TRT4. III – PREQUESTIONAMENTO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020372-05.2014.5.04.0531 (RO), Data: 06/07/2016

Publicado em às 06:06 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020372-05.2014.5.04.0531 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Porunanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, para acrescer à condenaçãoo pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com adicional de 50%, no período anterior à vigência da Lei nº 12.619/12,com os mesmos reflexos deferidos na origem; condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, a qual fixoem R$ 3.000,00; e acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto dacondenação, nos termos da Súmula nº 37 deste Tribunal. Valor da condenação acrescido em R$ 10.000,00, com custas de R$ 200,00,para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. PERÍODO EM QUE O RECLAMANTE LABOROU COM CAMINHÃOBAÚ.

A sentença reconheceu que o reclamante exerceu, durantetoda a contratualidade, a função de motorista cegonheiro, sob os seguintes fundamentos (ID 8445e26 – Pág. 2):

O reclamante afirma que trabalhou de 02/08/2010 a 27/05/2014 como motoristacegonheiro.

A reclamada reconheceo período contratual, mas afirma que até 16/05/2011 o autor foi motorista carreteiro e, posteriormente, passou a ser motoristacegonheiro.

Como bem apontado peloautor, o registro em CTPS (ID 59c8b5e) foi, desde sempre, de motorista cegonheiro. No mesmo são sentido são os holerites (IDffa1e19 e seguintes).

Trata-se de presunçãoque não foi ilidida pela empresa, já que nenhuma prova foi produzida em sentido contrário.

Portanto, declaro quea função do reclamante foi, desde o início da contratualidade, a de motorista cegonheiro.

Irresignada, recorre a reclamada. Alega que o autor nãocomprovou que exerceu, desde o início do contrato de trabalho, a função de motorista cegonheiro. Afirma que as duas testemunhasouvidas em juízo não souberam precisar a data em que o reclamante começou a trabalhar na empresa, o que reforçaria sua tesede que o autor não trabalhou no caminhão cegonha desde o início do contrato de trabalho.

Sem razão.

O autor, ao afirmar na inicial que exerceu durante todoo contrato de trabalho a função indicada na petição inicial (motorista cegonheiro), atraiu para si o ônus da prova, nos termosdo art. 818, da CLT e 373, I, do CPC, do qual se desincumbiu.

Com efeito, emerge do conjunto probatório (CTPS – ID 59c8b5e e comprovantesde pagamento – IDs ffa1e19 e seguintes) que o reclamante exerceu a função declinada na inicial desde o início do contratode trabalho com a reclamada.

Note-se que a reclamada, na defesa, sequer contesta a anotação constantena carteira profissional do reclamante.

De outra parte, a reclamada não produz prova concreta de que o reclamantesomente exercesse a função de motorista cegonheiro a partir de 2011.

Ressalto, por oportuno, que nos depoimentos das duas testemunhasouvidas (ata de audiência de ID 3fb61e3) não há qualquer menção à data de início do contrato de trabalho do autor, ou mesmoo tipo de veículo que o mesmo conduzia.

Nego provimento.

2. REMUNERAÇÃO RECEBIDA PELO RECLAMANTE.

Assim decidiu o Magistrado a quo (ID 029561b- Pág. 5):

Quanto à remuneração, o autor afirma que recebia comissões de14% sobre os fretes, o que totalizava o valor médio mensal de R$ 5.000,00, do qual parte era paga por fora.

A empresa admite essesalário comissionado para o período em que alega que o reclamante efetivamente atuou como motorista cegonheiro. Para o primeiroperíodo, refere que o autor só recebia o salário base de R$ 1.154,00.

Como visto, não há qualquerprova de que tenha o obreiro atuado como motorista carreteiro. De outro lado, a empresa admitiu que fazia pagamentos por fora,o que permite concluir, especialmente à falta de prova em contrário, que isso ocorreu durante toda a contratualidade.

Assim, declaro que o saláriodo autor era R$ 5.000,00, relativo a 14% de comissões sobre os fretes, durante toda a contratualidade.

Todavia, os recibos depagamento revelam rubricas como “horas diurnas normais”, “pernoites”, e “diárias até 50%”. Verifico que o salário-base semprerespeitou o piso normativo.

Assim, há de se reconhecerque havia pagamento extrafolha, que se consubstanciava na diferença entre a remuneração total reconhecida (R$ 5.000,00) eos valores constantes dos recibos de pagamento.

