TRT4. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. BANCO DE HORAS.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0020465-39.2015.5.04.0302 (RO), Data: 19/04/2016

Publicado em às 06:09 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020465-39.2015.5.04.0302 (RO)
RECORRENTE: GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A.
RECORRIDO: CARLOS HENRIQUE LEMES COSTA
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. BANCO DE HORAS. Para a validade do regime decompensação de horários denominado banco de horas é necessário sua previsão em acordo ou convenção coletiva e que seja formuladoem consonância com os artigos 7º, XIII, da Constituição da República, e 59, caput e § 2º, da CLT. A não observânciados critérios e parâmetros legais resulta, como consequência, na ineficácia do ajuste de compensação horária, gerando ao trabalhadoro direito ao recebimento de horas extras para aquelas que ultrapassarem a jornada normal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da réquanto ao tópico 'Base de cálculo – PIV', por ausência de interesse recursal. No mérito, à unanimidade de votos, negar provimentoao recurso ordinário da ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (Id Num. b1a1031), complementada pela decisão dos embargos de declaração (Id Num. 550b4bf),a ré interpõe recurso ordinário.

Pretende a reforma da decisão nos seguintes aspectos: multa porinterposição de embargos de declaração, PIV, horas extras, base de cálculo, intervalos, vale transporte e FGTS (Id Num. 669d0a0).

Sem contrarrazões, são remetidos os autos a este Tribunal para julgamentodo recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – PRELIMINAR

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.INTEGRAÇÃO DA PARCELA PIV NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

A ré defende que merece ser excluída a integração do PIV(programa de incentivo variável) sobre as horas extras. Afirma que eventual elastecimento da jornada restou remunerado coma percepção do PIV, merecendo exclusão a verba reflexa.

Ocorre que não há na sentença condenação ao pagamento do PIV (programade incentivo variável) sobre as horas extras, ou seja, inexiste sucumbência quanto à questão suscitada neste tópico específico.Não havendo sucumbência, não se verifica o interesse recursal, razão pela qual não se conhece do recurso da ré quanto ao tópico.

II – MÉRITO

1. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

A ré insurge-se contra a decisão em que condenada ao pagamentode multa por embargos protelatórios. Sustenta ter interposto os embargos, por pretender aperfeiçoar a prestação jurisdicionalquanto ao argumento trazido em sua defesa de que se reconhecido o recebimento de remuneração variável sobre as horas extrasdeferidas, somente seria devido o adicional sobre a referida parcela.

O Juízo de origem entendeu que a ré interpôs os embargos declaratórioscom o intuito de angariar maior prazo para a interposição de recurso ordinário, na medida em que a matéria foi amplamenteanalisada, pretendendo, em verdade, a reforma do julgado em face do seu inconformismo.

Analisa-se.

Entende-se que os embargos de declaração são o meio adequado e oportunopara sanar omissões, bem como para o prequestionamento da matéria. Contudo, assim como entendido pela Julgadora de origem,concluiu-se que a pretensão da ré ao se utilizar dos embargos de declaração para discutir temas devidamente apreciados nadecisão atacada, caracteriza ato temerário e oposição injustificada ao andamento do processo, o que é condenado pelo nossoordenamento jurídico.

Assim, foi manifesto o propósito protelatório da parte, com finalidadeúnica de que seja reapreciado o mérito da decisão, razão pela qual é plenamente aplicável o disposto no art. 538 do CPC: "Quandomanifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargadomulta não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevadaa até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."

Pelo exposto, impõe-se a manutenção da decisão da origem que condenoua parte ré ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa.

Nega-se provimento.

2. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV)

A Magistrada de origem deferiu ao autor o pagamentodas diferenças de prêmios (PIV) considerando o atingimento do percentual máximo das metas estabelecidas, de acordo com ospercentuais estabelecidos no item 7 da norma interna da empresa (Id. dedcf71), tudo com os reflexos em férias acrescidas de1/3, 13º salário e FGTS.

