TRT4. I) RECURSO DA RECLAMANTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 8ª Turma, Acórdão - Processo 0020339-93.2014.5.04.0020 (RO), Data: 02/09/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020339-93.2014.5.04.0020 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencida em parte a Exma. Desembargadora Relatora, darparcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, PATRICIA DOS SANTOS RIBEIRO DE CAMPOS, para condenara reclamada ao pagamento de: a) adicional de insalubridade, em grau médio, a ser calculado sobre o salário-mínimo,com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS com 40%; b) horas extras pela ausência deconcessão do intervalo intrajornada de forma integral, acrescido do adicional constitucional de 50%, com reflexos em 13º salários,férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40%; c) 15 minutos diários de horas extras do intervalo previstono art. 384 da CLT, com adicional de 50%, durante todo o contrato de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados,feriados, gratificações natalinas, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%; d) honorários assistenciais,na base de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamadaHOEPERS ORGANIZAÇÃO E COBRANÇA LTDA. Valor da condenação acrescido em R$ 4.000,00. Custas adicionais de R$ 80,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

I) RECURSO DA RECLAMANTE.

1- HORAS EXTRAORDINÁRIAS- INTERVALO INTRAJORNADA- IMPRESTABILIDADE DOS CONTROLES DE JORNADA.

Busca a reforma da sentença, afirmando a reclamante que a provatestemunhal foi incisiva em relação à efetiva jornada realizada pela obreira e em relação às irregularidades procedidas noscontroles de jornada, prevalecendo a jornada de trabalho indicada na peça portal, inclusive no que diz respeito ao períododo intervalo intrajornada cumprido pela obreira que era inferior a 1h. Requer, assim, sejam deferidas à autora as horas extraordináriasalém daquelas consignadas nos controles de jornada, em todo o período contratual e conforme a jornada indicada na peça portal(inclusive a realização do intervalo para alimentação em período inferior a 1h diária), com reflexos nos repousos semanaisremunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%. Ainda que superada a questão relativa àvalidade dos controles de jornada recorrida pela autora, alega que quase a integralidade dos espelhos de ponto carreados nosautos demonstram o gozo do intervalo intrajornada em período inferior a 1h, razão pela qual a autora não pode se conformarcom este entendimento.

Examina-se.

a) Invalidade dos cartões-ponto.

Quanto à invalidade dos controles de horário juntados aos autos,ressalta-se que, por representarem prova pré-constituída da jornada de trabalho do empregado, é imprescindível a comprovaçãocabal quanto à invalidade dos cartões-ponto, ônus que incumbia à reclamante, a teor do disposto no art. 818 da CLT e art.373, I do CPC/2015, o que não ocorreu nos presentes autos.

A despeito das impugnações da autora, não há prova nos autos capazde afastar a presunção de veracidade dos registros de jornada (ID 2372647 e seguintes), pois quando da audiência de instrução,não restou produzida prova testemunhal capaz de desconstituir os documentos referidos.

Veja-se que a reclamante sequer apresentou testemunhas que pudessemdar guarida às suas alegações, pois na linha do entendimento esposado na sentença, cujo excerto ora colaciono, passando aadotá-lo, como razões de decidir: “Noto, no aspecto, que tanto a reclamante quanto a testemunha que convida a depor referemque registravam corretamente o cartão ponto, mas que este seria “alterado manualmente” pelo RH, o que não resta demonstradoe sequer é ventilado na própria peça portal. Ainda, a testemunha Guilherme refere que os dias efetivamente trabalhados encontram-secorretamente registrados no ponto. Noto, ademais, que os recibos salariais, a exemplo do ID 2372676, pág. 1, consigna o pagamentode horas extras à autora, de onde se infere que não havia óbice à sua realização, tanto que registrada. Por tais motivos,tenho por válidos os registros de horário juntados para o fim de demonstrar a real jornada desenvolvida pela obreira, inclusiveno que tange ao intervalo intrajornada. Em análise aos mencionados espelhos de ponto, em cotejo com os demonstrativos de pagamentoadunados, verifico que as horas extras prestadas além da jornada contratada foram devidamente adimplidas pela ré. Inexistem,portanto, as diferenças vindicadas (as quais sequer foram apontadas pela parte, ainda que por amostragem).

