TRT4. HORAS IN ITINERE.

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020385-26.2015.5.04.0771 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:18 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020385-26.2015.5.04.0771 (RO)
RECORRENTE: ADRIANA APARECIDA ALVES
RECORRIDO: BRF S.A.
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

HORAS IN ITINERE. O simples fornecimento de transporte pela ré não dá ensejo ao pagamento dehoras in itinere quando o local de trabalho era de fácil acesso e servido por transporte público compatível com o horárioda prestação de serviços. Recurso ordinário da autora a que se nega provimento, no aspecto.

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. Anão observância do intervalo da mulher previsto no artigo 384 da CLT enseja o pagamento do período correspondente como extraordinário,por aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT. Todavia, entende-se que não seja razoável que toda e qualquer prorrogaçãoda jornada contratada seja considerada "trabalho extraordinário" para fins de incidência da regra do artigo 384 da CLT, demodo que apenas se justifica o intervalo do art. 384 da CLT nas hipóteses em que o trabalho em sobrejornada se deu por pelomenos uma hora, o que deverá ser observado em liquidação de sentença. Aplicação da Súmula 65 deste TRT. Recurso ordinárioda reclamante a que se nega provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.Caso em que a reclamante não logrou provar ter sofrido dano moral indenizável. Recurso ordinário da autora improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da autora para condenara reclamada ao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional,cujo valor deverá ser apurado em liquidação. O valor arbitrado à condenação resta majorado em R$ 2.000,00 para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a r. sentença de id. 22fd09c, recorre a autora.

A reclamante, por meio do recurso ordinário de id. 2136f3d, pugnapela reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: horas in itinere; intervalo do art. 384 da CLT; dano moral;honorários advocatícios.

Preparo inexigível.

Com contrarrazões da ré no id. ca3ea8c, sobem os autos conclusosao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

1. HORAS IN ITINERE.

O MM Juízo singular esclareceu que a reclamada fica localizadaem regimento de fácil acesso e amplamente servida de transporte público, ressaltando ser fato de conhecimento pessoal do Magistradoque reside na cidade da prestação de serviços há quase duas décadas. Indicou, ainda, que o bairro de moradia da trabalhadoraera próximo do local de trabalho, com trajeto de carro de cerca de 6 minutos, e que há documentação nos autos suficientespara indicar que havia transporte público. Assim, entendeu que não estão presentes os requisitos legais para deferimento dehoras in itinere, julgando improcedente o pedido de acréscimo de 1h40 diários a esse título (Num. 22fd09c – Pág.6/8).

Irresignada com a decisão, recorre a autora sustentando, em síntese,que: não havia transporte público compatível com o horário de labor entre os bairros de Santo André e Moinhos na cidade deLajeado; aplica-se o art. 58, §2º, da CLT; o primeiro ônibus da empresa Ereno Dorr saía às 5h52 e a autora começava alaborar às 6h09; aplica-se a regra da súmula 90 do C. TST; é devido o pagamento de horas in itinere (Num. 2136f3d – Pág. 2/5).

Examino.

Nos termos do disposto no § 2º do art. 58 da CLT, o tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornadade trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecera condução.

No mesmo sentido a Súmula nº 90 do C. TST, in verbis:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO.

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Assim, tendo presente o teor do § 2º do art. 58 daCLT, bem como da Súmula nº 90 do C. TST, supra referidos, esta Relatora entende que, para efeito de horas in itinere,não basta o local estar caracterizado como de fácil acesso, mas também estar servido por transporte público regular emhorários compatíveis com o início e o término da jornada do empregado.

No caso, conforme muito bem descrito pelo MM Juízo singular, é notórioque o local de trabalho era de fácil acesso, sendo servido por transporte público regular.

O cerne do recurso consiste em descobrir se havia transporte públicocompatível com o o horário de trabalho do reclamante.

