TRT4. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES

Decisão trabalhista: TRT4, 3ª Turma, Acórdão - Processo 0020488-53.2013.5.04.0205 (RO), Data: 26/04/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020488-53.2013.5.04.0205 (RO)
RECORRENTE: COMERCIAL AUTOMOTIVA S/A (D' PASCHOAL)
RECORRIDO: WAGNER LIMA DE MOURA
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. Diante da ausência de autorizaçãodo MTE para a prorrogação da jornada de trabalho em atividade insalubre, impõe-se a declaração de nulidade do regime de compensaçãode jornada adotado. Aplicação do art. 60 da CLT. Adoção da Súmula nº 67 deste Regional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Ainda, porunanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante para elastecer a condenação relativa às horasextras realizadas no período imprescrito, assim consideradas aquelas excedentes à oitava diária e à quadragésima quarta semanal,ao pagamento da hora acrescida do adicional, conforme os controles de jornada constantes dos autos, mantidos os demais critériose reflexos estabelecidos na sentença, bem como acrescer à condenação o pagamento de indenização de R$ 50,00 mensais pelalavagem de uniforme. Valor da condenação que se acresce em R$ 3.000,00. Custas legais acrescidas de R$ 60,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de abril de 2016 (terça-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes recorrem.

A reclamada busca a reforma da sentença no que tange aos seguintesitens: adicional de insalubridade e periculosidade, horas extras, participação nos lucros e resultados e honorários assistenciais.

A seu turno, o reclamante, em recurso adesivo pretende a modificaçãodo julgado em relação aos seguintes aspectos: possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade,validade dos registros de horário, indenização pela lavagem do uniforme, equiparação salarial e plus salarial por acúmulode funções.

São apresentadas contrarrazões pelo reclamante.

Os autos vêm conclusos para julgamento e o feito é convertido emdiligência para o exame de admissibilidade do recurso adesivo interposto pelo autor, bem como para oportunizar à reclamadaa apresentação de contrarrazões.

Cumpridas as diligências e apresentadas as contrarrazões pela ré,os autos retornam para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.ANÁLISE CONJUNTA FACE À IDENTIDADE DE MATÉRIA

1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE.POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO

Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamento do adicionalde insalubridade ou periculosidade e reflexos. Nega a exposição do reclamante a agentes insalubres e periculosos. Sustentater fornecido e fiscalizado o uso de EPIs, o que afasta possíveis riscos. Ressalta, ainda, a eventualidade da exposição. Notocante à periculosidade, alega que embalagens de inflamáveis estavam dentro dos limites previstos na NR 16, não restando,portanto, caracterizada a periculosidade. Pugna pelo afastamento da condenação.

O reclamante, por sua vez, pretende a reforma da sentença no pontoem que reconheceu a impossibilidade de cumulação dos adicionais e determinou que ele opte, em liquidação de sentença, peloadicional que lhe seja mais favorável.

O laudo pericial técnico concluiu que as atividades do reclamantecaracterizavam-se como insalubres em grau médio e máximo e também como periculosas. Da análise do laudo se pode inferir quea insalubridade em grau médio é decorrente do contato com solventes orgânicos contendo hidrocarbonetos aromáticos. Já a insalubridadeem grau máximo é resultado do contato com óleo mineral lubrificante, óleos queimados, cimentos vulcanizantes e solventes orgânicos,sem o uso de adequados EPI (luvas com indicação e certificação para agentes químicos). A periculosidade, por sua vez, decorreda permanência em área de risco, ou seja, no próprio local de trabalho em razão do armazenamento de inflamáveis (hexano ousolvente da marca Star Flash) e cimento (cola) de borracha acima dos limites.

Embora tenha impugnado o laudo pericial, a parte reclamada nenhumaprova produziu nos presentes autos a contrariar os termos e conclusões apresentados pelo perito.

De plano importa referir que no momento da inspeção pericial nãohouve divergência quanto as tarefas realizadas pelo reclamante. As partes divergiram quanto à quantidade de inflamáveis armazenadosno local de trabalho. Entretanto, conforme esclarece o perito, por qualquer das versões apresentadas tem-se que a quantidadedesses produtos era bastante elevada, ultrapassando o limite legal. O expert ressaltou, ainda, que a área de riscoabrangia toda a área interna do recinto, ou seja, todo o pavilhão onde o autor realizava suas atividades.