Assim, entende-se que a reclamante não produziu sequer indíciosda invalidade dos registros de jornada, devendo assim ser considerados válidos os cartões ponto apresentados pela reclamada,razão pela qual também não são devidas as alegadas horas extras laboradas além da jornada contratual, não havendo assim motivopara a reforma da decisão de origem.

Estabelecida a validade dos registros de jornada, cabia ao autora indicação, ainda que por amostragem, de diferenças de horas extras não pagas pela reclamada, o que não fez. Aliás, na sentençatal constou, sendo que sequer no recurso a autora aponta a existência de eventual diferença, novamente limitando-se a impugnara validade dos registros.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamante.

b) Intervalos Intrajornada.

Com relação aos intervalos, verifica-se dos cartões-ponto, que defato, em vários dias não foram observados o intervalo mínimo de 1 hora.

Salienta-se que o intervalo intrajornada constitui medida de higiene,saúde e segurança do empregado, e encontra fundamento não só no artigo da 71 da CLT, como, também, no art. 7º, inciso XXII,da Constituição Federal, comandos de ordem pública, inderrogáveis pelas partes, ainda que em sede de negociação coletiva,tendo em vista que o limite mínimo somente poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

Portanto, tem-se que a supressão total ou parcial do intervalo intrajornadagera o direito à percepção do período integral de tal intervalo, com acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da hora normal(art. 71, § 4º, da CLT).

Nesse sentido, o entendimento do item I, da Súmula nº 437 do TST,verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Repise-se, ainda, que o dispositivo legal suprarreferido (§4º do art. 71 da CLT), determina o pagamento do intervalo como hora extra. Trata-se de “hora extra ficta”, que visa retribuiro empregado pelo intervalo não gozado, não indeniza prejuízo ou despesa, mas remunera com o valor tarifado (na forma de horaextra) o trabalho prestado sem a concessão de intervalo ou com a concessão de intervalo em período reduzido, porque mais penoso.Ilícita a redução, deve ser remunerado como se extra fosse, ou seja, é devido o pagamento como “hora mais o adicional”.

Ora, se a prestação de serviço no período destinado ao descansotambém resulta em trabalho em sobrejornada, o trabalhador terá direito tanto à remuneração pelas horas extras, quanto ao tempodo descanso para repouso e alimentação suprimido, que será pago como uma “hora extra ficta”, por aplicação da regra do art.71, § 4º, da CLT. Assim, é devido o pagamento integral do período destinado ao intervalo não usufruído como extra, como respectivo adicional, de 50%.

Por fim, o entendimento insculpido na Súmula nº 63 deste TRT, aseguir transcrito:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário dareclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de uma hora extra diária pela ausência de concessão do intervalo intrajornadade forma integral, no limite de 54min, adotada a Súmula 79 do TRT4, acrescido do adicional constitucional de 50%, com reflexosem 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40%.

2. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.

Busca a reforma da sentença que indeferiu o pleito de pagamentodos reflexos do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, sob o argumento de que tal artigo não foi recepcionado pela CF/88.Salienta que a análise jurídica mais apropriada do artigo 384 da CLT importa concluir que a sua afronta pelo empregador resultaráno pagamento do período em questão (15min), ou seja, deverão incidir os mesmos reflexos devidos em relação às demais horasextraordinárias já reconhecidas. Refere que ainda que acolhida a validade dos cartões ponto, os mesmos demonstram o elastecimentoda jornada contratual da obreira sem o devido pagamento do intervalo em comento, devendo ser deferido o pedido.

Analisa-se.

Esta Relatora entende ser incompatível o intervalo previsto no art.384 da CLT com o art. 5º, inciso I, da CF de 1988, de forma que tal norma não foi recepcionada da CF de 1988.

