TRT4. HORAS IN ITINERE. BRF

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020191-02.2014.5.04.0661 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:04 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020191-02.2014.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE: FABIO MACHADO DA SILVA, BRF S.A.
RECORRIDO: BRF S.A., FABIO MACHADO DA SILVA
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

HORAS IN ITINERE. BRF. Devido o pagamento de horas in itinere quando restarcomprovado que os horários do transporte público regular são incompatíveis com o horário de trabalho do empregado, nos termosdo item II, da Súmula 90 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário do reclamantequanto aos honorários advocatícios, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimentoao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante paradeferir horas in itinere, como extras, correspondentes a 3 horas por dia de trabalho, para deslocamento residência-trabalhoe vice-versa, como convencionado pelas partes, com adicional de 50%, e 100% quando do labor em feriados, e reflexos em repousosemanal remunerado, décimo terceiro salário, férias com 1/3 e FGTS, referentes às parcelas vencidas e vincendas. Valor dacondenação que se acresce em R$ 2.000,00, com custas processuais de R$ 40,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência dos pedidos, as partes interpõem recurso ordinário.

A reclamada busca a reforma da decisão no que se refere ao intervalodo art. 253 da CLT.

O reclamante, por sua vez, insurge-se contra as seguintes matérias:horas in itinere, intervalos intrajornada e interjornada e honorários assistenciais.

Com contrarrazões da reclamada, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Não obstante o deferimento dos honorários assistenciais, pretendeo autor a reforma da sentença para condenar a reclamada a pagá-los por fundamento diverso do utilizado pelo Juízo a quo,ou seja, com fulcro no art. 14, da Lei 5.584/70, haja vista a apresentação da credencial sindical.

O Juízo a quo, ao acolher a pretensão, assim consignou:

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que deu nova redaçãoao art. 114 da Constituição Federal, ampliou-se consideravelmente a competência desta Justiça Especializada. O C. TST, atravésdo art. 5º da Instrução Normativa nº 27 de 2005, orienta que exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honoráriosadvocatícios serão devidos pela mera sucumbência.

Considerando que a presentedemanda decorre diretamente da relação de emprego, não é possível a aplicação do princípio da sucumbência, sendo que os únicoshonorários devidos são aqueles referentes ao benefício da assistência judiciária gratuita. Por certo, tal assistência deveser prestada por sindicato profissional, porém, não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/70 deve serinterpretado como uma obrigação imposta ao sindicato e não como uma regra excludente. Assim, é aplicável à hipótese o art.4º da Lei nº 1.060/50, de forma que a simples declaração de pobreza feita pela parte ou por seu advogado na petição inicialé prova suficiente para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, não sendo mais necessária a apresentaçãode credencial sindical.

Tendo sido apresentadadeclaração de pobreza (id n. 11b0144 – Pág. 3) concedo ao reclamante o benefício da Assistência Judiciária Gratuita e condenoa reclamada ao pagamento de honorários assistenciais no valor de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Todavia, o apelo não merece ser conhecido, por ausência de interesserecursal.

Embora na fundamentação da sentença o Juízo de origem tenha deferidohonorários assistenciais em razão da apresentação da declaração de pobreza, sem fazer referência à credencial sindical juntadaaos autos (Id. 11b0144), observo que condenou a reclamada ao pagamento desta parcela. Há, portanto, julgamento de procedênciada ação quanto a este pedido.

Desse modo, não conheço do recurso, no tópico, por ausência de interesserecursal.

MÉRITO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

INTERVALO DO ART. 253 DA CLT

Insurge-se a reclamada contra a sentença que determinouo pagamento do adicional previsto no art. 253 da CLT, porquanto não existia trabalho contínuo, por mais de 1h40m, em ambientefrio. Afirma que, de acordo com a prova oral, era realizado o rodízio de funções, a cada hora de trabalho, com o setor deembalagens, que possui temperatura de 12ºC. Sustenta que no período em que não houve rodízio, o intervalo para recuperaçãotérmica foi concedido e que, portanto, em nenhum momento o autor permaneceu em ambiente frio por mais de 1h40min. Pretende,caso a sentença seja mantida, a limitação da condenação até setembro de 2013, e não setembro de 2014, em razão do que informoua testemunha convidada pela defesa.