Em razão do reconhecimentodo salário “por fora”, condeno a empresa ao pagamento de diferenças férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%,que deveriam ter sido calculados sobre o salário total.

Não há falar em diferençasde horas extras, pois estas sequer foram pagas, como será visto adiante.

A reclamada recorre. Afirma que a diferença existenteentre os recibos de pagamentos e os R$ 5.000,00 recebidos pelo reclamante era destinada a suprir as despesas de viagens, ouseja, diárias, refeições, pernoites e lanches. Alega que “por um lapso” deixou de documentar tais valores de forma correta,requerendo assim, seja reconhecida a diferença como “ajuda de custo” e não como salário.

Não prospera.

Ao afirmar, em defesa, que o reclamante recebia o valor médio mensalde R$ 5.000,00, aduzindo que a diferença havida entre tal valor e o salário formal seria destinada ao custeio das despesasde viagens, a reclamada atraiu para si o ônus da prova, do qual, no entanto, não se desincumbiu.

Ainda, verifico que nos comprovantes de pagamento (IDs ffa1e19 eseguintes) constam as rubricas “pernoites” e “diárias até 50%”. Portanto, já estando as despesas de viagens incluídas no salárioformal do autor, não prospera a tese da reclamada de que os valores pagos “por fora” tivessem a natureza de ajuda de custo.

Assim, não merece reforma a decisão, a qual declarou que o saláriodo autor era R$ 5.000,00.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS SALARIAIS REFERENTESAO DISSÍDIO.

Não se conforma a ré com a sentença, na parte em que acondenou ao pagamento de diferenças salariais decorrentes dos reajustes anuais previstos em norma coletiva. Alega que os reajustesanuais foram devidamente concedidos, como demonstram os comprovantes de pagamento juntados aos autos.

Examino.

Como afirmado pela própria demandada, o valor percebido pelo reclamanteera de R$ 5.000,00/mês. Não há prova nos autos de que tal valor tenha sido reajustado ao longo do contrato de trabalho. Portanto,são devidas as diferenças salariais deferidas em sentença.

Provimento negado.

4. DIFERENÇAS SALARIAIS REFERENTES AO 13º SALÁRIOE ÀS FÉRIAS.

O Juízo da origem condenou a empresa reclamada ao pagamentode diferenças de 13º salário e de férias, em razão dos valores pagos por fora, bem como ao pagamento da dobra de todas asférias da contratualidade.

Recorre a demandada, alegando que os valores pagos por fora eramdestinados ao custeio das despesas das viagens, tais como alimentação, diárias e pernoites.

Sem razão.

Conforme decidido acima, os valores pagos por fora possuem naturezasalarial, portanto são devidas as diferenças de 13º salário e férias, deferidas na origem.

Quanto à dobra de todas as férias da contratualidade, melhor sortenão assiste à recorrente. Como bem pontuado na sentença ora atacada, os pedidos do autor relativos às férias não foram contestadospela reclamada, pelo que se presumem verdadeiros os fatos alegados. Ainda, conforme o recibo de pagamento de ID ffa1e19, o reclamante deveria estar no gozo de férias no mês de fevereiro de 2012. No entanto, os registros de tacógrafos de ID ba5a282,demonstram que nos dias 22/02/2012 e 29/02/2012 houve prestação de trabalho pelo reclamante, o que confirma a tese de trabalhonas férias.

Provimento negado.

5. HORAS EXTRAS.

Assim decidiu o Juiz da origem:

Quanto às horas extras diárias, a falta de impugnação da reclamada correspondeà sua confissão. Para o segundo período (em que ela admite a atividade de motorista cegonheiro), ela admite também que haviatotal rastreamento do veículo.

Esse rastreamento, aliadoaos discos de tacógrafo apresentados pelo próprio autor, permite concluir que era possível o controle de jornada, o que excluio reclamante da exceção legal prevista no artigo 62, I da CLT.

Para o primeiro período,a empresa afirma que o caminhão-carreta era desprovido de sistema de rastreamento. Todavia, como visto, não há nos autos provasdessa atividade, já tendo sido reconhecida a atividade de motorista cegonheiro por toda a contratualidade.

Portanto, resta plenamenteafastado o artigo 62, I da CLT.

Como havia controle dejornada, não pode a empresa alegar liberalidade do empregado. Tinha ela o dever de fiscalizar e determinar os horários a seremcumpridos.