Os cartões-ponto da autora foram reconhecidos como válidos e a jornadade trabalho da autora se iniciava às 6h15 (ex. vi. id. Num. 4101c19 – Pág. 3/4).

Ao revés do que alega a autora, os horários de transporte públicode id. Num. 3282e73 – Pág. 1, indicam a existência de transporte público compatível com o horário de trabalho, não havendoqualquer respaldo nos autos a alegação de que o primeiro ônibus passava no ponto às 5h52.

Por consequência, tenho que o local de trabalho era de fácil acessoe servido de transporte público regular compatível com o horário da prestação de serviços, não sendo devidas horas initinere.

Nego provimento.

2. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Ressalvando o entendimento pessoal, o MM Juízo singularreconheceu a aplicabilidade do art. 384 da CLT, mas ressaltou que sua aplicação apenas poderia ocorrer para as horas extrashabituais. Ressaltou que feriria a finalidade da lei deferir o intervalo quando houvesse prorrogação de jornada em apenaspoucos minutos e que não era devido o intervalo pela simples hipótese de regular acordo de prorrogação de jornada com supressãodo sábado. Considerando que não houve horas extras habituais, julgou improcedente o pedido de pagamento do intervalo do art.384 da CLT suprimido (Num. 22fd09c – Pág. 5/6).

A autora não se conforma com tal decisão e alega que a regra doart. 384 da CLT deve ser aplicada também para o período de labor extraordinário destinado à compensação de jornada, citandojurisprudência que entende embasar o seu pedido. Assim, pede que seja deferido o intervalo suprimido (Num. 2136f3d – Pág.5/6).

Examino.

Revendo posicionamento anterior, passei a adotar a posição dominantedo C. TST sobre o intervalo do art. 384 da CLT, em que o pleno daquele C. Tribunal rejeitou o incidente de inconstitucionalidadedo citado dispositivo no julgamento RR-1.540/2005-046-12-00-5, publicado em 13-02-09, que teve como relator o Ministro IvesGandra Martins Filho, pelo seguinte fundamento:

MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADEDO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.

1. O art. 384 da CLT impõeintervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepçãopela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Políticade 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

2. A igualdade jurídicae intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapandoao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto,verifica-seque se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalointrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a suaindisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste naturalda mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtençãoda aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º)deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidadepara depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justificao tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrarque as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticasquando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casae da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-seem consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades,ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipadae da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutosantes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.

Incidente de inconstitucionalidadeem recurso de revista rejeitado.

No mesmo sentido, cito recente decisão do E. STF no recursoextraordinário nº 658.312 de Santa Catarina, com repercussão geral reconhecida, em que prevaleceu o voto do Exmo. MinistroDias Toffoli no sentido da constitucionalidade do art. 384 da CLT.

Ainda, insta mencionar a recente Súmula n. 65 deste Tribunal, inverbis:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionadapela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT

Diante do exposto, entendo que o art. 384 da CLT foi recepcionadopela Constituição Federal, e que a não concessão do intervalo da mulher nele previsto enseja o pagamento do período correspondentecomo extraordinário, por aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT, não se tratando de mera infração administrativa.

Esta Turma Julgadora, entretanto, entende que não é razoável quetoda e qualquer prorrogação da jornada contratada seja considerada "trabalho extraordinário" para fins de incidência da regrado artigo 384 da CLT. Assim, tenho que apenas se justifica o intervalo do art. 384 da CLT nas hipóteses em que o trabalhoem sobrejornada se deu por pelo menos uma hora.

