregados em estabelecimentos bancários, relativamente à jornada de trabalho.Faz jus, a autora, ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª hora diária e 30ª semanal, bem como,aplicação do divisor 150, conforme determina a Súmula 124, I do TST. Deverá ser observada a Súmula 264 do TST, quanto à basede cálculo das horas extras. Não são devidos os reflexos postulados em adicional de insalubridade, tendo em vista que esteé calculado sobre o salário mínimo.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescerà condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, acrescidas do adicionallegal ou normativo (se mais benéfico), observado o divisor 150, com reflexos em repousos e feriados (inclusive sábado), fériascom 1/3, 13ºs salários, gratificações semestrais, PLR, aviso prévio e FGTS com 40%.

REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. VALOR

O Juízo de origem, considerando não demonstrado o corretopagamento da remuneração variável devida em decorrência do atingimento das metas, deferiu à autora o pagamento de diferençassalariais no valor de R$ 300,00, por mês.

A reclamante não se conforma com o valor arbitrado pelo Juízo. Alegaserem devidas diferenças no importe de R$ 1.000,00. Assevera que o valor arbitrado privilegia a omissão da reclamada, e queo ônus da prova incumbia a esta. Aduz, ainda, que a ré não impugnou o valor postulado.

Analiso.

O valor arbitrado pelo Juízo de origem não merece reforma. Istoporque nos meses em que a reclamante recebeu a remuneração variável, foram pagos valores de R$ 330,00 e R$ 214,00 (manifestaçãoda parte autora do ID 6dbcb91 – Pág. 7). Desta forma, o valor arbitrado de R$ 300,00, a título de diferenças com relação aosmeses nos quais não foram pagas as comissões, encontra-se em consonância com o valor das gratificações percebidas pela autorano período contratual.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamante não se conforma com o indeferimento de honoráriosassistenciais. Invoca a Súmula 61 deste TRT.

Analiso.

Sem desconhecer o teor do artigo 14 da Lei 5.584/70 e o atual entendimentodo TST acerca do tema, retratado nas Súmulas 219 e 329, tenho a convicção de que são devidos honorários advocatícios na Justiçado Trabalho mesmo quando somente declarada pelo trabalhador a sua insuficiência econômica. Incide, pois, o disposto no artigo4º da Lei 1.060/50 por adoção da Súmula 450 do STF.

Sobre a matéria, destaco o teor da Súmula 61 deste Tribunal, nosseguintes termos: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Registro que o jus postulandi previsto no artigo 791 daCLT não afasta a previsão contida no artigo 133 da Constituição, consagrando-se, portanto, a indispensabilidade do advogadoà administração da justiça.

Assim, considerando-se a declaração de hipossuficiência trazidapela parte autora (ID f3232d3), cuja veracidade é presumida (artigos 1º da Lei 7.115/83 e 4º, caput e §1º, daLei 1.060/50 e OJ 304 da SDI-1/TST) e, ainda que ausente credencial sindical no caso, são devidos honorários assistenciaisno percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação (OJ 348 da SDI-1/TST e Súmula 37 deste Regional).

Assinatura

GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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