Quanto à alegada demissãopor infringências das normais empresariais, nada restou comprovado. O autor foi, inclusive, demitido sem justa causa. Nãohá nos autos qualquer penalidade a ele aplicada.

Assim, reconheço e declaroque houve trabalho extraordinário.

A empresa afirma, ainda,que eventuais horas extras já teriam sido pagas. Isso porque o salário mensal (R$ 5.000,00 equivalente a comissões de 14%sobre os fretes) já englobaria o salário-base normativo, as diárias de viagens, lanches, pernoites e, por fim, eventuais horasextras.

Deduzindo-se todas asdemais rubricas, conforme tabela apresentada pela empresa, restaria o valor mensal de R$ 1.300,00, supostamente destinadoa remunerar o labor extraordinário.

A tese não se sustenta.

Primeiro, porque o quepretende a empresa é convalidar verdadeiro salário complessivo, o que, sabe-se, é vedado pelo ordenamento jurídico. Eventualpagamento de horas extras deveria ter sido discriminado, o que não ocorreu.

Segundo, porque não háqualquer demonstrativo de número de horas extras prestadas, de forma a se comparar com o valor de R$ 1.300,00 alegado pelaempresa.

Terceiro, porque a alegaçãocontradiz a tese da própria defesa, de que o trabalho extra ocorreu por liberalidade do obreiro.

Portanto, condeno a empresaao pagamento horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 diárias e 44 semanais, conforme for apurado em liquidação,com base nos relatórios de rastreamento colacionados aos autos (ID 1a09bd7 e seguintes), que farão as vezes de controles defrequência.

Tais controles deverãoservir de base, inclusive, para apuração de trabalho em dias de repouso.

A reclamada recorre. Afirma que no período de 02/08/2010 a 17/05/2011o reclamante trabalhou com o caminhão baú, o qual não possuía sistema de rastreamento ou outro meio que permitisse o controleda jornada de trabalho de autor. Dessa forma, defende que deve ser reconhecida a exceção prevista no art. 62, I, da CLT parao período referido.

Sem razão.

Inicialmente, cumpre analisar a aplicação do disposto no artigo62, inciso I, da CLT:

“Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados queexercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo, tal condição, ser anotada na Carteirade Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”.

O fato de o reclamante realizar atividade externa, porsi só, não afasta o direito ao pagamento de horas extras. A questão a ser analisada é se a atividade exercida é compatível,ou não, com o controle da jornada pelo empregador.

Conforme já decidido em item próprio, foi reconhecido que o reclamanteexerceu a função de motorista cegonheiro desde o início do contrato de trabalho.

A reclamada trouxe aos autos os históricos do rastreador do veículoutilizado pelo reclamante (Id 1a09bd7 e seguintes), onde se vislumbra a anotação de data e hora dos deslocamentos do reclamante,os quais, segundo a defesa da reclamada, era atualizado a cada três minutos, o que comprova o controle da reclamada sobrea jornada exercida pelo reclamante. Cumpre ressaltar que a reclamada não juntou aos autos digitais a ficha de registro doreclamante, com anotação do exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Fica evidenciado, enfim, que havia possibilidade de controle dejornada, ainda que o reclamante desempenhasse atividade externa, o que, somado ao fato de não constar nos autos a ficha deregistro de empregados, tampouco não constar dos autos comprovação do apontamento da condição de trabalho externo na CTPSdo reclamante, ônus que era da reclamada, afasta a aplicação da exceção invocada em defesa.

Nessa linha, cito ementa de acórdão de minha lavra, julgado pela7ª Turma deste TRT:

Recurso ordinário da reclamada. Horas extras. Motorista carreteiro. Art.62, I, da CLT. Quadro fático que deixa clara a possibilidade de controle dos horários de trabalho pela empregadora. Provareveladora de que o autor, apesar de desenvolver trabalho externo, cumpria rotas pré-determinadas, com locais certos paraparadas e fazia registros minuciosos de sua jornada nas planilhas chamadas “diários de bordo”. Além disso, o veículo que dirigiaera monitorado via satélite, tendo a reclamada fácil acesso aos dados do sistema, vez que instalado em sua sede um ponto daempresa de rastreamento. Por outro lado, a riqueza de detalhes dos relatórios juntados impõe a reforma da sentença que optoupor fixar uma jornada média, com base na prova oral, para fins de apuração das horas extras. Recurso parcialmente providopara determinar que a condenação ao pagamento de horas extras – além da 8ª diária e 44ª semanal – observe os horários constantesdos relatórios do sistema de rastreamento via satélite e, na falta destes, seja apurada pela fixação de jornada realizadana sentença. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000371-58.2010.5.04.0201 RO, em 07/03/2012, Juiz Convocado João Batista de MatosDanda – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargador Marçal Henri dosSantos Figueiredo)

Portanto, não merece acolhida a insurgência da recorrente.