A ré não se conforma com tal condenação, aduzindo que que acostouaos autos a ficha financeira do reclamante, nas quais consta o correto pagamento do PIV, conforme as metas atingidas por ele.Quanto à integração do PIV, igualmente destaca que merece reforma a sentença, na medida em que a referida parcela foi estabelecidapor meio de política interna, por liberalidade, em decorrência de atingimento de metas. Assim, alega que não há falar em integraçãode todos os valores, no conjunto remuneratório, já que a soma de prêmios eventuais não superam o valor do salário fixo. Alémdisso, sustenta que os valores pagos a título do PIV, conforme metas atingidas, totais ou parciais já foram integradas emférias, 13º salário, FGTS e rescisórias.

Examina-se.

Sem razão a ré.

Inicialmente, cabe salientar que o dever de documentação do contratode emprego é do empregador. No caso, a ré admite que estabeleceu uma metodologia de remuneração variável em função do atingimentode metas nas atividades de seus funcionários, conforme consta no documento de Id Num. dedcf71. Entretanto, como bem apontadopela Julgadora a quo, "o "mapa" apresentado pela empresa Id. 451c9c5 não descreve a quantidade de pontos efetivamentealcançados mês a mês, tampouco as atividades realizadas para a consideração dessas metas, o que não permite aferição dos critériosutilizados pela empresa em comparação com a norma por ela estabelecida." Assim, não é possível verificar as efetivascondições impostas aos empregados para receber o mencionado prêmio.

Por outro lado, compulsando os autos verifica-se que o prêmio deincentivo variável era pago com habitualidade.

Nesse contexto, não resta dúvida quanto à natureza salarial da verbadenominada de "PIV" – prêmio de incentivo variável, paga com habitualidade pela ré ao autor, integrando o salário nos moldesdo artigo 457, § 1º, da CLT, repercutindo nas demais parcelas conforme a condenação de Primeiro Grau.

Recurso ao qual se nega provimento.

3. REGIME DE COMPENSAÇÃO. INTERVALOSINTRAJORNADA

Sustenta a ré que, ao contrário da decisão proferida naorigem, o descumprimento do regime de compensação em face da prestação de horas extras importa na aplicação da Súmula n. 85,IV, segundo a qual a ineficácia do acordo de compensação não implica na repetição do pagamento das horas prorrogadas e destinadaà compensação do labor, mas, apenas, do adicional respectivo. Assim, caso mantido o entendimento de que a prestação de laborextraordinário descaracteriza o banco de horas, as horas prorrogadas e destinadas à compensação deverão ser remuneradas apenascom o adicional pelo trabalho extraordinário, conforme previsto na Súmula n. 85.

Examina-se.

Dispõe o inciso XIII do artigo 7º da Constituição da República:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visemà melhoria de sua condição social: [...] XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta equatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A norma constitucional supracitada facultou a adoção doregime de compensação de jornada quando este estiver previsto em acordo ou convenção coletiva. Pretendeu o legislador deixarao arbítrio da autonomia das vontades coletivas a possibilidade de adotar a compensação de horário.

Em referência ao banco de horas, este não se encontra corroboradopor meio de norma coletiva que o autorize. Cite-se o entendimento consubstanciado na Súmula n. 85, V, do TST: "As disposiçõescontidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituídopor negociação coletiva".

Na documentação acostada aos autos sequer foram apresentadas normascoletivas contemporâneas ao contrato de trabalho mantido com o autor. Portanto, é inválido o banco de horas adotado.

Inválido o regime compensatório na forma de banco de horas, inválidaé a compensação, sendo devidas como extras as horas irregularmente compensadas.

Entende-se, ademais, que não há falar em limitação da condenaçãoao adicional, nos termos da Súmula n. 85 do TST, porque inaplicável às hipóteses de banco de horas. Isso porque as horas objetode compensação do banco de horas não se incluem entre aquelas que integram a jornada normal de trabalho/carga horária semanal.

Logo, deve ser confirmada a sentença e, por conseguinte, negadoprovimento ao recurso ordinário da ré.

