TRT4. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO PONTO

Decisão trabalhista: TRT4, 6ª Turma, Acórdão - Processo 0020026-29.2014.5.04.0701 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020026-29.2014.5.04.0701 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DOS DOCUMENTOS juntadospelo reclamante com o recurso ordinário. Preliminarmente, ainda, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMADAno que tange aos reflexos pelo aumento da média remuneratória, porque sem objeto. No mérito, por maioria, vencido, em parte,o Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para determinarque na apuração das horas extras sejam consideradas como tais as excedentes da sexta diária e da 30ª semanal, observada ajornada das 7h20min às 19h45min, com 30 minutos de intervalo; determinar a utilização do divisor 150 para cálculo do sáláriohora; acrescer à condenação o pagamento de diferenças de PLR relativas aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, combase em duas remunerações; e indenização por danos morais, no valor de R$30.000,00; tudo em parcelas vencidas e vincendas.Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para excluir da condenação o pagamento dediferenças de PLR decorrente da integração das horas extras. Valor da condenação que se acresce em R$50.000,00 (cinquentamil reais), com custas acrescidas em R$1.500,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de março de 2017 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

PRELIMINARMENTE

1. NÃO CONHECIMENTO DOS DOCUMENTOSJUNTADOS COM O RECURSO ORDINÁRIO. Não se conhece dos documentos juntados pelo reclamante com o recursoordinário (id 10b16e5 e seguintes). É certo que tal documentação não se amolda aos termos da Súmula nº 08 do TST, segundoa qual é vedada a juntada de documentos na fase recursal, salvo quando demonstrada a impossibilidade de sua anterior juntada,ou, quando se tratarem de documentos novos, hipóteses não verificadas no caso.

Nesse sentido a decisão abaixo:

[...]

NÃO CONHECIMENTO DOS DOCUMENTOSJUNTADOS NA FASE RECURSAL

A reclamante junta como recurso, o protesto interruptivo da prescrição (fls. 150-152), ajuizado em março de 2013.

Contudo, não cabe conhecerdos documentos juntados na fase recursal, tendo em vista que não se trata de documento novo, não havia impedimento para asua juntada com a inicial, tampouco corresponde à fato posterior à sentença (Súmula nº 08 do TST).

Portanto, não conheçodo documento apresentado pela reclamante às fls. 150-152, por extemporâneo. [...] (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0000952-41.2013.5.04.0016RO, em 11/12/2014, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana RosaPereira Zago Sagrilo – Relatora, Desembargadora Lucia Ehrenbrink)

Não se conhece, portanto, dos documentos.

2. Não se conhece do recurso da reclamadano que tange aos reflexos decorrentes do chamado aumento da média remuneratória, porque sem objeto.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA E RECURSO DORECLAMANTE (Matéria comum)

1. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DECONFIANÇA. INVALIDADE DO PONTO

1.1. Com relação à invalidade do pontoe às horas extras deferidas, entendeu a origem que:

[...]

Pugna o Banco pela validadedos registros de horário. Defende o Banco que os relógios coletores, de avançada tecnologia, possuem digital que informa datae horário dos registros display e permite o funcionamento até mesmo na falta de energia. Além disso, a transmissão dos dadospara o sistema de controle ou computador central é feita diversas vezes ao dia, de forma a emprestar ainda maior segurançaao processo.

À prova oral.

A testemunha indicadapelo autor refere que “no período de trabalho do autor era possível burlar o sistema de registro de ponto para continuar trabalhandoao final do expediente; 05 minutos antes do término contratual da jornada o sistema registrava mensagem nesse sentido, o empregadoabria o sistema do Word ou Excell, ficava desativado o relógio do ponto; era o Gerente Geral quem assinava pela agência”.

A testemunha indicadapela ré, Josiane, refere que “no período de trabalho do autor, a depoente cumpria jornada de trabalho das 09h às 17h/18h,com 20min de intervalo; no ponto ficava registrada a entrada às 11h e saída em torno das 17h”.

Assim, desnecessáriasmaiores considerações acerca da credibilidade do ponto, à medida que a testemunha trazida pela ré faz referência à práticade horário de trabalho diverso dos registros.

Inválidos os registrosde horário.

[...]

Comprovada a invalidadedo ponto, bem como definido que o autor se sujeitava à jornada de 08h, impõe-se apreciar a prova no tocante ao horário detrabalho praticado de fato pelo autor, à luz da prova oral.