No que pertine ao uso dos EPIs, o perito é expresso ao referir queos equipamentos fornecidos não eram suficientes, tendo em vista que o autor não utilizava luvas para agentes químicos (videresposta ao quesito 4 do Juízo, Id. 2152304 – Pág. 16).

Diante do exposto, não merece reparos a sentença que reconheceuas condições de insalubridade e periculosidade no trabalho do autor.

No tocante ao recurso adesivo do autor, entendo que possível a cumulaçãodos adicionais, pois não se pode equiparar a situação do empregado que está exposto a agentes nocivos à saúde e ainda trabalhaem condições de risco àquele que está sujeito apenas a uma dessas situações. A insalubridade e a periculosidade configuram-sede forma distinta e independente, razão pela qual se justifica o recebimento cumulativo dos respectivos adicionais, observadoo princípio da razoabilidade.

Não obstante, este Regional já firmou entendimento em sentido contrárioao editar a Súmula nº 76, o qual adoto por medida de política judiciária:

Súmula nº 76 – ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.

O pagamento cumulativodos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregadoo direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição.

A norma do § 2º do art. 193 da CLT, entretanto, estabeleceque O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Em assim sendo, não merece reparos a sentença que determinou sejafacultado ao reclamante, em liquidação de sentença, optar pelo adicional que lhe seja mais vantajoso.

Nesses termos, nego provimento ao recurso ordinário da reclamadae ao recurso adesivo do reclamante.

1.2. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO.VALIDADE DOS CARTÕES-PONTO. NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

A reclamada não concorda com o entendimento consignadona sentença, referente à invalidade do regime compensatório de horário adotado, bem como quanto ao reconhecimento, como àdisposição do empregador, do tempo gasto com a troca do uniforme.

O reclamante, por sua vez, insurge-se contra o reconhecimento davalidade dos registros de horário carreados aos autos pela ré. Sustenta que os honorários registrados nos cartões ponto nãose coadunam com a jornada realizada. Postula a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras conforme a jornada indicadana inicial. Sucessivamente, postula o pagamento das horas extras e adicionais conforme as marcações dos cartões ponto.

Na inicial o reclamante informou que cumpria jornada das 08h às17h30min, de segunda a sexta-feira, com intervalo das 12h às 13h30min e das 08h às 12h nos sábados, mas que muitas vezes continuavatrabalhando após o registro de saída. Alegou, ainda, que despendia cerca de 30 min antes do início da jornada com a trocado uniforme.

Na defesa a reclamada sustentou que as jornadas laboradas pelo reclamanteestão registradas nos controles de horário e foram corretamente pagas ou compensadas. Ressaltou a adoção do regime de compensaçãohorária, de acordo com o disposto no art. 59, § 2º da CLT e previsto na cláusula 43ª da Convenção Coletiva de 2011/2012.

Após análise dos elementos constantes dos autos, a julgadora concluiuque as jornadas laboradas pelo reclamante eram aquelas registradas nos espelhos de ponto de IDs. 1680007, 1680028 e 1832162,acrescidas de 7 minutos no início de cada uma, relativos ao tempo despendido com a troca de uniforme. Outrossim, invalidouos regime de compensação de jornadas adotados (compensação semanal e banco de horas), tendo em vista a ausência de autorizaçãoprévia para a prorrogação do labor em atividade insalubre, bem assim em razão da prestação habitual de horas extras.

Constata-se a adoção do regime de compensação semanal para supressãodo trabalho aos sábados, mediante o Acordo de Compensação acostado no Id. 1679538. Além disso, as normas coletivas contemplama possibilidade de adoção do regime de banco de horas (v.g. cláusula 43ª do CCT 2012/2013, Id. 1680461 – Pág. 10), o que efetivamentefoi concretizado pela reclamada, conforme se verifica das anotações constantes dos registros de horário.

