TRT4. Horas extras. Trabalho externo. Controle da jornada de trabalho.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0021653-92.2014.5.04.0014 (RO), Data: 14/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021653-92.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: FELIPE RODRIGO SOARES FERREIRA, COLGATE-PALMOLIVE COMERCIAL LTDA.
RECORRIDO: FELIPE RODRIGO SOARES FERREIRA, COLGATE-PALMOLIVE COMERCIAL LTDA.
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Horas extras. Trabalho externo. Controle da jornada de trabalho. Nos termos do artigo 62, I, daCLT, os empregados exercentes de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não estão abrangidospelo regime de duração normal da jornada. O aludido dispositivo legal, contudo, não afasta o direito à satisfação de horasextras àqueles que, apesar de realizarem atividades externas, laborem além da jornada contratada e sofram fiscalização, aindaque indireta, por parte do empregador.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA(COLGATE-PALMOLIVE COMERCIAL LTDA.) para absolvê-la das seguintes condenações: a)pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e respectivos reflexos; e b) pagamento doshonorários periciais. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE (FELIPE RODRIGO SOARESFERREIRA) para: a) condenar a reclamada ao pagamento de 40 horas extras mensais,com o adicional de 50%, e ao pagamento de 06 horas extras diárias pelo labor prestado em metade dos feriados (municipais,estaduais e nacionais), estas com adicional de 100%, calculadas sobre o conjunto das parcelas remuneratórias, aplicando-seo divisor 220, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso-prévio, férias (com 1/3), 13º salário e FGTS (com acréscimode 40%); e b) acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valorbruto da condenação. O encargo dos honorários periciais é revertido ao reclamante, com dispensa do pagamento. O perito deveráse habilitar junto ao Tribunal para receber seu crédito, nos termos da Súmula 457 do TST. Valor da condenação acrescido emR$ 15.000,00. Custas acrescidas em R$ 300,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença de procedência parcial do feito.

A reclamada objetivao reconhecimento de negativa de prestação jurisdicional (descontos previdenciário e fiscais, correção monetária e juros) ea absolvição do pagamento do adicional de insalubridade.

O autor, por suavez, requer a reforma do julgado em relação às horas extras e aos honorários assistenciais.

Com contrarrazões apenas do autor, sobem os autos ao Tribunal parajulgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Recurso da reclamada

1. Negativa de prestação jurisdicional.A reclamada alega que a sentença praticou negativa de prestação jurisdicionalao remeter para a fase de liquidação de sentença os critérios de incidência dos descontos previdenciários e fiscais, bem comoos critérios de incidência da correção monetária e dos juros. Cita uma série de dispositivos legais e constitucionais, argumentandoque os critérios devem ser definidos agora na fase de conhecimento.

Não prospera a insurgência.

Entendo que os critérios de juros e correção monetária incidentessobre o valor da condenação em reclamatória trabalhista devem ser fixados na fase de liquidação, de acordo com as normas legaisvigentes à época daquela, sob pena de se liquidar a dívida mediante legislação já superada. A mesma lógica aplica-se aos descontosprevidenciários e fiscais.

Provimento negado.

2. Adicional de insalubridade. Asentença, acolhendo as conclusões do laudo pericial, condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em graumédio, por considerar que o autor manteve contato com agentes insalubres ao realizar a limpeza das gôndolas do supermercado,antes de repor as mercadorias da reclamada.

A reclamada nãose conforma com a condenação.

Argumenta que ficou comprovado que o autor realizava a limpeza dasgôndolas e prateleiras, de forma eventual, utilizando produtos domésticos e água. Aduz que apresentou a devida impugnaçãoao laudo pericial. Ressalta que a limpeza das gôndolas era eventual, pois o reclamante executava outras tarefas de forma preponderantena função de repositor. Diz que o perito analisou de forma genérica os produtos utilizados para limpeza.

A sentença comporta reforma.

