TRT4. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.

Decisão trabalhista: TRT4, 1ª Turma, Acórdão - Processo 0020512-64.2015.5.04.0382 (RO), Data: 28/04/2016

Publicado em às 06:19 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020512-64.2015.5.04.0382 (RO)
RECORRENTE: FABIO JUNIOR DE OLIVEIRA
RECORRIDO: CALCADOS BOTTERO LTDA
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. Os registros horários constituemprova pré-constituída, constando entre os deveres de documentação a que está obrigado o empregador. A reclamada se desincumbiude tal ônus, porquanto os registros acostados aos autos não foram infirmados pela prova produzida. O trabalho realizado emcondições insalubres sem que tenha sido observado o disposto no artigo 60 da CLT, torna inválido o regime compensatório adotado.A partir da vigência da Lei nº 10.243 de 19.06.2001 (publicada em 20.06.2001), o critério a ser observado para a contagemdas horas trabalhadas e apuração das horas extras é o previsto no § 1º do art. 58 da CLT, afigurando-se inválida a normacoletiva que flexibiliza os critérios legalmente estipulados, ampliando indevidamente seus limites. Inteligência da Súmulanº 67 deste Tribunal. Recurso a que se dá parcial provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ASSISTENCIAIS.O deferimento de honorários de assistência judiciária está condicionado tão-somente à comprovação do estado de miserabilidadedo empregado, nos termos da Lei nº 1.060/50, sendo suficiente para a concessão do referido benefício a declaração de pobrezada parte. Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida parcialmente a Desembargadora Iris Lima de Moraes, DAR PROVIMENTOPARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE FÁBIO JUNIOR DE OLIVEIRA, para condenar a reclamada ao pagamento de adicional deinsalubridade em grau médio durante quatro meses, com reflexos em feriados, férias com 1/3, 13° salário, horas extras e FGTS,a ser calculado sobre o salário mínimo; adicional de horas extras (legal ou normativo, o que for mais benéfico) sobre as horasirregularmente compensadas, excedentes à 8ª diária até o limite de 44 horas semanais, nos quatro meses em que o autor laborouem atividade insalubre, com reflexos em repousos remunerados, férias, 13º salários e FGTS; diferenças de horas extras, considerandoo critério estabelecido no § 1º do artigo 58 da CLT, a serem apuradas em liquidação de sentença, acrescido do adicionalde 50%, com os mesmos reflexos antes estipulados; adicional noturno sobre os lapsos de tempo laborados em horário noturnoou em prorrogação a este, com reflexos em descanso semanal remunerado, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS comacréscimo de 40%; 1 hora diária como extra, a título de horas in itinere, durante todo o pacto laboral, com reflexosem férias, acrescidas de 1/3, repousos, 13º salários e FGTS; honorários assistenciais, ora arbitrados em 15% do valor brutoda condenação. Honorários periciais revertidos à reclamada. Custas de R$ 400,00 revertidas à reclamada, fixadas sobre o valorde R$ 20.000,00 arbitrado à condenação.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença proferida na origem recorre o reclamante. Busca a sua reforma no tocante às parcelasrescisórias, ao adicional de insalubridade, às horas extras, inclusive às decorrentes da invalidade do regime de compensaçãode horário, ao adicional noturno, à participação nos lucros e resultados, ao pagamento das dispensas concedidas, às horasin itinere e aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões sobem os autos ao Tribunal, sendo distribuídosa esta Relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS PREVISTAS PELOS ARTIGOS 467E 477 DA CLT.

Não se conforma o reclamante com a decisão de primeirograu que indeferiu o pedido de pagamento de diferenças das verbas rescisórias em relação às férias com 1/3, ao aviso prévioproporcional e aos dez dias faltantes do aviso prévio do acordo coletivo. Sustenta que os valores foram pagos a menor. Dizter impugnado o termo de rescisão contratual, bem como os documentos relativos às férias, porquanto comprovam o gozo de apenas15 dias de férias durante todo o período contratual. Destaca que sobre o pedido em tela deverão incidir os artigos 467 e 477da CLT.

Não procede a inconformidade.