Na inicial, o autor referejornada por volta das 07h00min ou 07h15min e a encerraria nunca antes das 20h00min ou 21h00, usufruindo de intervalos de apenas30 a 45 minutos, no máximo.

A testemunha Cleonicerefere que ela fazia horário de trabalho “das 07h45min às 19h/20h, com intervalo de 40min/45min; quando a depoente chegavao autor já estava trabalhando, permanecia quando a depoente saía; não sabe informar o tempo de intervalo que o autor usufruía;a depoente registrava no ponto início da jornada 08h/08h30min, saída às 17h30min”.

A testemunha Marcio “trabalhoucom o autor de 2010 a 2012, aproximadamente; acredita que trabalhou com o autor nessa agência por aproximadamente um ano emeio, com horário de trabalho das 07h30min/08h às 19h/19h30min, com intervalo de 30 minutos; quando o depoente chegava o autorjá estava na agência e quando o depoente saía o autor permanecia; registrava no sistema de ponto o início da jornada às 08h30min/09h,o horário de saída às 18h/18h30min”.

A testemunha Rodrigo declaraque “o autor trabalhou juntamente com o depoente por 15 meses aproximadamente; o autor era o Gerente de Atendimento da agência;nesse período o depoente cumpria jornada de trabalho das 07h30min/08h às 19h/19h30min, com 20min/40min de intervalo; o autorjá estava na agência quando o depoente chegava e quando este saía o autor permanecia no local”.

A testemunha indicadapelo Banco, Josiane, também refere horário de trabalho desencontrado do ponto, pois diz que “no período de trabalho do autor,a depoente cumpria jornada de trabalho das 09h às 17h/18h, com 20min de intervalo; no ponto ficava registrada a entrada às11h e saída em torno das 17h”.

A prova colhida dá respaldoà constatação de que a jornada de trabalho do autor se desenvolvia, em média, das 07h45min até 19h00min, em média.

Inválido o ponto e confirmadaa praxe de horário de trabalho prorrogação além de 08h diárias, à margem de registro, implica acolher o pedido de horas extras,além da 8ª hora diária.

[...]

Ainda, restaram consignados os seguintes fundamentos que enquadraramo reclamante como bancário exercente de cargo de confiança:

[...]

Ao depor, o autor afirmaque mantinha em seu poder chave do prédio, assim como o Gerente geral, o Tesoureiro e um caixa. Tinha senha de alarme assimcomo os demais que tinham chave.

A testemunha indicadapelo autor, Cleonice, afirma que “o Gerente Geral somente podia liberar créditos aprovados pelo sistema, os não aprovadoseram encaminhados para o Superintendente; não havia comitê de crédito na agência; o Gerente Geral tinha poderes para admitire demitir empregados; o Gerente Geral fazia a seleção e encaminhava para a Superintendência; o reclamante não tinha empregadossubordinados; os Caixas e Coordenadores estavam subordinados ao Gerente Geral; havia 22 empregados na agência”

A testemunha Marcio, afirmaque “o reclamante atendia clientes nessas rotinas, mas não podia efetuar a tarefa que o depoente atribui ao Gerente Geral(…) admissão e dispensa de empregados o depoente não fazia, era o Gerente Geral quem fazia; o reclamante não aprovava créditospara clientes, podia liberar o dinheiro na conta; não sabe se o autor portava chave da agência, o Gerente Geral sim”

A testemunha indicadapelo autor, Rodrigo, diz que “o reclamante não era consultado sobre créditos aprovados ou não aprovados; as metas de atendimentode clientes eram estabelecidas pela Superintendência, cobradas na agência pelo Gerente Geral (…) o reclamante não tinhaparticipação na demissão, promoção e admissão de empregados (…)”

A testemunha indicadapela ré, Josiane, declara que “o reclamante fazia avaliação de desempenho de empregados, verificava e orientava nos registrosde controle de ponto; o autor portava chave do prédio da agência e tinha senha do alarme; a depoente não sabe informar sobrea existência de comitê de crédito na agência; o autor definia metas de produção para os Caixas na agência, afirma isso porquetrabalhou como Caixa no período em que o autor era Gerente de Atendimento o Gerente Geral participava da avaliação de desempenhodos empregados feita pelo reclamante, a palavra final era do Gerente Geral”.

A prova oral colhida vemao encontro dos termos da defesa.