Nego provimento.

6. INTERVALOS INTRAJORNADA.

Insurge-se a reclamada contra a decisão, parte em que acondenou “ao pagamento de 1 hora intervalar por dia, média que se atinge multiplicando os 15 minutos faltantes por 4 (considerandoa média de 16 horas trabalhadas por dia). A condenação limita-se ao período de 17/06/2012 a 27/05/2014, quando esteve em vigora Lei 12.619/2012.

A reclamada, inconformada, aduz que o reclamante sempre deteveo tempo necessário para descanso e alimentação.

Não há comprovação de que tenham sido concedidos ao reclamante osintervalos para repouso e alimentação. Verifico que os registros de rastreamento consignam várias paradas ao longo da jornada,com durações variadas, no entanto, não há como afirmar que as mesmas destinavam-se somente aos intervalos e não às paradasnecessárias para abastecimento e para as cargas e descargas.

Nesse passo, cabia à reclamada o ônus de comprovar que o reclamanteefetivamente gozava de intervalo para repouso e alimentação, o que não logrou atender.

Por tais razões, nego provimento ao recurso da ré.

7. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS.

Requer a reclamada seja utilizado como base para o cálculodas horas extras e hora intervalar o salário previsto nas normas coletivas e não os R$ 5.000,00 recebidos pelo autor, alegandoque tal valor não se tratava de salário, mas sim de quantia destinada a cobrir as despesas de viagem.

Conforme item acima, foi reconhecido que o salário do autor erade R$ 5.000,00. Portanto, não merece acolhida a insurgência da recorrente.

Provimento negado.

8. ADICIONAL NOTURNO.

Requer a recorrente que o adicional noturno seja calculadosobre salário previsto nas normas coletivas, e não sobre o valor de R$ 5.000,00.

Novamente aqui, foi reconhecido na sentença de origem, e confirmadopela presente decisão, que o salário do autor era de R$ 5.000,00.

Provimento negado.

II – RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DORECLAMANTE.

1. SUPRESSÃO SALARIAL.

Inconforma-se o reclamante com a decisão que rejeitou suapretensão referente a supressão salarial:

Não há qualquer prova de que a pactuação entre as partes envolvia o saláriofixo acrescido das comissões de 14% sobre os fretes.

O que se pode presumir,ao revés, é que o salário era constituído apenas das comissões de 14%, que totalizavam cerca de R$ 5.000,00 mensais – saláriocompatível com a função de motorista.

O que exsurge dos autosé que o salário fixo era na verdade a parte formalizada nos recibos de pagamento, sendo que o restante era pago “por fora”,como inclusive admitiu a empresa.

Ao contrário do que refereo autor, não há qualquer óbice legal para que o salário seja constituído apenas por comissões, desde que, é claro, seja garantidoo mínimo legal ou normativo.

Rejeito, portanto, a pretensão.

O autor afirma que o salário de R$ 1.590,74, anotado emsua CTPS, teria sido recebido apenas no primeiro mês. A partir de então, passou a receber apenas a comissão de 14% sobreos fretes, o que corresponderia a um valor médio de R$ 5.000,00 mensais. A reclamada, em sua defesa, admite o valor de R$5.000,00 como salário mensal do reclamante. Outrossim, não há qualquer elemento nos autos que ateste que o salário pactuadoentre as partes envolvia o valor fixo de R$ 1.590,74, acrescido das comissões sobre os fretes.

Dessa forma, portanto, o ônus da prova do salário informado na inicialera da parte autora, tendo em vista que a reclamada admitiu o valor de R$ 5.000,00. Não tendo o reclamante se desincumbidode tal ônus, não há como reconhecer que seu salário era composto de parte fixa, além das comissões.

Provimento negado.

2. 13° SALÁRIO.

Postula o reclamante a reforma da sentença para que sejadeferido o pagamento integral do 13º salário, e não somente as diferenças, em razão dos valores pagos por fora, como deferidopelo juiz a quo. Afirma que a reclamada não se manifestou sobre o ponto em sua contestação.