O autor exercia o cargo de "Repositor – C", e o contrato de trabalhoestendeu-se de 14.04.2003 a 11.07.2013 (registro do empregado, Id. edb574f – pág. 1), sendo que o trabalhador foi dispensadosem justa causa (aviso-prévio, Id. a0b80bd).

O perito concluiu que o labor do reclamante era exercido em condiçõesinsalubres em grau médio, de acordo com a Portaria nº 3.214/78, NR 15, Anexo 13, devido ao contato com álcalis cáusticos provenientesdos produtos de limpeza.

O expert consignou no laudo que, segundo a versão do reclamante,ele limpava, quase diariamente, as gôndolas com pano contendo os produtos de limpeza "X-14" e "Ajax". Consignou também a afirmaçãoda ré de que a limpeza das gôndulas não era determinação da empresa. Posteriormente, analisou a composição dos produtos delimpeza (detergentes, desinfetantes e desodorizantes), afirmando que a insalubridade fica caracterizada, pois tais agentescausam irritação ou corrosão da pele ou mucosas, em razão da ação oxidante do cloro liberado e da ação dos agentes alcalinos.

Além da prova técnica indicar o labor em atividade insalubre, oconjunto da prova oral produzida também demonstra que a limpeza das gôndolas e prateleiras estava dentre o rol de atividadesprestadas pelo obreiro.

No entanto, ao contrário do que decidiu a sentença, e revendoposicionamento anteriormente adotado, deixo de acolher a conclusão do laudo pericial.

Na ótica de que a atividade de limpeza é absolutamente secundáriapara os promotores de vendas, realizada durante curto período de tempo e com produtos de limpeza comuns, de uso doméstico(por exemplo, Ajax, Veja, X-14 e Alvejante), com baixa concentração de álcalis cáusticos, entendo que as atividades da reclamantenão são passíveis de enquadramento como insalubres.

Nesse sentido, aliás, tem decidido esta Turma Julgadora, conformefundamentos que ora transcrevo e de cujos julgamentos participei:

" (…) Nada obstante o teor do laudo pericial técnico das fls. 163-9ter concluído pela exposição do autor ao contato com agentes insalubres em grau médio (pelo contato com o agente umidade epor risco químico, decorrente do manuseio de produtos de limpeza com componentes alcalinos, sem o uso de EPI), não acolhoa conclusão ali contida.

A atividade de limpezadesenvolvida pelo autor era secundária, como, inclusive, menciona o laudo, sendo a função primordial do autor – de promotorde vendas – consistente na exposição e organização dos produtos da empresa (…)" (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000912-93.2013.5.04.0231RO, em 05/08/2015, Desembargador Emílio Papaléo Zin – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco,Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

" (…) No entanto, observoque a jurisprudência tem evoluído no sentido de que a utilização de produtos de limpeza comuns, como é o caso, não ensejao pagamento do adicional de insalubridade.

Portanto, em que peseas conclusões do laudo do perito, tenho que deve prevalecer a tese da reclamada quando a ausência de agente insalubre, naacepção legal, no local de trabalho da reclamante.

Nesta linha, precedentesdo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. 1.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS DE LIMPEZA E PERFUMARIA. SUBSTÂNCIA ÁLCALIS CÁUSTICOS. A jurisprudência destecolendo Tribunal Superior do Trabalho tem se firmado no sentido de que o manuseio de produtos de limpeza não enseja a percepçãode adicional de insalubridade. Isso porque o contato com álcalis cáusticos que ocasiona insalubridade é aquele em grandesconcentrações (conforme previsto na NR 15 da Portaria 3.214 do Ministério do Trabalho – "fabricação e manuseio de álcaliscáusticos"). Produtos comuns de limpeza possuem baixa concentração da substância álcalis cáusticos, de forma que o seu manuseionão enseja a percepção do vindicado adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 943-74.2011.5.04.0008,Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: 31/05/2013(…)" (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0001431-35.2011.5.04.0006 RO, em 05/08/2015, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco)

Em razão do acima decidido, a reclamada deixa de ser sucumbenteno pedido objeto da perícia (art. 790-B da CLT). Reverto o encargo dos honorários periciais ao reclamante, que fica dispensadodo pagamento, por litigar ao abrigo do benefício da gratuidade de justiça. A verba honorária será satisfeita nos termos daSúmula 457 do TST.