O contrato de trabalho vigeu de 12 de abril de 2001 a 10 de maiode 2013 cumprido, em todo o período imprescrito, sob condições insalubres, conforme reconhecido na sentença e ora mantido.Desse modo, a adoção do regime de compensação horária tem de ser apreciado também à luz do art. 60 da CLT. Demais, cumpreevidenciar a realização de horas extras habituais, tendo em vista o deferimento consignado na letra "d" da sentença.

a) Validade dos registrosde horário

Sustenta o autor a inidoneidade dos registrosde horário trazidos pela reclamada.

Relativamente à jornada de trabalho, nos termos da Súmula 338 doTST, constitui ônus do empregador comprovar o horário no qual o empregado esteve à sua disposição, sendo que a não apresentaçãodos registros gera presunção favorável à jornada declinada pelo empregado.

No caso em análise, foram apresentados os registros de jornada pelareclamada Ids. 1680007, 1680028 e 1832162 com marcações de início e término de jornada variadas. Ao impugnar a veracidadedos registros, mediante a alegação de que a jornada indicada nos documentos não representa a realidade, o autor atraiu parasi o encargo de comprovar suas alegações.

Ocorre que, apesar da insurgência, desse ônus probatório não sedesincumbiu o autor, porquanto não há nos autos provas quanto à invalidade das anotações, nem mesmo que tenha havido burlaao sistema ou quanto ao procedimento do registro.

Registro, no aspecto, o depoimento da testemunha ouvida a convitedo autor, Jacson, que declarou (Ata de Audiência de Id. 0b46a47 – p. 3):

[...] que, às vezes, "dá erro no sistema, e a gente não consegue batero ponto"; que nesses casos, passam para o operador do administrativo o horário em que terminaram o trabalho e ele ajusta oponto "certinho"; que também há vezes em que o depoente chega mais cedo, começa a trabalhar, mas não consegue bater o pontoantes das 8h, porque o computador do ponto fica desligado durante a noite, e o pessoal do administrativo só chega um poucoantes da 8h, para ligá-lo; que não há outras situações em que o depoente não bata o ponto; que o ponto eletrônico mudou hácerca de um ano e meio; que antes o sistema era diferente; que o sistema anterior apresentava mais falhas; que mesmo no sistemaanterior, o depoente apenas não batia o ponto quando dava erro no sistema ou que o depoente chegava mais cedo; que mesmo nosistema anterior, quando ocorria erro, faziam o acerto do ponto de forma fiel ao horário trabalhado; [...]

Ademais, não se constata a alegada confissão da reclamadaquanto à existência de horas laboradas sem registro. Na realidade o preposto afirmou que quando o autor não registrava corretamenteo ponto, o que poderia ocorrer por alguma falha no sistema, era realizado um acerto conforme o horário efetivamente trabalhado.

Assim, corroboro o entendimento da magistrada da origem, uma vezque não existe nos autos prova contundente capaz de invalidar os registros de ponto.

Nesse contexto, confirmo a idoneidade dos espelhos apresentadospela reclamada reconhecida na sentença.

b) Validade dos Regimesde Compensação de Jornada

O banco de horas é espécie do gênero compensaçãohorária. Somente é válido se pactuado mediante negociação coletiva, observada a previsão contida no art. 59, § 2º, daCLT, e se for implementado com rígido controle das horas trabalhadas, compensadas e devidas como extras. Funciona em um sistemade crédito e débito de horas ou minutos a serem compensados em um prazo máximo estabelecido na norma coletiva ou na lei.

Ainda que exista autorização coletiva (cláusula 43ª do CCT 2012/2013,Id. 1680461 – Pág. 10), constata-se o lançamento simultâneo de compensação semanal e banco de horas. No aspecto, entendonão ser possível a coexistência do regime de compensação semanal de horário visando a supressão do labor aos sábados com oregime de banco de horas, ainda que se encontrem devidamente autorizados em norma coletiva. A incompatibilidade é manifesta,porquanto tratam-se de sistemas com finalidades distintas, não sendo possível, em regime de compensação semanal, a prestaçãode horas extras habituais que é inerente ao banco de horas.