Da leitura da inicial, verifica-se que o pleito relativo às fériascom 1/3, ao aviso prévio proporcional e aos dez dias faltantes do aviso prévio do acordo coletivo foi formulado com base naanunciada nulidade do pedido de demissão, não reconhecida na origem e contra o que não há insurgência recursal. Não há falar,pois, em diferenças a tais títulos.

No tocante às diferenças de saldo de salários, férias vencidas com1/3 e desconto indevido a titulo de salário insuficiente, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Com efeito, o autor, é incontroverso, bem como demonstrado peladocumentação trazida aos autos, laborou para a reclamada de 21.01.2013 até 13.01.2015. Resta evidenciado, ainda, que de 15.08.2014até 12.01.2015 esteve afastado do trabalho por motivo de doença, em gozo de benefício previdenciário, presumindo-se, pois,na forma como referido em defesa, que retornou ao trabalho apenas para pedir demissão.

Dessa feita, não há falar em pagamento de saldo de salário, porquantonão houve trabalho nos dias que antecederam a rescisão contratual. Igualmente não há falar em pagamento a menor a título desaldo de férias e do adicional de 1/3 de férias, porquanto os registros de horário juntados aos autos também revelam que oautor, no período aquisitivo 2013/2014, teve mais de seis faltas não justificadas ao serviço, que, inclusive, geraram advertênciae suspensões (Id 1bdb58e – Págs. 1/4), razão porque fazia jus a apenas 24 dias de férias (artigo 130, II, da CLT). Considerandoque gozou de 15 dias, tendo recebido o correspondente pagamento (Id 867b4ee – Págs. 1/3), tem-se que o valor de R$ 303,11pago na rescisão (Id 52641c4)corresponde ao período faltante (9 dias), não havendo, pois, falar em pagamento a menor. Da mesmaforma não há falar em diferenças do adicional de 1/3 de férias, porquanto somados o valores de R$ 101,03 – incidente sobreo saldo de férias (R$ 303,11) – e de R$ 433,35m – incidente sobre o valor pago na rescisão a título de férias proporcionaisdo período aquisitivo de 2014/2015 (R$ 996,97) -, obtém-se a quantia de R$ 433,36 que coincide exatamente com aquela pagana rescisão.

Por conseguinte, indevida a aplicação das multas previstas pelosartigos 467 e 477, ambos da CLT.

Provimento negado.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Insurge-se o autor contra a decisão que, mesmo diante daprova pericial no sentido de enquadrar suas atividades como insalubres em grau médio, indeferiu o respectivo adicional. Afirmaque o perito nomeado pelo Juízo concluiu pela existência de insalubridade em grau médio decorrente do exercício da atividadede operar máquina injetora horizontal, pelo período de quatro meses, a teor do anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78. Sustentaque sendo a perícia técnica a prova por excelência para aferição de condições insalubres de trabalho, há que se respeitaro parecer pericial que avaliou as atividades realizadas, bem como os equipamentos de proteção entregues, destacando que foramconsiderados ineficazes frente aos vapores orgânicos a que esteve exposto o recorrente, conforme resposta ao quesito número3 da reclamada. Sustenta, ainda, que em relação ao restante do período contratual, considerando que a reclamada, mesmo notificadapara tanto, sob pena de confissão, não apresentou as fichas de função do recorrente, pretende seja ela condenada ao pagamentodo adicional de insalubridade.

Procede em parte a insurgência.

O Julgador de origem, ao analisar o pleito de adicional de insalubridade,assim se pronunciou:

(…)

O laudo restou impugnadopela ré, afirmando esta que no processo de formação dos solados não há liberação de vapores orgânicos de hidrocarbonetos,expondo o reclamante à condição de insalubridade, pois não existe a homogeneização da matéria prima utilizada, massim a termoconformação dos solados. Alega que não há qualquer possibilidade de evaporação de produtos como hidrocarbonetos,porquanto neste processo existe apenas a moldagem da matéria prima termoplástica através do seu aquecimento, na formação desolados, não chegando a haver alterações nas propriedades químicas da matéria prima e se não há alteração nas propriedadesquímicas, não há evaporação dos componentes químicos que constituem a matéria prima utilizada.