Especialmente vem do depoimentodo autor a informação de que ele detinha a chave e senha da agência bancária.

A testemunha Cleonicerefere haver 22 funcionários da agência. No entanto, somente o autor, o Gerente geral, o tesoureiro e um dos caixas detinhamigualmente a chave, conforme ele mesmo revela em seu depoimento.

Assim, não é razoávelque o Banco confiasse a chave e senha de acesso a empregado que não tivesse especial fidúcia bancária.

Isso já seria suficientepara afastar a hipótese do Artigo 224 da CLT. Entretanto, a testemunha Josiane à época que atuava como Caixa refere que passoupor avaliação de desempenho feita pelo autor.

De resto, o autor recebiagratificação superior a 1/3, preenchendo o requisito relativo à diferenciação de remuneração que, associado a tarefas querevelem fidúcia especial, implicam enquadramento no Artigo 224, § 2º, da CLT.

Por consectário, o autorse sujeita à jornada de trabalho de 08h.

[...]

1.2. As partes recorrem.Sustenta a reclamada que o registro de ponto é feito com a devida identificação em terminal na agência bancária. Argumentahaver registro de várias horas extras, refletindo a própria média de horas extras fixada na origem. Sustenta que a prova testemunhalnão demonstra a invalidade do ponto, considerada a existência de horas extras anotadas. Com relação aos intervalos, alegaque o ponto apresenta intervalos até mesmo superiores a uma hora. Requer que o pagamento das horas extras obedeça a evoluçãosalarial, com divisor 220, utilizadas as parcelas salariais conforme normas coletivas. Alega que não há previsão normativapara a fixação do divisor em 200, pela transformação do sábado em dia de repouso. Invoca o artigo 64 da CLT.

Sustenta o reclamante serem devidas as horas extras excedentes àsexta diária, a teor do artigo 224, “caput”, da CLT. Afirma que suas atividades eram burocráticas e técnicas, sem a fidúciaespecial exigida para o cargo de confiança de Gerente Geral de Serviços e para o cargo de Gerente de Atendimento. Argumentaque, na função de Gerente de Atendimento, era subordinado ao Gerente Geral, não tendo subordinados. Alega que o fato de possuira chave do prédio (compartilhada com o gerente geral, com o coordenador tesoureiro e com um caixa) e a senha do alarme nãodemonstra fidúcia especial, nem a procuração sob id c3ffb13, por ser um substabelecimento sem poderes especiais. Alega quetal documento, além de estar datado apenas em novembro de 2014, menciona a necessidade de assinatura conjunta, não tendo provanos autos de ter assinado qualquer documento no exercício de algum poder delegado. Aponta a prova testemunhal em seu favor.Refere que os créditos são prefixados. Sustenta a majoração da jornada fixada na origem, apontando a prova testemunhal semseu favor, pelos depoimentos das testemunhas Cleonice e Rodrigo, considerada a invalidade do ponto já reconhecida pelo juízo.Requer a utilização do divisor 150, invocando, em suma, a Súmula 124, I, “b”, do TST.

Veja-se.

1.3. Invalidade do ponto.A prova testemunhal é bastante para invalidar o ponto, ao contrário do alegado pela reclamada.

Adotam-se as razões da origem, acima já transcritas.

No que tange à jornada de trabalho, a prova testemunhal corroboraa tese recursal do reclamante.

Como se vê, o reclamante, em regra, já estava trabalhando antesdas 7h30min e após as 19h30min, considerando os termos dos depoimentos das testemunhas Cleonice, Marcio e Rodrigo.

Não se pode deixar de mencionar que a invalidade do ponto atraia aplicação da Súmula nº 338, I, do TST, presumindo-se verdadeira a jornada alegada na petição inicial, na medida em que éobrigação da empresa manter o registro e controle da jornada de seus empregados (artigo 74, § 2º, da CLT). A presunção,todavia, não é absoluta (jure et jure), e admite prova em contrário (juris tantum), como o depoimento pessoal da parte a quemaproveita a presunção (confissão real) ou outra prova limitadora do direito.

Considerando tais aspectos, arbitra-se a jornada de trabalho desegunda à sexta-feira, das 7h20min às 19h45min, com 30 minutos de intervalo. Não há controvérsia acerca dos dias efetivosde trabalho, que serão considerados na liquidação para a apuração das horas extras.