Considero, ainda, que o simples lançamento de crédito e débito dehoras não permite ao trabalhador manter um controle acerca da efetiva compensação ou pagamento das horas trabalhadas comoextras. O controle é indispensável à validade do regime adotado, sendo do empregador o ônus de efetivá-lo e comprová-lo, oque não se verifica na hipótese.

Ainda, como bem constatado na origem, o reconhecimento de atividadeinsalubre desempenhada pelo reclamante por si só torna inválido o regime adotado, porquanto não observados os preceitos doart. 60 da CLT.

No aspecto, o aludido dispositivo legal não foi derrogado e em nadacontraria o disposto na Constituição Federal. Ao contrário, visa à proteção da saúde do empregado que trabalha em atividadeinsalubre. É norma cogente, de ordem pública, que continua em pleno vigor e, portanto, sequer pode ser objeto de disposiçãopelas partes, ainda que na esfera coletiva.

Nesse passo, afigura-se imprescindível a autorização de que tratao referido dispositivo legal para prorrogação de jornada em atividade insalubre, o que não se verifica na hipótese em apreço,implicando, pois, a invalidade do regime compensatório adotado.

No mesmo sentido é o entendimento vertido na Súmula nº 67 desteRegional:

Súmula nº 67 – REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválidoo regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Diante disso, considero inválido os regimes compensatóriosadotados pela ré (semanal e banco de horas), fazendo jus o reclamante ao pagamento das horas extras prestadas ao longo docontrato.

Nessa senda, invalidados os regimes, são devidas horas extras (horae adicional) para aquelas excedentes da oitava diária e da 44ª semanal, e não somente o adicional, pois inaplicável o entendimentoda Súmula 85, IV, do TST.

Diante disso, nego provimento ao apelo da reclamada e dou parcialprovimento ao recurso adesivo do reclamante, para elastecer a condenação relativa às horas extras à hora acrescida do adicionalpara as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, tendo em vista a invalidade do banco de horas adotado.

c) Tempo à disposição pelatroca de uniforme

A reclamada investe contra a decisão que deferiuao autor 7 minutos diários relativos ao tempo despendido com a troca de uniforme.

Nos termos do art. 4º da CLT, o tempo em que o empregado permaneceà disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, consiste em período de serviço efetivo. A atividade de vestiro uniforme perfaz inequívoca exigência do empregador, estando o trabalhador executando ordens nesse período. Dessa forma,o tempo destinado à colocação do uniforme representa horário extraordinário, sendo, portanto, devido como hora excedente ànormal.

No aspecto, constato a confissão do preposto da reclamada no sentidode que o tempo destinado à troca de uniforme não era registrado nos cartões ponto, nos seguintes termos: [...] que o reclamantecolocava o uniforme antes de bater o ponto e tirava depois de bater o ponto; que o depoente estima que para colocar o uniforme,o reclamante despendesse de 5 a 7 minutos [...].

Como dito, o tempo gasto pelo empregado em razão da exigênciade trabalho com a utilização de uniforme não pode ser repassada ao trabalhador, tendo em vista que o empregador, em sua definiçãolegal, é quem deve arcar com o ônus do empreendimento.

Nesse contexto, entende-se que o tempo que o reclamante levava paracolocar e retirar o uniforme insere-se no tempo à disposição do empregador, e como tal deve ser remunerado.

Diante disso, nego provimento ao recurso da reclamada.

d) Conclusão

Diante de todo o exposto, nego provimentoao recurso ordinário da reclamada e dou provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para elastecer a condenação aopagamento das horas extras à hora acrescida do adicional para as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, conforme os controlesde jornada constantes dos autos, mantidos os demais critérios e reflexos estabelecidos na sentença.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.MATÉRIA REMANESCENTE

2.1. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Investe a reclamada contra a condenação ao pagamento departicipação nos lucros e resultados referente ao ano de 2011. Afirma que a empresa não obteve lucro no período, o que impossibilitao pagamento em questão.