Analisa-se.

Primeiramente não se podeconcordar com o laudo pericial (e o Juízo não se vincula às conclusões do perito – art. 436 do CPC) quando afirma que houveliberação de vapores na termoconformação dos solados, pois, no que concerne à emanação de vapores do adesivo e solventes,somente através de medição pode ser aferida a ultrapassagem dos níveis de tolerância, o que, no caso, não restou provado,já que o perito não efetuou medição da concentração dos vapores orgânicos, como determina o item 6 do anexo 11 da NR 15 daPortaria 3.214/78 (A avaliação das concentrações dos agentes químicos através de métodos de amostragem instantânea, de leituradireta ou não, deverá ser feita pelo menos em 10 amostragens, para cada ponto – ao nível respiratório do trabalhador. Entrecada uma das amostragens deverá haver um intervalo de, no mínimo, 20 minutos).

Portanto, nos termos dafundamentação supra, não comprovada a existência de labor insalubre, rejeita-se o pedido "f".

Segundo atesta o perito no laudo pericial elaborado a partirdo exame das fichas de controle e função, bem como das informações prestadas pelo representante da reclamada, visto que oreclamante não compareceu à inspeção pericial (Id e02305b), "O autor trabalhou à reclamada no período de 21.01.2013a 13.01.2015, na função de serviços gerais de injetora."

No desempenho dessa função, executou as seguintes tarefas:

Nos períodos de 20.06.2013 a 09.10.2013 e de 14.08.2014 a 12.01.2015,o reclamante esteve afastado do serviço.

Durante 30 dias o autoresteve de férias.

O reclamante laborou nosetor de injetoras, sendo que durante 04 (quatro) meses ele operou máquina injetora horizontal e vertical e o restante doperíodo, o autor refilou na máquina, ensacou solados e escovou solados.

Na análise da insalubridade, acerca dos agentes químicos,e tendo em vista o exercício da atividade de operar máquina injetora na fabricação de peças componentes de calçados (soladose outros), assim referiu:

"… o reclamante durante 04 (quatro)meses ao longo dajornada de trabalho, ele permanecia exposto aos vapores de hidrocarbonetos, provenientes do processo de termotransformaçãoda matéria-prima utilizada, de forma a caracterizar a atividade como insalubre em grau médio (20%), de acordo com o item HIDROCARBONETOSE OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO do Anexo n.º 13 da Portaria de n.º 3.214/78, dos subitens;

-Fabricação de artigos de borrachas e outros produtos à base de hidrocarbonetos.

-Fabricação de linóleos, celuloides, lacas, tintas, esmaltes,vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha,chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos."

Destacou que a legislação estabelece,que não é necessário quantificar as substâncias insalutíferas em se tratando de agentes químicos (Fabricação de artigosà base de hidrocarbonetos), tendo em vista que a nocividade causada no organismo humano independe de dosagem, devendoa análise, pois, ser qualitativa e não quantitativa.

(…)

ObsII: As demais atividades executadas pelo reclamante não geram direito ao adicional de insalubridade, uma vez queele não mantinha contato e nem ficava exposto a agentes nocivos capazes de gerarem direito ao adicional de insalubridade.

No laudo complementar, em resposta ao quesito complementarnº 1 formulado pela reclamada, assim referiu:

A reclamada entende que a análise para caracterizar a atividade do autorcomo insalubre, deveria ser quantitativa de acordo com a NR-15, Anexo 11 da Portaria 3.214/78.

Este perito como técnico,entende que a análise da insalubridade é qualitativa, isto é, não há necessidade de realizar medições devapores no ambiente de trabalho do trabalhador, de acordo com NR,15 Anexo 13 – HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO- Fabricação de artigos a base de hidrocarbonetos.

Nota-se que o trabalhador(caso do autor em questão) não manipulava e/ou não manuseava com os agentes químicos e sim, exercia uma atividadeem que existe a fabricação de artefatos (artigos) de borrachas e similares.