No entendimento desta E. Turma, "admitida a plena aplicabilidadeda regra inserta no art. 384 da CLT, conforme entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores e na Súmula 65 deste TribunalRegional, esta Turma firmou o entendimento de que, a fim de evitar distorções, em uma interpretação teleológica da norma,deve ser fixado um parâmetro de tempo que caracterize a efetiva prorrogação do horário normal prevista na lei, a justificara inclusão de uma pausa antes da continuação das atividades, compreendida essa como medida que visa a proteger a saúde daempregada. Não se pode compreender como efetiva prorrogação da jornada a permanência nas atividades por eventuais minutosresiduais, muitas vezes imprevisíveis, necessários à conclusão de uma tarefa já iniciada. Não seria sequer benéfico àquelaempregada que tenha de permanecer trabalhando por tempo residual, que pare por 15 minutos, tendo esse tempo postergado aofinal da jornada. A fim de cumprir texto literal de lei, teria prorrogado o fim do seu dia de trabalho e retorno à sua residência,invertendo a lógica da garantia legal e causando-lhe prejuízo. A finalidade da norma é garantir um descanso antes de iniciar-seum "período extraordinário de trabalho", uma efetiva jornada suplementar".

Para fins de averiguação desta hora, deve ser computada a jornadaque a autora estava submetida o que, devido ao regular acordo de compensação semanal, era 8h48. Assim, apenas haverá a incidênciado intervalo em questão quando os registros de ponto indicarem o labor acima das 9h48.

No caso, analisando os controles de jornada de ids. Num. dbca205,889d688, aec78ba, ef6608e, bb74cb3, 74f8051, 4101c19, 3ecf3f5, 68ef8e3, 702428a, não verifico ocasião em que a reclamantetenha extrapolado em mais de 1h a jornada contratual.

Assim, comungo com a posição do MM Juízo singular no sentido deque a extrapolação da jornada pactuada em apenas alguns minutos não ocasiona a incidência do intervalo do art. 384 da CLT.

Bem lançada a r. sentença, nada a reformar.

3. DANO MORAL.

O MM Juízo singular julgou improcedente o pedido da reclamantede indenização por danos morais. Ressaltou que a autora não provou a sua tese de que a sua demissão imotivada teve algumarelação com um abaixo assinado coorganizado pela autora para modificação do horário do intervalo intrajornada e ressaltouque a ré não praticou qualquer ato ilícito indenizável. Reputou que a demissão da autora sem justa causa é enquadrado comoo exercício regular de um direito e não um ato ilícito. Assim, julgou improcedente o pedido (Num. 22fd09c – Pág. 9/10).

A autora recorre alegando que houve atitude discriminatória porparte da ré, que demitiu a reclamante por ter ela protagonizado movimento reivindicatório. Sustenta que sua testemunha ouvidacorroborou o fato. Assim, alega que houve ato discriminatório indenizável e pede a condenação da ré (Num. 2136f3d – Pág. 6/7).

Examino.

A autora alegou na inicial que a sua despedida foi discriminatória.Indicou que protagonizou um abaixo assinado para a modificação do horário do intervalo intrajornada e que a ré, para retaliaressa atitude, despediu imotivadamente a autora. Alega que o supervisor Mário Júnior verbalizou a existência ada despedidapor retaliação e pede a indenização por danos morais daí decorrente (Num. eb3880e – Pág. 7).

Em contestação, a ré impugnou os fatos alegados e indicou que nãohouve qualquer abalo moral indenizável (Num. ac7a50d – Pág. 14).

O art. 5º, X, da Constituição Federal assegura a indenização pordano moral. Do preceito constitucional em comento, percebe-se que a violação da honra e da imagem do cidadão está ligada àquelaque atinja o âmago da pessoa humana, equiparando-se à violação da intimidade, devendo ser provada de forma inequívoca paraque possa servir de base à condenação do pagamento da respectiva indenização por dano moral.

E, para a caracterização do dano moral causado ao empregado, queresulte no dever de indenizar, faz-se necessária a comprovação do dano, do nexo causal e da culpa do empregador, tendo emvista que sua responsabilidade é subjetiva, como se conclui pela leitura do art. 186 do Código Civil, in verbis: "Aquele que,por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito". O ônus probatório, como regra, é da autora, que deve provar os fatos constitutivos do seu direitonos moldes do art. 818 da CLT.