Em sendo assim, merece reforma parcial a sentença no que se refereà jornada fixada na origem.

1.4. Os artigos 224 a 226 da CLT definemnormas especiais de duração da jornada dos bancários, ressaltando-se que o parágrafo 2º do artigo 224 da CLT contém o elementoconfiança como excludente da regra geral (“As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção,gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificaçãonão seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.”).

O parágrafo 2º do artigo 224 da CLT estabelece dois requisitos paracaracterização do cargo de confiança bancário, quais sejam, fidúcia especial e pagamento de gratificação de função igual ousuperior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Entende-se que a confiança e a fidúcia de que tratam a lei não são definíveissegundo os interesses isolados de cada empregador, ou substituíveis pela mera designação (patronal) dos cargos como sendo”de chefia ou de gerência”. Ademais, no que tange ao pagamento da gratificação de função, cumpre sinalar que esse aspecto,apenas, não exime a reclamada comprovar o efetivo exercício do cargo de confiança por parte da reclamante, ônus processualdo qual não se desonera.

Como se vê, o ônus da prova competia à reclamada, considerado ofato de que ela alega, em oposição à tese deduzida na inicial, o enquadramento do reclamante nos ditames do parágrafo 2º doartigo 224 da CLT, sendo esse um aspecto que a desobrigaria de manter os registros de horário.

Ao contrário do decidido na origem, a prova, em especial a provatestemunhal (nos termos transcritos na própria sentença), atesta a ausência da fidúcia especial capaz de enquadrar o reclamantenos termos do artigo acima citado.

As atividades desenvolvidas pelo reclamante, como gerente de serviçosou gerente de atendimento (conforme defesa e considerado o período imprescrito), são típicas e usuais ao empregado bancário,enquadrando-se no artigo 224, caput, da CLT, que prevê carga horária de trabalho de seis horas diárias e trinta horas semanais.Pelos termos da própria defesa e pela prova testemunhal, nota-se que o reclamante não tinha assinatura autorizada, nem subordinados.Não há prova de o reclamante possuir atribuições especiais delegadas por procuração ou registradas em documento semelhante,entre outras que possa caracterizar a fidúcia especial.

O documento sob id c3ffb13 não comprova quais atribuições conferidasao reclamante, além da necessidade de assinatura conjunta com outro empregado.

O fato de o reclamante possuir chave ou senha de alarme da agêncianão o faz ter poderes especiais, quando até um caixa da agência também tem a chave e a senha.

Em face do exposto, é de serem consideradas extras as horas queexcederem à sexta hora diária e à 30ª hora semanal.

Considerados os itens acima, dá-se provimento ao recurso do reclamantepara determinar que na apuração das horas extras sejam consideradas como tais as excedentes da sexta diária e da 30ª semanal,observada a jornada das 7h20min às 19h45min, com 30 minutos de intervalo.

1.5. Divisor. Entende-seque o divisor a ser considerado na apuração do salário-hora deva ser o 150, em face da jornada de seis horas e previsão normativa.

A questão está pacificada na Súmula nº 124 do TST, que em sua atualredação preconiza:

“BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do TribunalPleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012I – O divisor aplicável para o cálculodas horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como diade descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses,aplicar-se-á o divisor:

a)180, para os empregadossubmetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregadossubmetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. “

Ainda que não juntadas as normas coletivas, ônus que incumbia àreclamada em face dos termos de defesa, esta transcreveu o conteúdo da norma, conforme id 87cdb4c – p. 10.

E, como se vê, há previsão que inclui o sábado entre os dias derepouso semanal remunerado.

Assim, tendo sido reconhecida a jornada de seis horas, está configuradaa hipótese de incidência do entendimento sedimentado no inciso I, “a” da referida súmula.

Tal entendimento é adotado em consonância com a Súmula 277, quediz:

“Súmula nº 277 do TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVODE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012,DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012″.

Dá-se, pois, provimento ao recurso do reclamante, no aspecto.

1.6. Base de cálculo. A origemconsiderou corretamente as parcelas salariais que compõem a base de cálculo das horas extras. Adota-se, no caso, a Súmula264 do TST.

1.7. Intervalos intrajornada.Considerando os fundamentos expostos acima, restam devidos os intervalos intrajornada ao reclamante.