Sem razão.

Apesar de não haver impugnação por parte da ré quanto ao pleitodo autor, referente ao 13º salário, há prova nos autos acerca do pagamento parcial de tal verba.

Com efeito, os recibos de pagamento demonstram a quitação da verba13º salário, inclusive havendo assinatura do reclamante nos mesmos, dando a quitação dos valores recebidos (por exemplo, recibode pagamento referente ao 13º salário de 2011 – ID ffa1e19 – Pág. 8).

Portanto, não merece reforma a sentença, que deferiu apenas as diferenças,em razão dos valores pagos por fora ao autor.

Nego provimento.

3. INTERVALO INTRAJORNADA NO PERÍODO ANTERIOR ÀVIGÊNCIA DA LEI Nº 12.619/12.

Não se conforma o reclamante com a decisão que indeferiuseu pedido de hora intervalar, no período compreendido entre o início de seu contrato de trabalho até a data de vigência daLei nº 12.619/12, a qual incluiu a seção IV-A na CLT, regulamentando a profissão do motorista. Afirma que fruía alguns minutosfracionados de intervalo intrajornada, o qual deve ser integral e ininterrupto. Requer o pagamento da hora inteira, com oacréscimo previsto no art. 71, §4º, da CLT.

Examino.

Não há comprovação de que tenham sido efetivamente concedidos aoreclamante os intervalos de uma hora para repouso e alimentação. Entendo, diversamente da origem, que os minutos usufruídosa cada parada não se somam a fim de atender o propósito do art. 71, caput, da CLT.

Assim, e com base na Súmula 437, I e III, do TST, dou provimentoao recurso do reclamante, no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com adicionalde 50%, no período anterior à vigência da Lei nº 12.619/12, com os mesmos reflexos deferidos na origem.

4. DIÁRIAS E PERNOITES.

Assim decidiu o magistrado de origem:

O reclamante refere que, apesar de constarem essas rubricas emsua folha de pagamento, nunca recebeu tais valores, pois recebia apenas as comissões.

Como já abordado, o autorse equivoca ao considerar que os valores constantes das folhas de pagamento não foram recebidos, por que ele recebeu apenascomissões.

O que se verifica é ovalor total recebido (média de R$ 5.000,00) incluía os valores constantes dos recibos, mais os valores pagos por fora.

A mera existência de pagamentospor fora não invalida os pagamentos constantes dos recibos. Estes não eram “fantasiosos”, como refere o autor na petição inicial.

Dessa forma, tem-se queas diárias e pernoites foram devidamente pagos. Não há qualquer evidência de que os valores pagos (conforme recibos) tenhamsido menores do que aqueles previstos na norma coletiva. O autor não apontou diferenças nesse sentido.

Rejeito a pretensão

O reclamante recorre, afirmando que nuncarecebeu qualquer valor a título de diárias e pernoites. Sucessivamente requer o pagamento de diferenças existentes entre osvalores constantes dos recibos de pagamento e os valores previstos nas Convenções Coletivas.

Examino.

O reclamante, na inicial, embasa sua postulação nas normas coletivasde sua categoria profissional.

Todavia, o parágrafo único da cláusula nona da Convenção Coletiva2010 (Id 221a845 – Pág. 4), condiciona o ressarcimento dos gastos com alimentação, hospedagem e/ou pernoites à comprovaçãodas despesas através de notas fiscais, o que não restou atendido pelo reclamante.

Quanto ao pedido sucessivo, verifico tratar-se de pedido inovatório,não formulado na inicial. Ainda que assim não se entenda, o reclamante em momento algum apontou diferenças havidas entre ovalor constante dos recibos e aqueles previstos em norma coletiva.

Nada a prover.

5. DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTESDE ACIDENTE DE TRABALHO.

O julgador da origem indeferiu o pleito de pagamento dosdanos materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho, por não haver nos autos qualquer elemento indicativo da ocorrênciado alegado acidente, assim fundamentando:

O autor postula indenizações por danos materiais e morais decorrente deum suposto acidente de trabalho, no qual teria deslocado a clavícula.

A empresa nega a ocorrênciade qualquer acidente.

Examino.

O laudo pericial (ID 4090b7c)concluiu que não há qualquer sequela do alegado acidente. Dessa sorte, acaso comprovado o infortúnio (já que o mesmo é negadopela empresa) restará apenas fixar a indenização por danos materiais, pois não houve qualquer redução da capacidade laborativa.