Descreve a inicial (Id. 78dfe9a), a contratação do autor em 11 dejunho de 2001, na função de Ajudante de Frigorífico, estando o contrato em vigor. Relata que, não obstante o labor em ambienteinsalubre em razão do agente frio (setor embalagens final túneis congelados), abaixo de 9ºC, o intervalo de 20 minutosa cada 1h40min de trabalho não era respeitado pela reclamada.

A defesa, por sua vez, sem negar o labor em ambiente frio, alegaque o intervalo foi concedido de acordo com o que dispõe o art. 253 da CLT e que havia rodízio de função com atividadesrealizadas em setor onde a temperatura é considerada ambiente de 10° a 12° (Id. 1e99ac9).

O Juízo a quo, entretanto, não se convenceu com a tesedefensiva (Id. 5c46330):

Lembro que não há controvérsiasobre a exposição ao frio, uma vez que a tese de defesa da reclamada é de que o reclamante gozou corretamente o intervalopara recuperação térmica.

Sendo assim, ao alegarque o intervalo foi corretamente fruído, a reclamada atraiu para si o ônus de comprovar essa situação, na forma do art. 818da CLT e inciso II do art. 333 do CPC, já que é fato impeditivo do direito da autora, o que não logrou fazer, em razão dadivergência da prova produzida.

Assim, tenho que o intervalo para recuperação térmica somente foi observado no último ano trabalhado que precedeu a oportunidadeda audiência (outubro de 2015), sendo devido por todo o período não prescrito, até setembro de setembro de 2014.

Então, entendo ser devidoo intervalo postulado e defiro o pagamento de 20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos de trabalho como horas extras, duranteo período não prescrito e até setembro de 2014, observados os registros de horário juntados, na forma do art. 253 da CLT,com adicional de 50% e com integração nos repousos semanais remunerados e, após, reflexos em décimo terceiro salário e fériascom 1/3, a ser calculado sobre a remuneração da autora (Súmula n. 264 do TST).

(grifamos)

O reclamante, em depoimento pessoal, afirmou que fazia intervalode 20 minutos a cada 1h40min de trabalho de um ano para cá; que antes não tinha esse intervalo.

A testemunha convidada pelo autor, Gerson Pereira Nunes, que trabalhaem prol da reclamada desde 2003, no setor de câmaras frias, relatou que há aproximadamente 1 ano passaram a ter 3 pausasde 20 minutosque o reclamante não fazia rodízio fora do setor frio; que o reclamante fazia rodízio dentro dosetor frio. (Id. 6f0bf58).

Quanto à matéria, a testemunha levada pela reclamada, FernandoMazurek, informou que:

[...] que trabalharam juntos na paletização e na embalagem final; queisso foi por aproximadamente 1 ano; que a temperatura na paletização é negativa e na embalagem final é de 12 ºC; que faziamrodízio entre a paletização e a embalagem final, o que ocorreu por aproximadamente 1 ano; que trabalhavam 1h na paletizaçãoe 1h na embalagem final; que isso acontecia todos os dias nesse período de 1 ano; que o rodízio ocorreu há 4 anos aproximadamente;que depois passaram a fazer pausas; que as pausas começaram com 4, 5 e 8 minutos; que depois passaram a fazer pausa de 20minutos; que as pausas de 20 minutos começaram há aproximadamente 2 anos [...].