Registra-se que o intervalo mínimo legal é de uma hora para jornadasuperior a seis horas. Nos termos do artigo 71, § 4º, da CLT, a sua não concessão, total ou parcial, obriga o empregadorao pagamento de remuneração do intervalo não concedido com acréscimo de, no mínimo 50%, não se cogitando de mera infraçãoadministrativa.

Inadmissível cogitar que a hora do intervalo já estaria abarcadano pagamento da hora extra. O pagamento do período destinado ao intervalo para repouso e alimentação não se confunde com horasextras propriamente ditas, porquanto possui fato gerador diverso. Com efeito, enquanto as horas extras remuneram a efetivaprestação de trabalho, a contraprestação do intervalo visa remunerar a ausência de fruição dos mesmos que, não necessariamente,importam acréscimo da jornada.

A fruição do intervalo a menor não atende o objetivo de resguardoà saúde – física e mental – e à segurança do trabalhador, razão de concluir que o não atendimento às disposições legais estabelecidasno artigo 71, parágrafo 3º, da CLT, acarreta ao empregador obrigação de remunerar, na íntegra, o período legalmente fixadopara o intervalo, com o adicional de 50%.

Nesse sentido, é o item I da Súmula nº 437 do TST, “verbis”:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT.

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Adota-se, ainda, a Súmula 63 deste Tribunal. Mantém-se a sentença,no aspecto.

2. DIFERENÇAS DE PLR. Insurge-sea reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças de PLR pela integração da gratificação semestral. Sustenta queas normas não estabelecem quais as verbas fixas de natureza salarial devem integrar a base de cálculo da PLR. Alega que asverbas fixas são as mensalmente pagas. Sustenta que as normas coletivas devem ser interpretadas restritivamente e com boa-fé.Alega que sempre observou as normas coletivas.

Afirma o reclamante que a reclamada não pagou corretamente a parcelaepigrafada, por não observar as normas mais benéficas, em especial a previsão contida no parágrafo primeiro da cláusula primeirada CCT-PLR. Refere ser incontroverso que a reclamada pagou conforme “caput” da cláusula mencionada. Argumenta que a reclamadanão trouxe a documentação para comprovar o correto pagamento. Alega que o perito modificou o demonstrativo de cálculo da parcela.Tece considerações acerca dos critérios de pagamento da parcela previstos nas normas coletivas. Afirma que a reclamada é confessapor não ter comprovado os critérios de pagamento da parcela, inclusive o lucro auferido no período.

Ao exame.

Na inicial, o reclamante alegou que a reclamada não observou asnormas coletivas, transcrevendo seu conteúdo. Requereu que a parcela fosse paga com base em duas remunerações ou, sucessivamente,pela consideração das verbas postuladas na demanda. Requereu expressamente que a reclamada juntasse a comprovação dos valorespagos e os demonstrativos de resultados e balanços do banco.

A reclamada alegou que observou as normas coletivas que tratam damatéria, inclusive com relação à base de cálculo, pela consideração das verbas fixas mensalmente pagas.

Inexiste controvérsia acerca do conteúdo das normas coletivas, nostermos referidos pelo reclamante.

A matéria deve ser apreciada à luz da distribuição do ônus da prova,considerados os aspectos acima mencionados.

Ainda que a reclamada tenha efetuado pagamentos sob a rubrica, acomprovação do correto pagamento da participação nos lucros e resultados, por dizer respeito a fato extintivo do direito pleiteadona inicial, pertence à reclamada, a teor do disposto no artigo 818 da CLT c/c artigo 373, II, do CPC, ônus do qual não sedesincumbiu.

Assim, acolhe-se a tese do reclamante com relação às diferençasde PLR sobre duas remunerações mensais.

Ao contrário do alegado pela reclamada em recurso, a base de cálculosão as parcelas fixas pagas ao empregado, nas quais se incluem a gratificação semestral.

Como se vê, a reclamada pretende dar interpretação da norma em seufavor, que o texto normativo não permite.

Destaca-se não haver previsão na norma coletiva quanto à periodicidadede pagamento das “verbas fixas de natureza salarial” para integrarem a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados.

Desse modo, é irrelevante o fato de as gratificações em comentoserem pagas semestralmente.

Contudo, as horas extras, ainda que habituais, não são parcelasfixas, porque variam conforme o tempo e o modo em que executadas.

Nessa trilha, dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenara reclamada ao pagamento de diferenças de PLR relativas aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, com base em duasremunerações.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir dacondenação as integrações das horas extras na PLR.