Contudo, por política judiciária, adota-se o entendimento da Súmula65 deste TRT:

SÚMULA Nº 65 – INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLTfoi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71,§ 4º, da CLT.

No caso em análise, tem-se por incontroverso que a reclamante laboravaem jornada diária elastecida, sem a concessão do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT, conforme se verificanos cartões ponto juntados aos autos (ID nº bda115f).

Por conseguinte, sendo incontroversa nos autos a não observânciado intervalo de 15 minutos, é devido o correspondente pagamento de tal período como horas extras.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelareclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 15 minutos diários de horas extras do intervalo previsto no art. 384da CLT, com adicional de 50%, durante todo o contrato de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados,gratificações natalinas, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

3. COMISSÕES “POR FORA” – INTEGRAÇÕESE REFLEXOS.

Busca a reforma da sentença para que seja reconhecido o pagamentoextra folha de comissões, no valor mensal de R$ 600,00, desde a contratação da obreira até agosto de 2011, e que tal verbaintegre a remuneração para refletir em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio,FGTS com 40% e horas extraordinárias.

A sentença, entendeu que não há prova nos autos acerca do pagamentode valores extra folha à obreira, indeferindo o pleito.

Examina-se.

Na inicial, a autora alega que além do salário fixo contratado,a reclamada pactuou contraprestar o trabalho da autora em razão da sua produtividade, ou seja, em face da sua produção seriampagos valores sob a rubrica “comissão”. Ressalta que a produção mensal da autora resultou no pagamento, pela reclamada, namédia de R$ 600,00 (seiscentos reais) mensais a título de comissões, sendo que tais valores foram pagos em dinheiro e à margemdos contracheques da autora, desde a sua contratação até o final do ano de 2011, sempre adimplido em torno do dia 28 e semqualquer repercussão na sua remuneração para todos os fins legais.

A ré, na defesa, sustenta que a remuneração da autora era a constantedos recibos salariais, pois, jamais existiu pagamento de comissões “por fora”.

É ônus da reclamante, por ser fato constitutivo do direito postulado,demonstrar que a ré realizava pagamentos “por fora”, a fim de que se possa averiguar a possibilidade de integração da parcelaà remuneração da autora.

A preposta da reclamada afirma na audiência de prosseguimento que:”que as premiações não existiam até abril de 2011; que antes da referida data, não havia nada além do salário pago aosfuncionários.”

A testemunha ouvida a convite da reclamante afirma que: “queo depoente recebia em torno de R$ 700,00 por mês a título de comissões, pagos em dinheiro, pelo gerente; que os pagamentoseram feitos de forma individual, no escritório do gerente e não eram presenciados pelos outros funcionários; que referidascomissões sempre foram pagas; que as comissões eram pagas de acordo com o atingimento de metas.

A testemunha ouvida a convite da reclamada apenas refere que: “queo depoente recebe salário fixo mais premiação, tudo no contracheque.”

Não há documentação nos autos que corrobore a tese da autora deque recebia pagamentos “por fora”, e da prova oral colhida tem-se que não restou provado o recebimento de pagamentos extrafolha a título de comissões, nos termos da petição inicial.

Salienta-se que, na linha do entendimento esposado na sentença,”A testemunha convidada a depor pela demandante informa que recebia pagamentos “por fora”, mas que os pagamentos eramfeitos de forma individual e não eram presenciados por outros funcionários. Ademais, a testemunha refere que tais pagamentosempre foram efetuados, enquanto a reclamante, na peça portal, limita o pagamento até o ano de 2011.“, diante da referidadivergência de informações, impossível reconhecer a natureza salarial da parcela e determinar a sua integração à remuneraçãoda autora.

Nega-se provimento ao recurso.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ATIVIDADESDE RECEPÇÃO DE SINAIS.

Busca a reforma da decisão, pois o laudo pericial técnico, confirmouo uso contínuo diário pela autora do aparelho conhecido como “head set”. Requer, assim, a reforma da r. decisão monocráticano tópico em tela, para que seja reconhecido o direito da obreira ao adicional de insalubridade em grau médio (20%) no períodocontratual, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS com 40% e horas extraordinárias.