Como se nota, a testemunha do autor nega a realização de rodíziofora do setor frio e confirma a existência das pausas de 20 minutos há aproximadamente 1 ano. Por outro lado, a testemunhada defesa alega que o rodízio entre a paletização e a embalagem final ocorreu por um ano, há quatro anos, que depois começaramas pausas de 4, 5 e 8 minutos. Por fim, narrou que as pausas de 20 minutos começaram há 2 anos.

No caso, entendo que, tendo a reclamada sustentado a realizaçãode rodízios entre as atividades, bem como a concessão regular das pausas, atraiu para si o ônus probatório, do qual não sedesincumbiu, em razão do conjunto probatório analisado.

Em que pese a juntada pela reclamada do monitoramento rodíziode funções (Id. bd37a36), verifico que refere-se ao mês de dezembro/2014, quando, de acordo com o depoimento pessoaldo autor, já era concedido o intervalo, não sendo objeto da condenação, portanto.

Dessa forma, mantenho a sentença que deferiu ao autor o pagamentode 20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos de trabalho, como extras, até setembro de 2014, na forma do art. 253 da CLT.

Nego provimento.

II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. HORAS IN ITINERE

Não se conforma o reclamante com a sentençaque absolveu a reclamada do pagamento das horas in itinere. Afirma residir no Município de Ibirapuitã/RS, sendo transportadotodos os dias até as instalações da reclamada, localizadas no Município de Marau/RS, em veículo fornecido pela empresa. Aduzque a distância percorrida é de, aproximadamente, 230 km, que não há transporte público que realize o trajeto e que despendia1:30h/2h para chegar ao trabalho e o mesmo tempo para retornar, o que, inclusive, restou convencionado em audiência, alegou.Entende que a norma coletiva que trata sobre as horas in itinere é nula, por prejudicar os trabalhadores e suprimirdireitos.

A reclamada afirma estar localizada nas margens da RS 324 e quehá transporte público regular disponível, estando, portanto, em local de fácil acesso. Assevera, ainda, que as normas coletivasjuntadas aos autos determinam, expressamente, que mesmo no caso de fornecimento do transporte aos empregados, o pagamentodas horas in itinere não é devido.

A magistrada da origem, ao indeferir a pretensão inicial, entendeuque:

Assim, tendo em vista os inegáveisbenefícios do transporte fornecido pela reclamada, direcionados ao acesso aos postos de trabalho e à otimização da vida dopróprio empregado, o caso concreto exige que se atribua validade à cláusula normativa vigente na base territorial da prestaçãodos serviços. É imperioso ressaltar que o transporte fornecido pela empresa ré viabiliza o acesso ao emprego de trabalhadoresde toda a região e o estabelecimento está localizado em local de fácil acesso, junto a uma movimentada rodovia estadual, circunstânciasque legitimam a norma fundada na autodeterminação coletiva. Soma-se a isso o fato de que o local de difícil acesso tem queser analisado em relação à localidade que a empresa está situada e não em relação ao local em que reside o empregado.

Também é importante ponderarque a forma em que os empregados da reclamada são transportados até ao trabalhoé extremamente benéfico a eles, pois dependem apenas de um meio de transporte, que os buscam próximo as suas casas e os deixamna porta da empresa, além de irem confortavelmente sentados, situação bem diversa da maioria dos trabalhadores brasileiros.Atribuir esse tempo de deslocamento como à disposição da reclamada além de injusto foge da mais basilar razoabilidade, poisquando da criação da norma que previu o pagamento das horas in itinere, com certeza, a situação prevista para o momento nãoera a vivida pelos empregados da reclamada, com certeza aquela era muito mais penosa.

Por demasiado, registroque, mesmo considerando não haver transporte público regular até a empresa em todoo seu horário de funcionamento, o reclamante participava do seu custeio, conforme se verifica dos contracheques juntados aosautos, os quais indicam a existência de descontos relativos ao vale-transporte.