Por tais razões, dou provimento ao recurso da reclamada para absolvê-lada condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e dos honorários periciais.

Recurso do reclamante

1. Horas extras. Jornada de segunda-feiraa sábado. Trabalho em feriados. Horas extras, com adicional de 100%. A sentença nada deferiu a título de horas extras,acolhendo a tese da defesa de que o autor executava atividades externas, sem controle de horário (art. 62, I, da CLT).

O autor insurge-secontra a decisão.

Requer o pagamento de horas extras, consideradas como tais aquelasprestadas além das 07h20min diários e 44h semanais. Afirma que laborava ordinariamente de segunda-feira a sábado, realizandoem média quatro horas extras por dia. Refere também que é credor de seis horas extras, com adicional de 100%, pelo labor emtodos os feriados. Considera que os depoimentos prestados afastam a tese de incidência do art. 62, I, da CLT, pois havia ocontrole de horário. Sobre os feriados, o autor alega que laborou em todos, menos no natal, no ano novo e no dia do trabalhador.Aduz que os depoimentos indicam o labor em feriados. Requer o acolhimentos dos pedidos "A" e "E" da inicial. Caso acolhidoo recurso, requer que a base de cálculo da horas extras sejam fixadas com base na Súmula 264 do TST.

Examino.

Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados exercentes deatividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não estão abrangidos pelo regime de duração normal dajornada. O aludido dispositivo legal, contudo, não afasta o direito à satisfação das horas extras para aqueles que, apesarde realizarem atividades externas, laboram além da jornada normal e sofrem fiscalização, ainda que indireta, por parte doempregador.

Ainda que se considere a existência de jornada de trabalho maisflexível, esta não se confunde com a liberdade que decorre do trabalho externo em que não há possibilidade de fiscalizaçãopelo empregador. Oportuno, nesse sentido, o ensinamento do mestre Valentin Carrion:

"o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estaremtodos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicadocom exclusividade à empresa. É o caso do cobrador em domicílio, propagandista etc. Mesmo externo, se estiver subordinado ahorário, deve receber horas extraordinárias. [...] Também serão devidas se a produção, sendo mensurável, não puder ser realizadasenão ultrapassando a jornada normal. É o caso do motorista de caminhão, perfazendo percurso determinado entre certas cidades,cuja quilometragem exige fatalmente tempo superior ao de oito horas." (inComentários à Consolidação das Leis do Trabalho - 21ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 108).

Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado,como demonstrado no presente caso, em que o autor deveria comparecer diariamente no início e no final do dia de trabalho nasede da empresa, sofrendo controle por parte de colegas de trabalho, não há falar na concretização do suporte fático do artigo62, inciso I, da CLT.

Há registro tanto na CTPS (Id. 9f76677 – pág. 1) como na ficha deempregado (Id. edb574f – pág. 2) de que o autor estaria submetido ao regime de trabalho externo, sem o controle de jornadada trabalho, nos termos do art. 62, I, da CLT.

No entanto, pondero que o contrato de trabalho é regido pela primaziada realidade, logo se deve priorizar a realidade dos fatos em detrimento dos registros formais.

Ao contrário do decidido pela Magistrada, a meu ver a prova dosautos leva à conclusão de que a rotina de trabalho do autor era passível de controle por parte do empregador.

O preposto da demandadaafirmou que "acredita que o supervisor não tivesse conhecimento do horário de trabalho do reclamante, sendo que este apenas tinha um roteiro; que mesmo tendo loja fixa, o horário de trabalho era determinadopelos supermercados; que não sabe dizer qual horário em relação ao reclamante" – grifei.