Esclareceu, em resposta ao quesito complementar nº 3 dareclamada, o seguinte:

O Anexo 11 da NR-15 é para produtos químicos puros, isolados. Já o Anexo13 da NR-15, é para produtos químicos combinados. Durante o processo produtivo normal de injeção da matéria prima e tambémocorrem falhas durante o processo de injetar, "queimando" = danificando a matéria prima, onde ocorre a liberação de vaporesde hidrocarbonetos.

Os hidrocarbonetos sãoformados durante o aquecimento, ou seja, durante o processo de fabricação das peças componentes de calçados.

Em que pese o Julgador não esteja adstrito à conclusãodo laudo pericial, considerando que para o exame da insalubridade existe a necessidade de conhecimentos técnicos, cumprindoressaltar que a respeito da liberação de vapores no processo de termotransformação de solados, o perito foi categórico aoalegar a desnecessidade de quantificação das substâncias insalutíferas (hidrocarbonetos), tendo esclarecido que a mediçãode vapores defendida pela ré é necessária somente para fins de enquadramento da atividade no Anexo 11 da NR-15 da Portarianº 3.214/78, sendo que o enquadramento para a a hipótese dos autos se dá no Anexo 13, tenho que não há como não acolher asconclusões periciais. Milita nesse sentido, ainda, o fato de que o autor, segundo o laudo pericial, não recebeu máscara paraproteção das vias aéreas, mas apenas protetor auditivo, creme para as mãos, luvas de vaqueta e calçados de segurança.

Faz jus o reclamante, portanto, ao adicional de insalubridadeem grau médio durante os quatro meses em que operou máquina injetora horizontal e esteve exposto ao referido agente insalubre.

No que diz respeito ao restante do período contratual, em relaçãoao qual o autor defende a existência de insalubridade decorrente do contato com óleos minerais, não merece reforma o julgado.Isso porque não obstante alegue que a reclamada, mesmo notificada para tanto sob pena de confissão, não trouxe aos autos asfichas de função, considerando que no laudo o perito fez referência expressa a tais fichas, bem como à sua ausência à inspeçãopericial, tenho que para as conclusões periciais restaram devidamente analisadas as atividades efetivamente exercidas peloautor, mostrando-se inoportuna qualquer insurgência fundamentada em controvérsia acerca dessas.

Apelo parcialmente provido para condenar a reclamada ao pagamentode adicional de insalubridade em grau médio durante quatro meses, com reflexos em feriados, férias com 1/3, 13° salário, horasextras e FGTS, a ser calculado sobre o salário mínimo, consoante entendimento vertido na Súmula nº 62 deste Tribunal.

Indefiro reflexos em repousos semanais remunerados, porquanto nocômputo do salário mínimo mensal, estabelecido para o cálculo do adicional de insalubridade, já está compreendida a parcelacorrespondente ao repouso semanal remunerado, e, consequentemente, o referido adicional já contempla o mesmo repouso semanalremunerado, conforme a orientação do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49 e da Orientação Jurisprudencial nº 103 do C. TST.

Por conseguinte, e a teor do artigo 798-B da CLT, reverte-se o ônuspelo pagamento dos honorários periciais à reclamada.

3. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIOSEMANAL. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.

O recorrente busca a reforma do julgado no tocante ao indeferimentodo pleito de horas extras, inclusive as decorrentes da nulidade do regime compensatório de horário. Sustenta que os registrosde saída, em boa parte da contratualidade, estão anotados de forma invariável, devendo ser desconsiderados como meio de prova.Diz que realizava horas extras com habitualidade, sem a devida contraprestação, o que pode ser verificado pela simples análisedos cartões de ponto. Sustenta a apuração pelo critério previsto pela Súmula nº 366 do TST e pela Súmula nº 19 deste TribunalRegional. Defende, ainda, a nulidade do regime de compensação de horário adotado, tendo em vista a insalubridade das atividadespor ele exercidas. Destaca que independentemente de serem insalubres as atividades, a cláusula coletiva que autoriza o regimede compensação de horários é inválida em razão de restar incontroverso nos autos que o recorrente foi submetido a trabalhosuplementar além do regime compensatório.