RECURSO DA RECLAMADA (Matéria remanescente)

1. FGTS. Mantém-se a sentençaque condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de FGTS sobre as parcelas salariais deferidas na demanda, porque consectárioda condenação principal.

2. INDENIZAÇÃO QUILÔMETRO RODADO.Sustenta a reclamada que pagou corretamente a parcela epigrafada, conforme relatórios juntados aos autos, comprovando diligênciase reembolsos, despesas de viagens, diárias, quilômetro rodado, condução, refeições, pedágio e bolsa de estudo.

Ao exame.

Ante os termos do recurso, resulta pacífico que o reclamante faziauso de veículo particular para o desempenho de suas atividades profissionais. O fato de o empregador não ter exigido do empregadoo uso de veículo próprio não altera o fato de que ele (empregador) deve arcar com os riscos financeiros do negócio, até porqueele anuiu com o uso do carro particular e se beneficiou disso.

Cabia à reclamada fazer prova de pagamento da totalidade das despesasdo reclamante, à luz da quilometragem percorrida quando das viagens em seu benefício, com a apresentação de relatórios e roteiros,além dos recibos de pagamento, ônus do qual não se desincumbiu a contento, conforme destacado na sentença.

Sinala-se que os relatórios não servem para a comprovação de gastoscom viagens.

De resto, adotam-se as razões da decisão de origem, “in verbis”:

[...]

A prova colhida, especialmenteo depoimento da testemunha convidada pelo Banco, revela que o uso de veículo particular era comum entre os empregados, todavia,dificultado o ressarcimento, tanto que a testemunha Marcio refere não ter recebido a rubrica, embora a solicitasse.

Não convence o argumentodo Banco de que seria escolha do autor utilizar ou não veículo particular, pois se o empregado precisa se ativar em visitasa clientes (fato incontroverso), cabe ao empregador fornecer os meios adequados para concretização dos fins do empreendimento,a teor do Artigo 2º da CLT.

Ora, o Banco não cogitafornecimento de veículo da empresa. Não é razoável supor que o Banco pretendesse que o empregado comparecesse à casa/estabelecimentodo cliente de ônibus, até porque parecem ser visitas locais. Há prejuízo de tempo e organização não compatível com eficiênciadas Instituições Financeiras. À evidência, o autor utilizava veículo particular em prol do Banco porque isso era conveniente.E, nessa medida, significa que, ao deixar de ressarci-la, significaria repassar o custo do empreendimento para a empregada,em afronta ao Artigo 2º da CLT.

Na verdade, a defesa alegapagamento e não faz comprovação, atraindo para si ônus de comprová-lo, a teor do Artigo 818 da CLT c/c Artigo 333, II, doCPC.

A alegação de pagamento,desacompanhada de comprovação, assim como não há demonstração da quilometragem percorrida, faz com que seja acolhida a versãoinicial, à falta de parâmetro diverso.

Tendo em vista que o próprioautor refere ressarcimento parcial e que teria que custear o valor mensal de R$ 160,00 (cento e sessenta reais), prevaleceesse montante para fins de apuração.

De resto, não há documentosatinentes ao veículo usado, gastos com manutenção etc. de sorte que, quanto ao particular, cabia ao autor trazer documentaçãorelativa ao veículo usado em serviço. Por essa razão, o valor deferido engloba ressarcimento com combustível, manutenção,desgaste.

Acolho o pedido para deferirquilômetros rodados no importe mensal de R$ 160,00.

[...]

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admite a interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregadossem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representaem juízo.

No presente caso, o reclamante juntou declaração de insuficiênciaeconômica (id 9ebcbe2 – Pág. 2), firmada de próprio punho, preenchendo o requisito necessário à concessão da assistência judiciáriagratuita e dos honorários advocatícios.

Aplica-se a Súmula 61 deste Tribunal.

Devido, portanto, o pagamento de honorários assistenciais, no percentualde 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 deste Tribunal).

Nada a prover, no aspecto.

RECURSO DO RECLAMANTE (Matéria remanescente)

1. PARCELAS VINCENDAS. Rebela-seo reclamante contra o indeferimento do pagamento de parcelas vincendas. Argumenta que haverá enriquecimento sem causa da reclamada,invocando o artigo 8º da CLT e artigo 844 do CC, além do artigo 323 do novo CPC e artigo 760 da CLT.

Examina-se.