A sentença indeferiu o pleito de pagamento do adicional de insalubridade,fundamentando que as atividades da obreira não envolveram recepção de sinais, mas sim, de voz humana.

Examina-se.

Na inicial, a reclamante alega que em razão da especificidade dasatividades realizadas pela autora com o uso do aparelho de telefonia denominado “head set” a mesma sempre laborou expostaa agentes e insalubres (ruído). Por outro lado, a reclamada nunca forneceu os EPI”s necessários para a autora, tampouco lheadimpliu o respectivo adicional de insalubridade.

No laudo são descritas as atividades da reclamante: “No períodode novembro/2007 a dezembro/2009 – Como Recuperadora de Crédito: Exercia atividade de operadora ativa, entrava em contatocom o cliente para recuperar o crédito e efetuar o pagamento. Realizava as ligações através do aparelho head set, com tubode voz e regulagem de volume. Fazia aproximadamente 120 ligações por dia, e conclui em média de 70 a 80 ligações por turno.(…)No período de abril/2010 a maio/2013 como Monitor de Cobrança: Além de exercer as mesmas atividades de Auxiliar de Escritório,também intermediava a relação entre o credor contratante (banco HSBC) e os clientes do banco intermediando propostas de quitaçãode dívidas; realizava em média 20 ligações por turno com duração de cinco a sete minutos cada ligação, usando 40% do tempode ligações em head set para tratar com os clientes e 60% em telefone comum para tratar com os credores (bancos); treinavaos operadores e realizava a gestão da carteira (HSBC).

O Perito concluiu (Id 4c2ad1e) que “(…) O Reclamante utilizavaaparelho do tipo headset, que é um conjunto completo que contém fone de ouvido, microfone e controlador de volume. Este tipode fone evita que o som ouvido transpasse o próprio fone. O objetivo é captar a voz humana. (…) Baseado no acimaexposto e em conformidade com a legislação vigente, concluo que o Reclamante não laborou em condições insalubres, de acordocom os Anexos da NR-15 do MTE (…)“.

Ainda que a atividade de atendimento telefônico com a utilizaçãode fones do tipo headset gere debate sobre seu enquadramento ou não como atividade insalubre por analogia aos operadores detelegrafia, radiotelegrafia e manipulação de aparelhos tipo Morse (Anexo nº 13, da NR-15, da Portaria nº 3.214/1978), no âmbitodeste Tribunal a questão encontra-se pacificada.

O Pleno do Tribunal Regional do Trabalho desta Região, em sessãorealizada no dia 25-05-2015, aprovou a Súmula de nº 66 que sedimenta o entendimento de que o operador de telemarketing, desdeque faça utilização constante de fones de ouvido, faz jus ao adicional de insalubridade, in verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. A atividade deoperador de telemarketing, com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 daPortaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

E, na hipótese, não restam dúvidas de que a autora trabalhava utilizando-seconstantemente de aparelhos de fones de ouvidos, tipo headset. Ainda que conste a denominação do cargo como “recuperadorade créditos”, é incontroverso que reclamante exercia funções típicas de telefonista, como descrito pelo expert.

Neste contexto, entendo que as atividades laborais da autora, emface da utilização intermitente de fones de ouvido, enquadram-se no estabelecido pelo Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3214/78,no item “Operações Diversas”, que caracteriza como insalubre em grau médio as atividades em “Telegrafia e radiotelegrafia,manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones”, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridadeem grau médio.

Destarte, dou provimento ao recurso da reclamante para acrescerà condenação o pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, a ser calculado sobre o salário-mínimo, com reflexosem férias com 1/3, 13º salário, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Por consequência, reverto à ré a responsabilidade pelos honoráriospericiais, conforme termos fixados na sentença, por aplicação do artigo 790-B da CLT.