Não há nos autos qualquer prova capaz de amparar as alegações darecorrente quanto ao não atingimento de metas, ônus que lhe incumbia forte no disposto nos artigos 818 da CLT e 333, II, doCPC. Conforme destacado na sentença a simples declaração da própria empresa, juntada sob ID. 1679840, não é suficiente paraprovar a ausência de lucro no período.

Destarte, a sentença merece ser mantida por seus exatos fundamentosquanto ao tópico.

Nego provimento.

2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada investe contra a condenação ao pagamento dehonorários advocatícios/assistenciais. Afirma não haver nos autos credencial sindical outorgada na forma da Lei nº 5.584/70,havendo a sentença deixado de analisar requisito indispensável para o deferimento dos honorários em questão. Invoca as disposiçõesdas Súmulas nº 219 e 329, ambas do TST. Pugna por sua absolvição.

O Juízo de origem entende devidos os honorários advocatícios, namedida em que a parte autora comprova incapacidade financeira para arcar com as despesas do processo, sem prejuízo de seupróprio sustento e de sua família (Lei nº 7.115/83).

Tal como decidido na origem, é impositivo o deferimento dos honoráriosadvocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal,entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquerônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tantoa declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorredo previsto na Lei nº 5.584/70 e no CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador temo direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constituióbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente,sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindicalpara a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica(ID. Num. 1222266), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Nego provimento.

3. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.MATÉRIA REMANESCENTE

3.1.INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DO UNIFORME

Investe o reclamante contra o indeferimento do pedido deindenização pelo asseio e conservação do uniforme, defendendo ser do empregador a totalidade dos riscos e custos do negócio.

No caso em comento, é incontroversa a exigência quanto ao uso deuniforme.

Independentemente de haver ou não necessidade de um cuidado diferenciadona lavagem dos uniformes, sejam eles simples ou não, entendo que os custos com a sua limpeza e manutenção são ônus do empreendimentoeconômico, não podendo ser repassado ao trabalhador.

Sinalo, inclusive, que este tem sido o posicionamento uniforme doTribunal Superior do Trabalho, conforme ementa a seguir colacionada:

INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DO UNIFORME. Se a utilização de uniforme, emrazão da atividade desenvolvida pela reclamada, é obrigatória, por certo que a respectiva manutenção deve ser suportada peloempregador, inclusive quanto às despesas de lavagem, pois o empregador é que deve assumir os riscos da atividade econômica,o que implica arcar com todas as despesas daí decorrentes. Assim, e na esteira do entendimento desta Corte Superior, as despesascom a higienização do uniforme devem ser suportadas pelo empregador, nos termos do art. 2º da CLT, tendo em vista ser o detentordo risco do empreendimento. Precedentes. Incidência do óbice previsto no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333do TST. (Processo: RR – 20480-64.2013.5.04.0791 Data de Julgamento: 03/12/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ªTurma, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014)

Nesse passo, faz jus a parte reclamante à indenização correspondenteà lavagem dos uniformes.

No que concerne ao quantum indenizatório, atendendo-se ao princípioda razoabilidade e aos valores usualmente utilizados nesta Justiça Especializada entendo que o valor de R$ 50,00 mensais éconsentâneo ao prejuízo suportado pelo empregado.

Diante do exposto, do provimento ao recurso no aspecto para acrescerà condenação indenização de R$ 50,00 mensais pela lavagem de uniforme.

3.2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Insurge-se o reclamante contra a sentença que julgou improcedenteo pagamento de equiparação salarial. Sustenta que a reclamada restou confessa quanto à identidade de funções. Ressalta quetinha praticamente o mesmo tempo de empresa que os paradigmas indicados.

Na inicial o reclamante postulou o pagamento de diferenças salariaispor equiparação ou, sucessivamente, pela substituição aos paradigmas Alexandre e Luciano Moraes.

A reclamada defendeu-se alegando que os requisitos do art. 461 daCLT não foram satisfeitos, porquanto, os cargos exercidos pelo reclamante e pelos paradigmas eram distintos. Ressaltou queo autor ocupava o cargo de operador de produção/recapagem e os paradigmas ocupavam o cargo de encarregado recapagem, sendo,portanto, as atividades e cargos totalmente distintos.