A única evidência da ocorrênciado acidente é o depoimento da testemunha convidada pelo autor, Claudiomir Miorando, que assim referiu:

“Que o depoente estavatrabalhando em uma manhã e recebeu uma ligação no seu celular do reclamante; que o reclamante disse que tinha sofrido um acidente,se machucado; que precisava da ajuda do depoente para levá-lo ao médico; que o reclamante ligou para o depoente porque játrabalharam juntos, além do reclamante ser cliente do depoente; que quando o depoente chegou o reclamante estava no caminhão;que o reclamante estava com o “braço torto”, com dor no braço; que o reclamante falou ao depoente que estava numa rampa eo caminhão foi para frente; que o reclamante teria subido para evitar a colisão, sem sucesso; o caminhão bateu e o reclamantecaiu do caminhão, se machucando; que o depoente conhece o Sr. Sergio; que ele chegou cerca de 10 ou 15min depois do acidente;que a reação do Sr. Sergio foi reclamar que tinha estragado o caminhão e que teria que arrumar; que o Sr. Sergio não perguntoudo estado de saúde do reclamante; que depoente levou o reclamante para o médico e o Sr. Sergio não os acompanhou.”

Reputo tal depoimentoinsuficiente como meio de prova.

Isso porque, além de nãohaver quaisquer sequelas físicas, não há nos autos qualquer outro elemento indicativo da ocorrência do acidente. O autor nãoapresentou o referido atestado médico e tampouco comprovou o referido atendimento médico na data do alegado infortúnio.

De qualquer sorte, aindaque assim não se entendesse, não há qualquer indício de culpa da empresa. Como alegado, o caminhão teria se movimentado enquantoo reclamante regulava o freio, o que ocorreu inclusive fora das dependências da empresa.

Ou seja, ao que tudo indicao acidente teria ocorrido por culpa exclusiva da vítima.

Destarte, rejeito o pleitoindenizatório.

Insurge-se o autor. Afirma que tanto o laudo pericial quanto aprova testemunhal demonstram o acidente ocorrido.

Examino.

Em seu recurso, o reclamante não deduz tese consistente a autorizara reforma da sentença.

Na petição inicial, o autor alega que “sofreu acidente de trabalhodurante o período laborado, sendo que ao cair, deslocou a clavícula, recebendo um atestado médico de 15 dias, porém 06 diasdepois, precisou voltar a trabalhar. Em consequência deste acidente, nunca mais conseguiu fazer movimentos bruscos, pois sentealguns dedos “amortecidos”. Não juntou aos autos atestado médico ou qualquer outro documento comprobatório do alegado.

Em contestação, a reclamada nega a ocorrência do acidente.

O perito, no laudo técnico de ID 4090b7c, assim concluiu:

“O RECLAMANTE SOFREU ACIDENTE DE TRABALHO.

A EMPRESA RECLAMADA NÃOEMITIU A COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO – CAT. O EXAME MÉDICO PERICIAL MORFO-FUNCIONAL OBJETIVO DO DEMANDANTE, FOINORMAL EM TODOS OS ITENS ANALISADOS.

PELA MANUTENÇÃO DA ANATOMIAE DA FUNCIONALIDADE, NÃO HÁ ENQUADRAMENTO NA TABELA REFERENCIAL DA SUSEP / DPVAT.

QUANTO AOS ASPECTOS ANALISADOSO RECLAMANTE É APTO PARA O TRABALHO. “

Verifico, assim como o fez o magistrado a quo,que a prova acerca do alegado acidente é muito frágil. O autor não trouxe aos autos qualquer comprovante de atendimento médicodecorrente do alegado acidente, sendo que sequer menciona a data em que o mesmo teria ocorrido (ao expert, se limitoua referir que o acidente teria ocorrido “aproximadamente em junho de 2010″ – ID 4090b7c – pág. 3). Também não juntou o atestadomédico que referiu na inicial. A perícia médica, por sua vez, não constatou qualquer sequela do alegado acidente de trabalho.Dessa forma, não há prova nos autos do dano sofrido pelo reclamante.

Quanto ao depoimento da testemunha do autor, reproduzido na sentença,a mesma não presenciou o suposto acidente, apenas diz que socorreu o reclamante após o ocorrido.

