TRT4. HORAS EXTRAS. REGISTROS UNIFORMES. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020046-06.2015.5.04.0371 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020046-06.2015.5.04.0371 (RO)
RECORRENTE: CAMILA DA SILVA MUNIZ
RECORRIDO: ITS SYSTEM TECNOLOGIA E PROCESSAMENTO DE DADOS HH LTDA
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

HORAS EXTRAS. REGISTROS UNIFORMES. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE. Tratando-se a confissão demeio de prova, conforme inciso I do art. 400 do CPC, a reclamada se desonera a contento do seu ônus de comprovar a jornadarealizada pelo autor, por meio dos cartões-ponto juntados aos autos, ainda que estes apresentem, em sua maioria, registrosuniformes. O não comparecimento do autor à audiência em que deveria prestar depoimento impede a reclamada de obter a confissãoreal deste quanto à matéria fática, não podendo a reclamante ser dessa forma beneficiada.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEATENDIMENTO.Tendo em vista a utilização de fones de ouvido no desempenho de suas atribuições durante a jornada, a autora permanecia sobrisco de dano auditivo, decorrente da habitual recepção de sinais sonoros. Essa atividade se enquadra como insalubre em graumédio, a teor do Anexo nº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso do reclamante provido,no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTEpara condenar a reclamada ao pagamento, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, observados os critérios estabelecidosna fundamentação, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, das seguintes parcelas: a) adicionalde insalubridade em grau médio, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional, e reflexos em férias com 1/3, 13º salários,aviso-prévio e FGTS com 40%; b) honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto devido à reclamante.Ficam autorizados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, os quais devem ser comprovados nos autos pela reclamada,juntamente com a quota-parte empregador, no prazo legal. Custas de R$ 40,00, calculadas sobre o valor da condenação, que orase arbitra em R$ 2.000,00, pela reclamada. Reverte-se à reclamada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais,nos termos do art. 790-B da CLT.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (Id 61a3703), a reclamante interpõe recurso ordinário (Id dc86d99), visando à reformado julgado quanto

adicional de insalubridade, horas extras, FGTS e honorários assistenciais.

São apresentadas contrarrazões pela reclamada (Id af3f1ab).

Os autos eletrônicos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FGTS

A reclamante não se conforma com o indeferimento de seupedido de pagamento de adicional de insalubridade. Sustenta que, como operadora de telemarketing, faz jus ao adicional deinsalubridade em grau médio, conforme jurisprudência que colaciona e Súmula 66 deste Tribunal. Requer a reforma da sentençano aspecto, inclusive relativamente ao FGTS incidente sobre a verba deferida.

Com razão.

Realizada perícia técnica para investigação das condições de trabalhodo reclamante, é juntado laudo sob o Id. f7200ed. De acordo com o perito Clay Luiz Panosso, a reclamante exerceu as atividadesde atendente de Telemarketing, utilizando fones de ouvido (head-fone) durante sua jornada de trabalho, de maneirahabitual e intermitente. Conclui o expert que as atividades do reclamante são consideradas salubres, tendo em vista que "trabalharcomo Telefonista não é equivalente a manipulação de aparelhos de telegrafia, radiotelegrafia ou de código Morse, onde há efetivarecepção de sinais em fones, condição inequivocamente insalutífera."

Em que pese o parecer técnico, entende-se que merece reforma a sentençano aspecto, sinalando-se que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, conforme prevê o art. 436 do CPC.

Não se pode restringir a expressão "recepção de sinais em fone"como sendo apenas os de telegrafia, radiotelegrafia e tipo "Morse", sob pena de se ignorar as diversas outras formasde comunicação existentes. Todo o som recebido pelo aparelho auditivo é um sinal. A voz humana recebida em aparelhos telefônicosem nada difere dos sons recebidos nos aparelhos de telégrafos, radiotelégrafos ou aparelhos do tipo Morse, pois a vibraçãoacústica é recebida diretamente pelo tímpano. Assim, incontroversa a utilização dos fones de ouvido (aparelho headset) nodesempenho de suas atribuições, a autora permanecia sob risco de dano auditivo, decorrente da habitual recepção de sinaissonoros, enquadrando-se essa atividade como insalubre em grau médio, a teor do Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 doMinistério do Trabalho, in verbis: "telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos tipo Morse e recepção de sinaisem fones". Assim, a reclamante faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau médio. Procede o recurso.

Aplica-se ao presente caso a Súmula nº 66 deste Tribunal:

A atividade de operador de telemarketing, com utilização constante defones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Neste sentido já decidiu esta Turma:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. "A atividade deoperador de telemarketing, com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 daPortaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego." Devido o adicional de insalubridade em grau médio, por aplicaçãodo entendimento contido na recente Súmula nº 66 deste TRT4, que adoto, por razões de política judiciária. (TRT da 4ª Região,4a. Turma, 0002027-94.2013.5.04.0411 RO, em 01/07/2015, Desembargador George Achutti – Relator.)