A sentença solucionou a controvérsia mediante os seguintes fundamentos:

Em seu depoimento, o reclamante afirma que começou a trabalhar como operadorde produção e cinco anos depois passou a auxiliar o encarregado, primeiramente Alexandre e depois Luciano, ficando responsávelpela unidade de recapagem quando estes não estavam presentes. Diz, ainda, que, embora, quando o encarregado estava presente,também coordenasse a equipe, distribuísse as tarefas e verificasse se estavam sendo corretamente executadas, não realizavaas atividades administrativas dele:

[...]

Assim, com base no depoimentodo próprio reclamante, cumpre rejeitar o pedido de pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial. Ora, para tal,com base no art. 461 da CLT, as atividades do reclamante e dos paradigmas deveriam ser idênticas. No caso, se o reclamantenão realizava as atividades administrativas que Alexandre e Luciano realizavam, não há falar em equiparação.

Além disso, pelo mesmomotivo também não procede a pretensão de diferenças salariais por substituição. Para tal, é mister que o empregado assumatodas as obrigações e atividades do empregado substituído.

De acordo com o art. 461 da CLT, para que haja equiparaçãosalarial com outro empregado é necessário o preenchimento das seguintes condições: identidade de função; igualdade de valordo trabalho; trabalho na mesma localidade; diferença de tempo de serviço inferior a dois anos entre equiparando e paradigma;inexistência, na empresa, de quadro organizado em carreira, prevendo acesso por antiguidade e merecimento. Por trabalho deigual valor dispõe a lei ser aquele realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica (art. 461, § 1º,da CLT).

Nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST, é do empregador oônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação. Do empregado é o ônus de provar o fato constitutivode seu direito, ou seja, o exercício de funções idênticas, com vistas à equiparação salarial pretendida.

No caso, apesar de insurgir-se contra a sentença, o autor não trazelementos hábeis a desconstituir os fundamentos da decisão, amparada em seu próprio depoimento, no qual declarou que auxiliavao encarregado (paradigma), ficando responsável pela unidade de recapagem quando o encarregado não estava presente.

Por outro lado, não se verifica a confissão da reclamada invocadano recurso. Isso porque o preposto da ré, Sr. Luciano Moraes, um dos paradigmas indicados, que exercia a função de encarregadoda produção e do setor administrativo, declarou em seu depoimento (Ata de Audiência de Id. 0b46a47) que o autor, por ser ooperador mais antigo do setor, era seu braço direito, dando-lhe apoio na área da produção. Referiu, ainda, que em suas fériasou em outras ausências era o reclamante quem respondia pela área de produção, distribuindo as tarefas e verificando sua adequadaexecução, mas que quando estava presente isso ocorria apenas esporadicamente.

Conforme se verifica, o preposto em nenhum momento afirma que oautor desempenhava funções idênticas às suas, mormente porque resta demonstrado, inclusive pelas declarações do autor, queele não realizava qualquer atividade no setor administrativo, que igualmente era de responsabilidade do paradigma. Portanto,não havia identidade de funções.

Assim, corroboro a sentença que rejeitou o pedido relativo à equiparaçãosalarial, pois não preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT.

Nego provimento.

3.2. PLUS SALARIAL POR ACÚMULODE FUNÇÕES

Insurge-se o reclamante contra a sentença que julgou improcedenteo pedido de diferenças salariais pelo acúmulo de função. Sustenta que o depoimento pessoal da reclamada demonstra claramenteo labor em acúmulo de funções, em razão de o reclamante estar há muitos anos na empresa e vasta experiência em diversos serviços,especialmente por exercer a função de agente de manutenção. Ressalta que tal função é de maior complexidade e exige maiorresponsabilidade do que as funções originariamente contratadas.

Na inicial o autor postulou o pagamento de plus salarial por acúmulode funções, sob a alegação de que era o único responsável pela manutenção do maquinário da unidade, respondendo por esta função.Ressaltou que participou de cursos específicos para a função, sem, no entanto, receber o certificado.