Ainda que se possa considerar comprovado o acidente de trabalho,não há qualquer elemento nos autos que evidencie a culpa ou dolo da empregadora, a fim de dar azo às pretensões indenizatóriasora postuladas, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários, quais sejam: o dano, o nexo de causalidade e aculpa do empregador.

Diante desse contexto, não estando presentes todos os elementosnecessários à configuração do dever de indenizar, não há como acolher as pretensões do autor.

Nego provimento.

6. DANO MORAL DECORRENTE DEOFENSAS.

O julgador de primeiro grau rejeitou o pedido de indenizaçãopor danos morais. Fundamentou a decisão na ausência de prova da ocorrência de ato ilícito e de efetivos prejuízos de ordemmoral sofridos pela reclamante.

Insatisfeito, o reclamante recorre. Assevera que as humilhaçõessofridas restaram claramente provadas pela testemunha Robaldo Ferreira. Pugna pela reforma do julgado.

Acolho o recurso.

Para caracterizar o assédio moral, necessário verificar se houve,ou não, conduta ativa ou omissiva do empregador, no sentido de humilhar, perseguir, ironizar, desmoralizar ou ofender a integridadefísica e/ou mental do trabalhador, de forma continuada e sob ameaça de perder o emprego ou mesmo provocando a desestabilidadedo ambiente laboral.

No caso em apreço, verifico que, face aos termos da inicial e dadefesa, competia ao reclamante o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos alegados na inicial – encargo do qual se desincumbiua contento. Veja-se que a testemunha convidada pelo autor, Robaldo Ferreira, confirmou suas afirmações, vez que referiu oque segue:

“Que conhece o Sr. Sergio de Flores da Cunha, já tendo trabalhado parao irmão dele; que por vezes encontrava o reclamante em viagens; que o depoente ouviu, por telefone, algumas vezes, no vivavoz, o Sr. Sergio destratando o reclamante; que o telefone estava no viva voz porque os motoristas compartilham informaçõessobre os seus empregadores, colocando o telefone no viva voz para não serem tidos como mentirosos pelos colegas; que algumasvezes o depoente viu o Sr. Sergio chamar o reclamante de preguiçoso, motorista de merda, “que não quer trabalhar”; que o depoentese encontrava com o reclamante uma vez por semana ou a cada 15 dias e presenciou as ofensas algumas vezes; que os pontos deparada eram mais ou menos os mesmos; que o depoente reconhecia a voz do Sr. Sergio no telefone, pois conhecia ele, além dachamada telefônica estar identificada.”

Assim, demonstrada a prática de abuso por parte da chefiaimediata do autor, inegáveis são os danos morais por ele sofridos, os quais independem de prova. Nesse sentido, a lição deSérgio Cavalieri Filho, ao tratar da prova do dano moral (“in” “Programa de Responsabilidade Civil”; 6ª edição; MalheirosEditores; 2006; p. 108):

“…Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que odano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, porsi só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em, outras palavras, o dano moral existe inre ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstradoo dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum[...]“.

Diante disso, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante,no ponto, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, a qual fixo em R$ 3.000,00 – valor consentâneoao dano sofrido, às condições econômicas da ofensora e do ofendido, além da extensão do dano.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante não se conforma com a decisão que absolveua reclamada ao pagamento de honorários de assistência judiciária gratuita e/ou honorários advocatícios. Afirma que a declaraçãode hipossuficiência juntada aos autos atende aos requisitos previstos na Lei1.060/50, pelo que são devidos os honorários advocatíciospostulados.

Analiso.

Tendo em vista a publicação da Resolução Administrativa nº 13/2015,disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e 05.06.2015, e considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015, por política judiciária,passo a adotar o entendimento vertido na Súmula 61 deste Tribunal, in verbis:

“HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.” (Resolução Administrativa nº 13/2015. Disponibilizada no DEJT dos dias 02, 03 e05.06.2015, considerada publicada nos dias 03, 05 e 08.06.2015.)

Na hipótese dos autos, verifico que o reclamante declaroucondição de pobreza (ID nº ef6c318 – Pág. 2).

Desta forma, dou provimento ao recurso do reclamante, no tópico,para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, nostermos da Súmula nº 37 deste Tribunal.

III – PREQUESTIONAMENTO.

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocadospela parte, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questõesventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118da SBDI-1 da mesma Corte

Assinatura

JOAO BATISTA DE MATOSDANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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