É o mesmo o posicionamento defendido pela Ministra RosaMaria Weber Candiota da Rosa no r. acórdão nº 00868-2002-022-04-00-5 (RO) do TST, publicado em 23/04/2004:

Em excelente explanação sobre as vibrações acústicas e sobre os mecanismosda função auditiva, esclarece o expert que o som se projeta por meio de vibrações acústicas coletadas pelo pavilhão auricular,passando pelo conduto auditivo e atingindo a membrana timpânica, quando transferidas para o ouvido médio e daí, por um mecanismotransformador, ao ouvido interno. Lembra que o Anexo 1º da Portaria nº 3214 do MTb, ao estipular os limites de tolerânciapara níveis de ruído, com vista à caracterização da insalubridade por este agente nocivo de avaliação quantitativa, com leiturasa serem efetuadas "próximas ao ouvido" do trabalhador, considera as vibrações que atingem o ouvido primeiramente em seu pavilhãoauricular, para só então penetrar no conduto auditivo e atingir o tímpano. Quando da utilização de fone de ouvido, contudo,a fonte do ruído não se encontra fora do ouvido, e sim, literalmente, no próprio ouvido externo, de modo que recebida a vibraçãoacústica sob condição que altera o fisiologismo natural da audição, pela proximidade da fonte do ruído com o tímpano (25mm).E por não haver a prévia recepção do som pelo pavilhão auricular, aumenta a pressão sonora, também ampliada pelo fato de ofone de ouvido fechar o conduto auditivo. Daí a inaplicabilidade do Anexo 1º, com prevalência do enquadramento explícito jáexistente, de caráter qualitativo, na NR 15, Anexo 13, Operações Diversas – Telefonia e Radiotelegrafia, manipulação em aparelhosdo tipo Morse e recepção de sinais em fones.(…) . Nessa linha, de resto, já vem decidindo, por maioria, esta Turma julgadoracom a atual composição. De outro lado, a espuma protetora que, segundo a recorrente, reveste os fones de ouvido – cuja utilização,pois, é reconhecida – não constitui equipamento de proteção individual hábil a elidir a nocividade do agente reconhecido.Tampouco o controle de volume possui tal condão. De outro lado, o entendimento adotado no âmbito do Ministério do Trabalhoa respeito do tema em absoluto inviabiliza decisão judicial em sentido contrário.

Quanto à base de cálculo, adota-se o disposto na Súmulanº 62 deste Tribunal:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicionalde insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposiçãocontratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridadedeve ser o salário mínimo nacional.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenara primeira reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional,e reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%. Reformada a sentença, reverte-se a responsabilidadepelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

2. HORAS EXTRAS.

A Julgadora de origem, ante a confissão ficta da reclamante e ainexistência de prova em contrário, tem por válidos os registros de horário juntados aos autos e rejeita o pedido de pagamentode horas extras.

A reclamante não se conforma. Sustenta que os comprovantes de bloqueiosentre um atendimento e outro demonstram que o reclamante usufruía de apenas poucos minutos ou segundos de intervalo, não tendogozado de 20 minutos de intervalo como consta nos controles de frequência, sendo devida uma hora extra por dia de trabalho.Alega também, que os mesmos comprovantes de bloqueios comprovam a realização de horas extras inadimplidas. Requer a condenaçãoda reclamada ao pagamento das referidas horas extras.

Sem razão.

A pretensão da reclamante, no caso em exame, está sujeita ao reconhecimentoda invalidade dos registros de horário juntados aos autos, impugnados pela autora, por se tratarem de pontos britânicos (Idc597b0a – Pág. 2).

Ante a confissão ficta aplicada à reclamante pela sua ausência naaudiência em que devia prestar depoimento, correto o Julgador de origem ao acolher a tese da defesa de que todo o horáriotrabalhado foi registrado nos cartões-ponto. Ainda a documentação existente nos autos não conforta a tese da reclamante deinvalidade dos registros de horário. Não há como se acolher que os comprovantes de bloqueios (Id 0141a23), nos quais o reclamantese baseia para apontar diferenças de horas extras e intervalos intrajornada, se sobreponham ao registros de horário juntadospela reclamada.

Ressalte-se que, se tratando a confissão de meio de prova, conformeinciso I do art. 400 do CPC, a reclamada se desonera a contento do seu ônus de comprovar a jornada realizada pelo autor, pormeio dos cartões-ponto juntados aos autos, ainda que estes, em sua maioria apresentem registros uniformes. O não comparecimentodo autor à audiência em que deveria prestar depoimento impede a reclamada de obter a confissão real deste quanto à matériafática, não podendo a reclamante ser dessa forma beneficiada.

Nesses termos, sendo válidos os registros de horário juntados aosautos, nada há a deferir.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal:

Horas extras. Confissão ficta do reclamante. Quando não desconstituídapelos elementos dos autos, a confissão ficta do autor quanto à matéria de fato prevalece para demonstrar a inexistência dehoras extras devidas ao trabalhador. Recurso do autor não provido. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000356-94.2011.5.04.0382RO, em 07/02/2013, Desembargador José Felipe Ledur – Relator)

Nesses termos, nega-se provimento ao recurso ordinárioda autora.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Com a procedência dos pedidos, requer a reclamante o deferimentode honorários assistenciais.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza (Id 0df81d9) e a aplicação da Leinº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A referida declaração é suficiente para que seja configuradaa situação de insuficiência econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntada de credencial sindical para o deferimentode honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental a prestação de assistência judiciáriaaos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV). A Defensoria Pública não atua na searatrabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuita nas reclamatórias ajuizadas portrabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízodo sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicato não pode deter aexclusividade na prestação de assistência judiciária.

Nesse sentido o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ele devido.

REQUERIMENTOS FORMULADOS EM CONTESTAÇÃO.

1. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Os critérios de atualização dos débitos trabalhistas não devem serestabelecidos na presente fase processual, visto que deverão ser calculados de acordo com a legislação vigente à época daliquidação de sentença.

3. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, após deliberação deseu órgão plenário, editou as Súmulas nº. 26 e 53, segundo as quais tanto os recolhimentos previdenciários como fiscais devemser descontados do crédito do trabalhador constituído em reclamatória trabalhista. Acatando-se esse entendimento, autorizam-seos descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

3. COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO.

Não há falar em deduções, tendo em vista que nada foi pagoà reclamante sob a mesma rubrica das verbas deferidas.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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