A reclamada defendeu-se alegando que o autor exerceu somente a funçãode operador de produção, não tendo, portanto, exercido as atribuições de responsável pela manutenção do maquinário da unidade.Ressaltou que o seria impossível o exercício simultâneo de duas ou mais atividades, por impossibilidade material. Além disso,referiu que o autor sempre percebeu salário compatível com as funções desempenhadas.

O Juízo a quo indeferiu o pleito, mediante os seguintesargumentos:

Em seu depoimento, o reclamante alega que começou trabalhando como operadorde produção e, a partir do segundo mês de trabalho, passou a trabalhar também na área de manutenção:

Depoimentodo reclamante:

"que odepoente começou trabalhando como operador de produção; que logo depois, após adquirir todo conhecimento na área de produção,o depoente passou a trabalhar também na área de manutenção; que isso teve início já no segundo mês do contrato de trabalho;(…)".

A reclamada confirma queo reclamante era agente de manutenção, mas não sabe dizer a partir de quando:

Depoimentoda reclamada: "que o reclamante era operador de produção, atuando em toda as funções do processo de recapagem;que ele também era agente de manutenção da recapagem; que o depoente não sabe dizer quando o reclamante passou a realizara atividade de manutenção, mas pode dizer que em 2009, quando passaram a trabalhar juntos, o reclamante já realizava estaatividade; (…)".

O desconhecimento de fatospor preposto, consoante jurisprudência majoritária, acarreta a confissão ficta sobre a matéria. No caso, como o preposto dareclamada afirma desconhecer a partir de quando o reclamante passou a ser agente de manutenção, surge a presunção de veracidadeda versão deste, ou seja, de que isso ocorreu a partir do segundo mês do contrato de trabalho.

Essa presunção não foiafastada por qualquer elemento de prova existente nos autos.

Concluo, portanto, queo reclamante passou a trabalhar na área de manutenção a partir de 12/05/2001.

No entanto, apesar decomprovada a realização de atividade não integrante da função contratada (operador de produção), o presumível é que ambassejam de idêntica complexidade, não havendo sequer alegação de que outras pessoas encarregadas da manutenção recebessem saláriosuperior aos operadores de produção.

A legislação brasileirasobre o direito do empregado, salvo exceções, não configuradas no caso, não prevê salário por funções. Assim, tratando-sede atividades de mesma complexidade, realizadas dentro da mesma jornada de trabalho, tem-se que não se justifica a fixaçãode sobressalário.

Com efeito, quando o empregadoestá realizando uma atividade, por óbvio, não realiza a outra, não havendo falar em acréscimo prejudicial de trabalho.

Não obstante a insurgência do reclamante, partilho do entendimentoda origem, pois não se adota no sistema legal brasileiro a contraprestação por serviço específico, restando remuneradas pelosalário todas as tarefas desempenhadas pelo empregado dentro da jornada de trabalho, desde que não exijam maior capacitaçãotécnica ou intelectual. O art. 456 da CLT, em seu parágrafo único, é claro ao determinar que, inexistindo cláusula expressaa tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

A compatibilidade das tarefas acumuladas, entretanto, pressupõeque não se exija do empregado maior qualificação ou responsabilidade para agregar tarefas não inerentes à função contratada.Além disso, conforme entendimentos jurisprudenciais acerca da matéria, deve ser observado se houve alteração de função duranteo período do contrato de trabalho, denominada como novação objetiva, ou se o empregado sempre realizou as atividades descritascom o dispêndio da mesma energia. Utilizando as máximas de experiência o Juízo pode, a partir do conjunto probatório, identificara descaracterização da função original e a exigência superior à condição do contratado.

No caso, o reclamante foi admitido para o exercício da função deoperação de produção, tendo passado, no segundo mês de contrato, a realizar também atividades na área de manutenção.

Dessa forma, verifico que o autor sempre exerceu a mesmas atividadesas quais eram compatíveis entre si, com a sua condição pessoal e que não exigiam maior qualificação, não sendo devido, portanto,o plus salarial requerido, porquanto remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada.

Nego provimento.

4. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumuladosinvocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobreas matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118da SBDI-1 da mesma Corte.

Assinatura

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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