Não havendo notícia de alteração das condições de labor, a conclusãológica é de que a situação fática será mantida na relação das partes. Assim, deve ser condenada a reclamada em parcelas vincendas.Condição futura que, porventura, modifique a situação constatada, deve ser demonstrada, por meio próprio, pela reclamada,para eximir-se da obrigação imposta.

Dá-se, pois, provimento ao recurso.

2. PRESCRIÇÃO. Sustenta oreclamante não haver prescrição a ser pronunciada em face do artigo 7º, inciso I, e do artigo 5º, parágrafo primeiro, da ConstituiçãoFederal. Argumenta, em suma, que somente é possível aplicar a prescrição quinquenal quando o empregado tem a garantia no emprego.

Veja-se.

Entende-se que a falta de regulamentação do direito constitucionalmenteassegurado no inciso I do art. 7º da CF não constitui óbice, muito menos de natureza intransponível, à validade e eficáciado inciso XXIX do mesmo artigo.

Nega-se provimento.

3. INDENIZAÇÃO. JORNADAS EXTENSAS.DANO EXISTENCIAL. Rebela-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de condenação da reclamada ao pagamentode indenização por danos morais, pelo excesso de jornada (dano existencial).

À análise.

O dano moral na esfera do direito do trabalho caracteriza-se pelaofensa sofrida pelo trabalhador ou pelo empregador, em razão da violação de direitos da personalidade, segundo as circunstânciasque decorrem da relação de emprego.

Os fundamentos legais que amparam o direito à indenização por danomoral são os artigos 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, e 186, 187 e 927 do CC.

Embora o dano moral encontre um campo fértil e propício para a ocorrência,a agressão sofrida deve ser detalhada e provada, assim como todo o pedido que se formula perante o Poder Judiciário.

Embora a prestação de horas extras, por si só, não constitua ilícitopassível de ser indenizado pelo empregador, o labor em jornadas que excedem habitualmente o limite legal de duas horas extrasdiárias, parâmetro considerado tolerável, constitui abuso do poder diretivo do empregador, devendo ser reparado através deindenização.

A ocorrência de ofensa efetiva aos direitos da personalidade, ajustificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais é presumível diante da excessiva jornada a que o reclamantefoi submetido.

Veja-se que, em tópico anterior, arbitrou-se o trabalho do reclamanteem jornadas de trabalho das 7h20min às 19h45 (com 30 minutos de intervalo), em violação ao disposto no artigo 58 e 59 da CLT.

A exigência de jornada excessiva fere a dignidade do empregado,tolhendo o seu direito ao descanso, invadindo sua privacidade, prejudicando o seu lazer e o seu convívio familiar.

O prejuízo é evidente, face à natureza do dano, sendo a responsabilidadedecorrente do simples fato da violação, ou seja, o dano moral é “in re ipsa”, evidenciando-se pela simples verificaçãoda ofensa ao bem jurídico do empregado. Cumpre citar a lição de Sérgio Cavalieri Filho a respeito da prova do dano moral,na obra Programa de Responsabilidade Civil (Ed. Malheiros, 6ª edição – 2006 – p. 108), “verbis”:

[...]

Essa é outra questão queenseja alguma polêmica nas ações indenizatórias. Como, em regra, não se presume o dano, há decisões no sentido de desacolhera pretensão indenizatória por falta de prova do dano moral.

Entendemos, todavia, quepor se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados paraa comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza oua humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígioatravés dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moralem razão de fatores instrumentais.

Neste ponto a razão secoloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si.Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Emoutras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provadaa ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorredas regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, nãohá que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum;provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-Ihe-á exigido provar, por issoque o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato,provado está o dano moral.

[...]

Logo, cabível a indenização por danos morais postulada. Nesse sentido,transcreve-se o seguinte precedente deste Tribunal, da lavra do Exmo. Desembargador José Felipe Ledur:

[...]

DANO EXISTENCIAL. JORNADAEXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial,mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambientede trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho emjornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dadaa violação de direitos fundamentais do trabalho que traduzem decisão jurídico-objetiva de valor de nossa Constituição. Doprincípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador,do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimento profissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observânciados direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido.

[...]