3.1 Intervalos intrajornada

Assevera a demandada que, ao contrário do entendimentoprimeiro, não há prova de que o autor não usufruía do intervalo mínimo de 1h previsto no artigo 71 da CLT. Assim, requer aexclusão da condenação ao pagamento de 1h extra por dia, pois não houve violação ao intervalo intrajornada. Sucessivamente,requer a reforma da sentença para no máximo deferir o pagamento da hora mais o adicional pela violação da hora intervalarviolada, limitada ao período em que houve a violação, na medida em que o parágrafo 4º do artigo 71 da CLT não estabelece opagamento de hora extra, mas sanção pecuniária ao empregador que não concede o intervalo intrajornada.

À análise.

Inicialmente, observa-se que, como muito bem apontado pela Julgadorade origem, "os registros de horários apresentados, em maioria, não consignam a concessão do intervalo intrajornada. Tampoucohá indicativo de que tenha havido opção pela pré-assinalação dos repousos."

Por conseguinte, não há qualquer prova de que o autor tenha usufruídocorretamente do período de descanso intrajornada, ônus que competia à ré e do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, razãopela qual é devido o seu pagamento.

Por oportuno, ressalta-se que, revendo posicionamento anteriormenteadotado, passo a considerar que a fruição do intervalo em tempo inferior ao previsto na lei não atende ao objetivo de resguardoà saúde física e mental do trabalhador. Diante disso, o não atendimento, ainda que parcial, da regra contida no artigo 71,§ 4º, da CLT, acarreta ao empregador obrigação de remunerar integralmente o período legalmente fixado para o intervalo,com o adicional normativo, se houver previsão nos instrumentos coletivos, ou com o adicional legal.

Nesse sentido, adota-se o entendimento jurisprudencial consubstanciadona Súmula n. 437, I, do Tribunal Superior do Trabalho:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da ré, no aspecto.

4. VALE- TRANSPORTE

A ré discorda da condenação imposta. Diz que forneceu corretamenteo vale-transporte ao autor, não sendo nada devido a tal título.

O Juízo de origem condenou a parte ré ao adimplemento do equivalentea seis vales-transportes por dia efetivo de trabalho, autorizado o desconto de 6%, bem como a dedução dos valores já constantesdas fichas financeiras juntadas aos autos.

Analisa-se.

Nos termos da Lei n. 7.418/85 e do Decreto n. 95.247/87 o vale-transporteconstitui benefício que o empregador antecipará ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalhoe vice-versa.

Impende ressaltar, ainda, que é do empregador o dever de documentaçãodos fatos concernentes à relação de emprego, pois, frente aos princípios da "aptidão para a prova" e da "pré-constituiçãoda prova", bem como nos termos do artigo 359, I, do CPC, incumbia àquele, à luz das disposições dos artigos 818 da CLT e 333,II, do CPC, o ônus de demonstrar ter repassado ao autor os vales-transporte.

No caso em apreço, não há prova de que a empregadora forneceu corretamenteo benefício ao empregado ou que este tenha optado pelo não recebimento do vale-transporte.

Dessa forma, faz jus o autor ao recebimento de tal parcela.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

5. FGTS

A Julgadora de origem deferiu o recolhimento do FGTS incidentesobre as parcelas remuneratórias deferidas ao autor.

Desta decisão recorre a ré. Argumenta que reformada a sentença quantosaos tópicos recorridos, melhor sorte não restará para a condenação relativa ao FGTS, incidente sobre as parcelas de naturezasalarial deferidas, porquanto consectária do principal indevido.

Analisa-se.

Conforme consignado nos tópicos recursais acima, o recurso ordináriointerposto pela ré não logrou provimento em relação àqueles. Dessa forma, restaram mantidas as condenações deferidas em PrimeiroGrau, razão pela qual também se nega provimento ao presente recurso ordinário quanto à postulação de absolvição da condenaçãoao recolhimento do FGTS sobre tais parcelas.

Assim, nega-se provimento ao recurso.

Assinatura

CLOVIS FERNANDO SCHUCHSANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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