No caso dos autos, foi produzida prova oral consistente na oitivadas partes e de uma prova por polo processual. Sobre o tema, apenas foram ouvidas as testemunhas.

A primeira testemunha da prova oral emprestada disse que (Num. 8a43bf2- Pág. 1):

"que a depoente foi despedida sem justa causa, tendo indagado a razãode ter sido despedida; que houve um boato na empresa e que a dispensa tinha a ver com um abaixo assinado que visava alteraro horário de almoço; que a depoente ouviu colegas dizendo que o reclamante e uma colega de nome Juliana tinhamsido despedidas em razão do abaixo assinado; que a reclamante foi uma das que organizou o abaixo assinado; que mais de 200empregados assinaram o abaixo assinado; que a depoente desconfia que foi despedida em razão de ter ajudado a colher assinaturasem relação ao abaixo assinado, mas que não reclamou a respeito; que não tomou conhecimento de outras dispensas em razão doabaixo assinado; que os comentários sobre a demissão da reclamante ocorreram no setor de embalagem secundária"

Já a segunda testemunha da prova oral emprestada disse que: "quedesconhece qualquer causa que tenha motivado a dispensa do reclamante; que a depoente não tomou conhecimento da existênciade abaixo assinado relativa a alteração do intervalo". (Num. 8a43bf2 – Pág. 2).

Examino

A tese da reclamante dos presentes autos não encontra qualquer amparona prova oral emprestada. Para tanto, noto que a conclusão da testemunha de que houve correlação direta da despedida dessesdois trabalhadores com o abaixo assinado não decorreu de ato presenciado pela própria testemunha, e sim comentários reflexosde outros colegas. É dizer, tal testemunha sequer teve conhecimento pessoal dos fatos ali narrados.

Já a segunda testemunha ouvida na prova emprestada sequer tomouconhecimento do alegado abaixo-assinado.

Ademais, tal qual reconhecido pelo MM Juízo singular, a despedidada autora se deu sem justa causa, não restando comprovada a realização de qualquer ato ilícito indenizável.

Assim, tenho por não provado o fato alegado.

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Por fim, a autora se insurge contra a decisão que não deferiuos honorários advocatícios por não está a autora assistida por sindicato representativo da categoria (Num. 22fd09c – Pág.10). Alega, em resumo, que há precedentes indicando a possibilidade de pagamento de honorários advocatícios mesmo que hajaadvogado particular, em especial ante o art. 5º, LXXIV, e 133 da CF (Num. 2136f3d – Pág. 7/9).

Examino.

Esta Relatora entende que, na Justiça do Trabalho, a assistênciajurídica a que se refere a Lei nº 1.060/50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584/70. Segundoo disposto no art. 14 da referida lei, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional dotrabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provadasituação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família. Nesse mesmo sentido, é oentendimento do TST, conforme Súmulas nº 219 e 329.

Entretanto, por questão de política judiciária, em face dos termosda recente Súmula nº 61 deste Tribunal, ressalvando entendimento doutrinário diverso, passa a adotar o posicionamento sumulado,no sentido de que são devidos os honorários advocatícios ainda que o advogado não esteja credenciado pelo sindicato da suacategoria profissional. Assim dispõe a Súmula nº 61 deste Tribunal, com vigência a partir de 08/06/15, in verbis:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

No caso em exame, a trabalhadora declarou a sua miserabilidadejurídica (ID 3170a3e – Pág. 1), o que é suficiente, de acordo com tal posicionamento, para deferir os honorários assistenciais,ainda que não esteja assistida por sindicato representativo da categoria.

Dou provimento ao recurso ordinário da autora para condenar a reclamadaao pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% da condenação, observada a Súmula 37 deste Regional, cujo valordeverá ser apurado em liquidação.

Assinatura

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINSCOSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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