(TRT da 4ª Região, 1a.Turma, 0001137-93.2010.5.04.0013 RO, em 16/05/2012, Desembargador José Felipe Ledur – Relator. Participaram do julgamento:Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

Quanto ao valor, é de se observar que a indenização por dano moraltem finalidades de cunho punitivo e pedagógico, cabendo ainda considerar as condições do ofensor, banco de grande porte nacional.Além disso, em se tratando de dano moral decorrente da sujeição a jornadas excessivas deve-se levar em conta o tempo de duraçãodo contrato e, consequentemente, do período a que submetido o empregado à conduta tida como causadora do dano. No caso, sopesadostais critérios, arbitra-se a indenização no valor de R$30.000,00.

Recurso provido, para acrescer à condenação o pagamento de indenizaçãopor danos morais, no valor de R$30.000,00.

4. NORMAS COLETIVAS. MULTA.Requer o reclamante o pagamento de multa prevista em normas coletivas por descumprimento de suas cláusulas.

Veja-se.

Como bem decidido na origem, inexiste amparo ao pedido porque nãojuntadas aos autos as referidas normas.

Nada a prover, no tocante.

5. PREQUESTIONAMENTO. Quantoao prequestionamento pretendido, transcreve-se, por oportuno, o teor da Súmula nº 297 do TST, que assim dispõe: “Diz-seprequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito”.

O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencial nº118 da SDI-I do TST, “verbis”: “PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inserida em 20.11.97.Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivolegal para ter-se como prequestionado este”.

Dessa forma, o prequestionamento requerido pelo reclamante já seencontra concretizado.

Nada a prover.

Assinatura

MARIA CRISTINA SCHAANFERREIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

3. INDENIZAÇÃO. JORNADAS EXTENSAS.DANO EXISTENCIAL.

Peço vênia à eminente Relatora para apresentar divergência, quantoao item em epígrafe.

O ordenamento jurídico prevê que aquele que provocar algum tipode dano a outrem deve proceder à respectiva indenização. No caso de dano material, possível será a restituição ao status quoante. Todavia, se o dano atingir a moral, esta causará uma dor insuportável, somente passível de compensação, considerando-seque o dano moral é imensurável. A doutrina enumera como bens dessa natureza a liberdade, a honra, a reputação, a integridadepsíquica, a segurança, a intimidade, a imagem e o nome.

O direito à indenização por danos morais está inscrito nos incisosV e X do art. 5º da CF, bem como nos arts. 186 e 927 do CC. A sua caracterização está ligada à ação culposa ou dolosa do agente,à intenção de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do art. 927 do CC, queassim dispõe:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.

Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do citado dispositivolegal, inaplicável ao caso em comento, faz-se necessária a comprovação da responsabilidade do agente, pela ofensa ao bem jurídicoprotegido. Quer se trate de dano moral, quer de dano material, a obrigação de indenizar somente pode existir quando demonstradoo nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. O ilícito importa invasão da esfera jurídica alheia, sem oconsentimento do titular ou autorização do ordenamento jurídico.

Entendo que a prática excessiva de jornada de trabalho cumpridanão é bastante a ensejar a reparação pleiteada (indenização por dano moral). O fato de a empregadora exigir habitualmentea prestação de trabalho extraordinário, ainda que excessiva e fora dos parâmetros máximos legais, não acarreta, no meu entender,a obrigação de indenizar por dano extrapatrimonial, sendo devida, tão somente, a reparação patrimonial, consubstanciada nopagamento de todas as horas extras realizadas.

Portanto, ainda que se admita que o trabalho em extensas jornadasde trabalho acarretem a diminuição do tempo livre do empregado, o qual poderia ser voltado à família, ao lazer ou à cultura,entendo que essa situação enseja reparação meramente patrimonial, não gerando qualquer indenização a título de dano moral.

Nesse sentido, inclusive, vem sendo o entendimento majoritário desteTribunal acerca da matéria. A propósito, invoco a Tese Jurídica Prevalente nº 02, aprovada pelo Pleno deste Tribunal em 20/05/2016:

JORNADAS DE TRABALHO EXCESSIVAS. INDENIZAÇÃO POR DANOEXISTENCIAL.

Não configuradano existencial, passível de indenização, por si só, a prática de jornadas de trabalho excessivas.

Por esses fundamentos, entendo não estar configurado o pretensoabalo moral, porquanto não houve ofensa aos direitos subjetivos do autor em razão da conduta da empregadora.

Nego provimento ao recurso do autor, no tópico.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃOBARCELOS TOSCHI:

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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