Ademais, para finalizar,diante do princípio da autodeterminação coletiva, bem como em respeito ao princípio da teoria do conglobamento, adoto conclusão de que o estabelecido na cláusula supramencionada é válido, não fazendo jus a reclamante as horasin itinere postuladas.

Indefiro o pedido relativoàs horas in itinere, restando prejudicada a convenção das partes.

(grifamos)

O reconhecimento do direito à percepção de horas in itinere,necessariamente, passa pela análise das circunstâncias pertinentes a condições de acessibilidade ao local de trabalho, regularidadena prestação de serviços de transporte público e compatibilidade dos respectivos horários com os de funcionamento da empresa,em atenção ao preceito insculpido na Súmula 90 do TST e no regramento do parágrafo 2º do art. 58 da CLT.

Em audiência (Id. 6f0bf58), as partes convencionaram que o tempogasto com o transporte fornecido pela reclamada, no deslocamento entre a residênciaao local de trabalho e vice-versa era de 1h30 min, tanto na ida, quanto navolta, e que havia transporte público regular na segunda-feira e na sexta-feira,partindo de Ibirapuitã às 07h, chegando a Marau às 09h e retornando na parte da tarde, partindo de Marau às 16h10min e chegandoa Ibirapuitã às 18h10min. (grifamos)

Registro que não compartilho com o entendimento da origem no tocanteà validade das normas coletivas que excluem o direito à percepção das horas in itinere, porquanto a autonomia davontade coletiva encontra limitação no caráter protetivo do Direito do Trabalho, que garante ao trabalhador um rol mínimode direitos irrenunciáveis e não negociáveis, portanto, como é o caso das horas in itinere.

Além disso, ainda que a sede da reclamada possa estar situada emlocal que não seja de difícil acesso, a prova produzida permite concluir que não havia transporte público regular compatívelcom a jornada do autor.

De acordo com os registros acostados aos autos (Ids. c397ad6, b6f6e8ce 4077ace), o horário de trabalho do autor seria de segunda-feira a sábado, de 11:20h às 19:40h, e, conforme convencionaramas partes, havia transporte público regular apenas na segunda e na sexta-feira, partindo de Ibirapuitã (residência do autor)às 7h e retornando de Marau (localização da empresa) às 16:10h. Dessa forma, é certo que os horários não serviam ao autor.

Aplico, portanto, o entendimento sedimentado na Súmula 90, itensI, II, IV e V, do TST:

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador,até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computávelna jornada de trabalho.

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere".

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público.

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Ressalto que o fato de haver cobrança pela utilização dotransporte não descaracteriza as horas in itinere, como evidencia a Súmula 320 do TST:

HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO.O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ounão servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso ordináriodo reclamante para deferir horas in itinere, como extras, correspondentes a 3 horas por dia de trabalho, para deslocamentoresidência-trabalho e vice-versa, como convencionado pelas partes, com adicional de 50%, e 100% quando do labor em feriados,e reflexos em repouso semanal remunerado, décimo terceiro salário, férias com 1/3 e FGTS, referentes às parcelas vencidase vincendas. Não há falar em reflexos sobre a multa de 40% sobre o FGTS, porquanto em vigor o contrato.

2. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA

Busca o autor a reforma da sentença no que se refere aointervalo intrajornada e interjornada. Afirma que sempre laborou em jornada de oito horas diárias, mas, no entanto, não recebeuo intervalo intrajornada em sua totalidade. Aduz que em razão da ausência da juntada dos extratos detalhados, sendo concedidoapenas o intervalo parcial, como afirmou a defesa na contestação, faz jus ao pagamento do intervalo suprimido. Insurge-se,ainda, contra o indeferimento do intervalo interjornada, por não ter usufruído, durante a contratualidade, do intervalo citado,previsto no art. 66 da CLT, sendo que o tempo de deslocamento para ir e retornar do trabalho eleva a sua jornada.