Examina-se, por partes:

3.1. Validade dos registros de horário.

Por força do disposto no §2º do artigo 74 da CLT,compete ao empregador que mantém mais de dez empregados a pré-constituição da prova da jornada por esses realizada. E ao juntaraos autos os cartões-ponto do período contratual (Id 146cda3), a reclamada cumpriu seu encargo previsto no §2º do artigo74 da CLT, revertendo ao reclamante o ônus probatório de demonstrar a ineficácia das anotações ali consignadas, considerandoa presunção relativa de veracidade de que se revestem os documentos (art. 74), do qual não se desincumbiu.

Com efeito, da análise dos registros de horário trazidos aos autos,verifica-se, diversamente do alegado pelo autor, que apresentam horários variáveis em sua quase totalidade, não infirmandoa conclusão a existência de identidade quanto aos horários de saída em algumas datas. Ademais, o reclamante sequer produziuprova testemunhal a fim de demonstrar a invalidade dos registros de horário.

Não há, pois, como invalidar os registros de horário trazidos aosautos como prova da jornada efetivamente laborada.

3.2. Nulidade do regime de compensaçãohorária. Compensação semanal.

Razão parcial assiste ao autor quanto à nulidade do regimecompensatório.

Não obstante a existência de ajuste individual de prorrogação dejornada (cláusula 7ª do contrato de trabalho – Id 8fa9fc2 – Pág. 5) e a previsão nas normas coletivas do regime de compensaçãosemanal (a exemplo da cláusula 14ª da CCT do ano de 2012 – Id 513cea5 – Pág. 4), na forma prevista pelo inciso XIII do artigo7º da Constituição Federal, bem como do entendimento vertido na Súmula nº 85 do TST, verifica-se que não houve observânciada totalidade dos requisitos legais para implementação de tal regime em parte do período contratual.

Tenho que o sistema de compensação apresenta irregularidade em facedo labor prestado em condições insalubres de trabalho (conforme o decidido no item anterior), em virtude do que preceituao art. 60 da CLT, o qual exige licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para prorrogaçãoda jornada. Assim, tratando-se de atividade insalubre e não havendo prova de que tenha sido observado o dispositivo supracitado,é ineficaz o regime compensatório. Aplica-se, ao caso, o entendimento da Súmula nº 67 deste Tribunal.

Diante do exposto, reforma-se parcialmente a sentença de origempara, declarando a nulidade do regime compensatório semanal adotado nos quatro meses em que o autor laborou em atividade insalubre,condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras (legal ou normativo, o que for mais benéfico) incidente sobreas horas irregularmente compensadas, excedentes à 8ª diária até o limite de 44 horas semanais, com reflexos em repousos remunerados,férias, 13º salários e FGTS. Indevidos os reflexos em aviso prévio e indenização compensatória de 40%, considerando que otérmino do contrato ocorreu por pedido de demissão.

Provido em parte o recurso no tópico.

3.3. Limites de tolerância. Contagemminuto a minuto.

Insiste o autor na existência de diferenças de horas extrasimpagas, sustentando que a reclamada não observava as frações de minutos registradas antes e após o início e o término dajornada, consoante previsão constante do § 1º do artigo 58 da CLT.

Com razão.

Quanto à contagem dos minutos que antecedem e sucedem à jornadade trabalho, verifico que as normas coletivas aplicáveis à categoria profissional do autor contêm previsão permitindo o desprezode até dez minutos antes e após o término dos turnos, sem que esse lapso seja considerado como hora trabalhada ou tempo àdisposição da empresa (v.g. cláusula 17 – Id 513cea5 – Pág. 5).

Ocorre que a partir da vigência da Lei nº 10.243 de 19.06.2001 (publicadaem 20.06.2001), o critério a ser observado, para a contagem das horas trabalhadas e apuração das horas extras, é o previstono § 1º do artigo 58 da CLT, cumprindo sinalar que tal não importa em negar vigência à norma coletiva, a qual, todavia,não se sobrepõe à vontade expressa na lei, em face da hierarquia das fontes formais do direito.