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Busca a reforma da sentença, alegando que a pretensão encontra respaldona Súmula nº 450 do Excelso Supremo e Tribunal Federal Súmula nº 61 deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.Pede seja acolhido o presente apelo, com a respectiva reforma do julgado e a condenação da reclamada no pagamento dos honoráriosassistenciais/advocatícios ao patrono da autora, no montante de 20% sobre o valor “bruto” da presente ação, ou em outro percentuala ser arbitrado por esta Egrégia Turma Julgadora.

A sentença entendeu incabível a condenação em honorários assistenciais/advocatíciosem razão da obreira não estar assistida por advogado credenciado no sindicato da categoria profissional.

Examina-se.

Entende-se que a assistência judiciária, no processo do trabalho,não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se o art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, que está em consonânciacom os termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional,ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade,do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Adota-se, no particular, a recente Súmula 61 deste TRT-4:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Desta forma, ainda que ausente a credencial sindical ao procuradorda reclamante, como no caso dos autos, a concessão do benefício exige apenas a declaração de insuficiência econômica da parteautora, documento juntado (ID nº 2203674), não existindo prova que afaste sua presunção de veracidade.

Sendo assim, são devidos os honorários assistenciais vindicadospela reclamante.

Quanto ao percentual postulado (20%), entende esta Relatora que,nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, estes devem ser fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, ateor do que também dispõe a Súmula nº 37 deste TRT.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário interpostopela reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, na base de 15% sobre o valor bruto dacondenação.

II) RECURSO DA RECLAMADA.

1. INTEGRAÇÃO DOS VALORES PAGOS ATÍTULO DE PRÊMIOS.

Busca a reforma da sentença, para que seja excluída da condenaçãoa integração dos valores pagos a título de prêmios. Caso mantida a sentença requer sejam na liquidação de sentença deduzidosdos valores apurados, os já quitados nos recibos salariais sob o mesmo titulo, sob pena de enriquecimento sem causa.

A sentença fundamentou o deferimento do pedido, nos seguintes termos:”considerando a habitualidade com que adimplida a parcela premio a partir de 2011 (pg. 11 e seguintes do ID 23726766),tendo como configurada sua natureza salarial, ao contrario do sustentado pela ré.

Examina-se.

Consoante o art. 457, §1º, da CLT: “Compreendem-se na remuneraçãodo empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestaçãodo serviço, as gorjetas que receber. § 1º – Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Observa-se que, nos caso dos autos, os prêmios eram pagos habitualidade,sendo certo que o benefício detém natureza salarial. Assim, a vantagem deve, ser incorporada ao salário, mantendo-se a sentença,no tópico.

Negado provimento ao recurso.

2- ABONO DE FÉRIAS.

Busca a reforma da sentença, pois, conforme alega a reclamada, provoudocumentalmente que a autora sempre requereu, conforme documentos por ela assinados, o abono pecuniário de 1/3 das férias,por sua livre escolha. Afirma ser ônus da autora a prova de que houve coação de “venda” de 10 dias, sendo que desta provanão se desincumbiu. Por todas as razões expostas, a ré, ora recorrente requer que seja dado provimento ao seu recurso, paraexcluir da condenação o pagamento de férias em dobro.

A sentença deferiu o pedido, fundamentando que: “Na hipótesedos autos, a reclamada não colaciona qualquer documento relativo a eventual solicitação da autora vinculado ao pagamento doabono pecuniário em troca de 10 dias de férias, procedimento este amparado por dispositivo legal e que exige, por se tratarde exceção e faculdade legal, requerimento expresso do empregado.

Examina-se.

O art 143, caput, da CLT, assim determina:

[...] é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período deférias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

O § 1º do referido dispositivo legal, por sua vez, estabeleceque:

[...] o abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antesdo término do período aquisitivo.

Nesse contexto, conclui-se que o referido artigo da CLT facultaa conversão de 1/3 do período de férias em pecúnia, exigindo, para tanto, requerimento expresso do empregado.

Considerando a prova testemunhal trazida aos autos, na qual a testemunhado autor afirma que “embora tenha pedido 30 dias, era obrigatório fruir apenas 20 dias.” Tal depoimento prevalece,diante da ausência de prova documental do requerimento a que alude o § 1º do art. 143 da CLT, ônus que competia ao reclamado,o que confirma a prática de imposição da venda das férias.