A magistrada da origem considerou que:

Os registros de horário trazidos aos autos (id n. c397ad6, 4077acee b141c8b), embora não consignem marcação diária para os intervalos, contém sua previsão no cabeçalho, o que cumpre as exigênciasdo art. 71, § 4º, da CLT, não se fazendo presente nenhum vício que lhe tire a validade como meio de prova. Nesse sentido,sua análise criteriosa não aponta qualquer irregularidade na concessão dos descansos para descanso e alimentação.

A prova oral produzidatambém não teve o condão de contrariar o teor da prova documental (id n. 6f0bf58):

TESTEMUNHADO(A) RECLAMANTE: Gerson Pereira Nunes[...]. Testemunha advertida e compromissada: que trabalha na reclamada desde2003; [...]; que no intervalo tinha que lavar as botas e colocar o gorro e o casaco, que demandava cerca de 3 minutos; [...].

TESTEMUNHADO(A) RECLAMADO(A): Fernando Mazurek, [...]; que o intervalo para refeição é de 1h; [...]; que no intervalo da refeiçãonão tinha que fazer higienização de EPI [...]

.(negritos no original).

[...]

No que tange ao intervalointerjornada entendo que nada é devido. Diante da validade dos registros de horário apresentados, bem como da improcedênciado feito no que concerne às horas de deslocamento e do tempo à disposição do empregador, não há como considerar qualquer ofensaao art. 66 da CLT.

As diferenças apontadaspelo reclamante na sua manifestação (id n. 23b4d79 – Pág. 6 e 7) não dizem respeito ao intervalo mínimo de 11 horas, a respeitodo qual trata-se o pedido.

Destaco que a fruição dos intervalos intrajornada podeser pré-assinalada pelo empregador, conforme faculta o art. 74, §2º, da CLT, condição que se verifica na hipótese dosautos (Id. c397ad6), impondo-se, nesse caso, à parte autora o ônus de demonstrar irregularidades na sua concessão.

Entretanto, diante da fragilidade da prova oral – que ora mencionaa supressão do intervalo em razão da limpeza dos equipamentos, por três minutos (testemunha do autor), e ora menciona quenão tinha que fazer a higienização do EPI no intervalo (testemunha da defesa) – presumem-se concedidos regularmente os intervalospré-assinalados pela reclamada.

No que se refere ao intervalo interjornada, o art. 66 da CLT dispõeque entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Registro que a magistrada da origem, quanto à jornada, considerouválidos os registros de horário juntados aos autos (id n. c397ad6, b6f6e8c e 4077ace). Tais documentos retratam olabor do autor, de segunda-feira a sábado, de 11:20h às 19:40h.

Dessa forma, mesmo considerando as horas in itinere (1h30min),verifico a existência de intervalo superior a 11 horas consecutivas para descanso.

Pelo exposto, nego provimento

III – ANÁLISE DA MATÉRIA SUSCITADANAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADA

A reclamada, em contrarrazões, sustenta indevidos os reflexosno aviso-prévio e na multa de 40% do FGTS, posto que ativo o contrato, e requer, em caso de eventual condenação, que as parcelasdeferidas sejam limitadas à data do ajuizamento da ação.

Registro que não há pedido de reflexos das horas extras sobre aviso-prévioe que, quanto à multa fundiária, a matéria foi tratada no tópico correspondente.

No tocante à limitação da condenação à data do ajuizamento da ação,entendo correta a condenação da reclamada ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas enquanto perdurar a situação. Estandoo contrato em vigor, fato incontroverso nos autos, tenho que a possibilidade de superveniente alteração das condições nãoexclui o direito às parcelas vincendas, como pretende a defesa, sendo aplicável à espécie o disposto no art. 505, do CPC (Lein. 13.105/2015):

Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesmalide, salvo:

I – se, tratando-se derelação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedira revisão do que foi estatuído na sentença [...].

Nada a deferir.

IV – PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocadospelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias,restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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