Sendo assim e considerando que o contrato de trabalho do reclamanteperdurou de 21.01.2013 até 13.01.2015, bem como que da análise dos cartões-ponto juntados aos autos verifica-se que referidocritério não foi observado, visto que extrapolado o limite máximo de dez minutos diários (v.g. dias 12.03.2013 e 25.02.2014- Id 146cda3 – Pág. 3 e Id 0c86659 – Pág. 2), impõe-se a reforma do julgado, para condenar a reclamada ao pagamento de diferençasde horas extras, considerando o critério estabelecido no § 1º do artigo 58 da CLT, a serem apuradas em liquidação desentença, acrescido do adicional de 50%, com os mesmos reflexos acima estipulados.

Sinale-se, por oportuno, que o labor extraordinário aqui reconhecidonão se mostra suficiente a invalidar o regime de compensação de horário semanal adotado.

Apelo provido.

4. ADICIONAL NOTURNO.

Razão assiste ao reclamante quando pretende a reforma dojulgado no tocante ao pleito de diferenças de adicional noturno.

Em que pese da análise dos recibos de pagamento de salário se verifique,na forma como explicitado em sentença, o pagamento de adicional noturno, a corroborar as alegações deduzidas em defesa,no sentido de que este foi corretamente pago ao reclamante, não tendo ele apontado quaisquer diferenças, tendo emvista o decidido no item supra quanto à existência de labor, sem o devido cômputo, que também se inserem dentre aquelas laboradasem horário noturno, impõe-se o provimento do apelo para deferir o adicional noturno sobre os lapsos de tempo laborados emhorário noturno ou em prorrogação a este, com reflexos em descanso semanal remunerado, aviso prévio, férias com 1/3, 13ºsalário e FGTS com acréscimo de 40%.

5. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.

Busca o autor a reforma do julgado, a fim de ver deferidoo pedido de pagamento de diferenças de participação nos lucros. Sustenta que não obstante a reclamada tenha juntado aos autosos acordos de participação nos lucros e comprovado o pagamento de alguns valores a este título, não comprovou que estes pagamentoscorrespondem aos critérios previamente fixados, baseados essencialmente na produtividade e no atendimento de metas. Destacaque não foram trazidos aos autos os documentos utilizados como base de cálculo do percentual a fim de possibilitar a verificaçãoacerca da correção dos valores pagos, o que faz presumir a existência de diferenças a seu favor. Salienta, ainda, que tendoa ré alegado o correto pagamento da parcela era dela o ônus de comprovar tal alegação.

Examina-se.

Na inicial o autor afirma que não recebeu corretamente o pagamentopela participação nos lucros da empresa. Refere que em geral as empresas tem pago a título de participação nos lucros um saláriosemestral a cada trabalhador no valor que este recebe mensalmente.

A reclamada, em defesa, sustenta que o reclamante, consoante documentaçãoque colaciona aos autos, recebeu as verbas devidas a título de PPR, sempre que cumpriu os requisitos contidos nos acordos.Destaca que a participação dos lucros baseia-se na frequência do colaborador, assim, este só terá direito a 100% de participaçãoquanto tiver menos de 02 faltas justificadas ou injustificadas.

Em sede de manifestação sobre os documentos (Id 169e28a), o autorlimita-se a alegar que a reclamada não apresentou os demonstrativos contábeis, impugnando os documentos por se tratar de provaunilateral, sem contudo indicar qualquer inconformidade com os documentos apresentados.

A pretensão, tal qual formulada,sem que a parte autora tenha indicadodiferenças de participação nos lucros e resultados que entendesse devidas a partir do exame da documentação juntada pela récom a defesa, em especial aos demonstrativos de resultados da reclamada, mediante mera alegação de não demonstração do corretopagamento da parcela, consoante o explicitado na origem, não pode ser acolhido.

Nota-se que a reclamada junta os comprovantes de pagamento da participaçãonos lucros e resultados, bem como as ocorrências do autor, que influenciam no cálculo da PLR, sem que fosse demonstrada irresignação.Da mesma forma, é possível verificar que o critério de distribuição dos lucros não guarda qualquer relação com o salário doempregado, ao contrário do que sustentado na inicial.