O depoimento da testemunhada ré reforça a tese do controle de horário. Ressalto que a mencionada testemunha foi, por um período, superior hierárquicodo autor, conforme admitido em seu depoimento. A testemunha disse que "não sabe o horário de trabalho do reclamante; que o reclamante tinha que cumprir jornada de 8 horas" – grifei. Posteriormente,afirmou que "que se houvesse trabalho em final de semana ou feriado, usufruíamfolga compensatória no 1º dia útil subsequente; que a reclamada não autoriza nenhum funcionário a laborar além de seushorários" – grifei.

O preposto refere que o supervisor dos repositores tinha conhecimentodos roteiros de visita, indicando era possível o controle da jornada, mesmo que de forma indireta (pela aferição do volumede trabalho). Ademais, a própria testemunha da ré, a qual havia sido supervisora do autor, afirmou que o autor tinha de cumpriroito horas de trabalho; depois fez menção a folgas compensatórias pelo labor em finais de semana e feriados. Ora, a práticade folgas compensatória só faz sentido quando há o efetivo controle de jornada pelo empregador; do contrário, ou seja, serealmente fosse o empregado que definisse seu volume de trabalho e seus horários, não haveria sentido falar em folgas compensatórias.

Diante de tais constatações, afasto a incidência do art. 62, I,da CLT, pois restou comprovado que a rotina labora do autor era passível de controle por seu empregador.

Uma vez afastada a tese de labor externo sem o controle de jornada,cabia à reclamada o ônus de provar a duração da jornada de trabalho (art. 74, § 2º, da CLT e Súmula 338 do TST). Poroutro lado, apesar de haver uma presunção relativa de veracidade da jornada laboral referida na peça inicial, a jornada extraordináriaa ser arbitrada deve respeitar o princípio da razoabilidade, não sendo crível que o autorprestasse em média quatro horas extras, de segunda-feira a sábado, e mais seis horas extras em todos os feriados. Além disso,apesar de o autor referir que estava sujeito a uma jornada de 7h20min diários, arbitroque a jornada base para o cálculo das horas extras era de 8h diárias e 44 hs semanais, com divisor 220, pois esse é o parâmetrolegal, além de ser a jornada referida pela testemunha da ré.

Pondero que a testemunha do autor sequer era empregada da reclamada,pois trabalhava como promotora de vendas de uma outra empresa e prestava serviços no supermercado. Contudo, disse que ia apenastrês vezes na semana na mesma loja em que o reclamante atuava, por isso considero que o depoimento não serve para definiruma jornada base e nem para corroborar a quantidade de horas extras referidas na inicial.

Dou parcial provimento ao recurso do autor, para condenar a reclamadaao pagamento de 40 horas extras mensais, com o adicional de 50%, e ao pagamento de 06 horas extras diárias pelo labor prestadoem metade dos feriados (municipais, estaduais e nacionais), estas com adicional de 100%, calculadas sobre o conjunto das parcelasremuneratórias (Súmula 264 do TST), aplicando-se o divisor 220, com reflexos em repousos semanais remunerados (apenas de formadireta, e não os decorrentes do aumento da média remuneratória – OJ 394 da SDI-1 do TST e Súmula 64 do Tribunal), aviso-prévio,férias (com 1/3), 13º salário e FGTS (com acréscimo de 40%), observada a prescrição pronunciada.

3. Assistência judiciária gratuita. Honoráriosadvocatícios. A sentença não acolheu o pedido de honorários advocatícios, em razão de o autor não ter juntado a credencialsindical.

O autor recorreda decisão. Afirma que se declarou pobre e que o advogado é essencial para se postular perante o Poder Judiciário, logo édevido o pagamento dos honorários advocatícios.

O recurso merece prosperar.

Ressalvando posição em sentido contrário, pordisciplina judiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal, segundo a qual:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

Como o reclamante declara sua hipossuficiência econômica (Id. e1e5ca4),mesmo que ausente a credencial sindical, dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciaisde 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 do Tribunal).

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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