Além disso, a preposta da reclamada demonstra desconhecimento dosfatos ao afirmar que “não sabe se a reclamante fruiu 30 dias de férias.

Salienta-se que a irregularidade na conversão de dez dias de fériasem abono pecuniário autoriza que se reputem como não concedidos dez dias de férias a cada período aquisitivo. Decorrido oprazo do art. 134 da CLT, as férias são devidas em dobro, nos termos do disposto no art. 137 da CLT.

Assim, nega-se provimento ao recurso da reclamada, quanto ao tópico.

PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelaspartes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendotese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legalpara ter-se como prequestionado este.

Assinatura

LUCIA EHRENBRINK

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

I) RECURSO DA RECLAMANTE.

1- HORAS EXTRAORDINÁRIAS- INTERVALO INTRAJORNADA- IMPRESTABILIDADE DOS CONTROLES DE JORNADA.

b) Intervalos Intrajornada.

Peço vênia à Exma. Relatora para divergir em parte.

Relativamente à tolerância na marcação do ponto quanto aos intervalosintrajornada, com vista ao princípio da razoabilidade, adoto a súmula 79 deste Tribunal (“INTERVALO INTRAJORNADA DE UMAHORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aosintervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margemde minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º,da CLT.“), razão pela qual deve ser observada a regra prevista no art. 58, § 1º, da CLT, na apuração dos intervalosintrajornada devidos, limitada a cinco minutos por dia.

A interpretação que faço da referida súmula é no sentido de quese aplica por analogia a regra do art. 58, § 1º, da CLT, para descontar cinco minutos do período de intervalo para seentender cumprida a obrigação contida no art. 71, § 4º, da CLT. Do contrário, autorizar-se-ia uma redução de 10 minutosem cada intervalo para repouso e alimentação, não estando atendida a finalidade do art. 71, § 4º, da CLT que é a preservaçãoda saúde do trabalhador.

A corroborar o exposto, precedente desta Turma, cujo julgamentointegrei, assim ementado:

INTERVALOS INTRAJORNADA. VARIAÇÕES INFERIORES A CINCO MINUTOS. Emborao art. 58, § 1º, da CLT, não seja aplicável para os registros de entrada e saída de intervalos, entende-se que, por razoabilidadee de forma excepcional, em face das circunstâncias do caso, os intervalos intrajornada que deveriam ser de 01 hora admitemque sua marcação de entrada e saída nos cartões-ponto sofram variação de até 05 minutos por intervalo, devido à dinâmica naturaldo empregado que interrompe sua jornada para fruir intervalos. Tolerância assim se justifica até mesmo em razão de eventuaisdescompassos entre diferentes relógios (o do ponto e do trabalhador, por exemplo). Assim, sempre que o intervalo registradofor igual ou inferior a 54 minutos (mais do que 5 minutos de diferença), faz jus o trabalhador ao pagamento de uma hora inteiracom adicional de 50%, pela fruição irregular de intervalos intrajornada.

(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020385-84.2015.5.04.0008 RO, em 20/05/2016, DesembargadorFrancisco Rossal de Araujo – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Juraci GalvãoJunior).

Assim, considerando que há intervalos inferiores a 54 minutos, comoocorrido no dia 01.04.2010 (Id. 2372647 – Pág. 14), entendo que são devidas as diferenças postuladas por haver violação dointervalo intrajornada de uma hora a que fazia jus a recorrente quando trabalhava em jornada superior a seis horas.

Dou parcial provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamentode uma hora, com o adicional de 50%, pela fruição irregular de intervalo intrajornada, quando superada a jornada de seis horas,limitada aos dias em que o intervalo gozado for inferior ou igual a 54 minutos, nos termos dos cartões-ponto constantes dosautos, com idênticos reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40%.

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR:

Peço venia à Exma. Desa. Relatao para acompanhar a divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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