De qualquer sorte, o exame da documentação permite concluir quea parcela em tela foi devidamente paga no decorrer do período contratual.

As cláusulas dos acordos celebrados, relativas à participação noslucros da reclamada, referentes ao primeiro e segundo semestres dos anos de 2013 e 2014, bem como ao primeiro semestre doano de 2015, estão colacionadas aos autos e estabelecem critérios para apuração dos valores a serem distribuídos aos empregados(Id 80fe233 – Págs. 34/42, Id 9d45549 – Pág. 42/44 e Id db20d6c).

A teor dos acordos em pauta, os empregados farão jus à participaçãodo percentual de 10% do lucro líquido não deduzidos o imposto de renda e a contribuição social, desde que o lucro líquidoseja maior que 3% sobre a receita total de vendas do semestre, sendo que, se ultrapassados os 10%, a participação será de20% sobre o limite ultrapassado.

Ainda segundo os acordos celebrados, as faltas dos empregados nosemestre, justificadas ou não, ocasionarão a redução do valor da participação individual, na razão de 15% por falta a partirde duas, sendo que, caso ultrapassadas oito faltas, haverá perda total da participação.

Os documentos juntados aos autos sob o Id bc84a3e, corroboradospelos registros de ponto (Id 146cda3, Id 0c86659 e Id 7397dd8) e os demonstrativos de pagamento de salário (Id 685b84b e Ide00977e), evidenciam que o reclamante, no primeiro e no segundo semestres de 2013, teve mais do que oito faltas ao trabalho,na forma como explicitado no item 1 supra, razão porque não fazia jus ao pagamento da participação nos lucros em 07/2013 eem 01/2014. O mesmo ocorreu em relação à participação relativa ao segundo semestre de 2014, devida em 01/2015, visto queo autor esteve em licença saúde de 15.08.2014 até 12.01.2015.

O autor fez jus somente à participação nos lucros de 01/2014, eassim mesmo de forma proporcional (55% – cláusula 5 do acordo – Id 80fe233 – Pág. 41), visto que teve um índice de faltasde 5,34 (Id bc84a3e – Pág. 7). Assim, tendo em vista o laudo pericial contábil sobre o programa de participação, do qual sepode extrair os dados necessários ao cálculo da participação individual do reclamante, que indica que o lucro a distribuirpor empregado relativo à participação nos lucros para o período foi de R$ 437,64 e o autor recebeu, em julho/2014 o valorde R$ 240,63 a título de "lucros distribuídos" (Id e00977e – Pág. 4), inexistem diferenças a serem deferidas.

Os índices de faltas do reclamante nos semestres de 2011 e 2012,e os valores pagos à autora a título de participação nos lucros e resultados, calculados em função dos índices de faltassemestrais, demonstra a correção do pagamento. Conforme se verifica, no primeiro e no segundo semestres de 2011 o número defaltas foi inferior a duas por semestre, resultando o direito a 100% do valor da participação individual. Com relação ao anode 2012, no primeiro semestre o número de faltas ensejou o direito a apenas 70% do valor da participação individual, enquantoque no segundo semestre, diante de faltas que superaram o patamar máximo de oito, o reclamante não faz jus à participaçãonos lucros e resultados.

Nega-se provimento.

6. DISPENSAS CONCEDIDAS.

Insiste o autor em ver deferido o pedido de pagamento dasdispensas concedidas. Sustenta que o fato de não ter apresentado demonstrativo não é óbice ao indeferimento da aludida verba,pois de uma breve análise dos cartões ponto, percebe-se que existiram vários dias de dispensas do reclamante com o correspondentedesconto no pagamento dos salários, que reputa de ilegal. Invoca o artigo 462 da CLT, bem como o artigo 7º, VI, da ConstituiçãoFederal.

Sem razão.

A reclamada, em contestação, justifica a ausência de remuneraçãodas dispensas, porquanto solicitadas pelo autor para resolver assuntos de cunho pessoal, conforme pedidos em anexo. Sinalaque jamais dispensou seus funcionários por falta de serviço, sendo que na remota hipótese de ter ocorrido baixa na produção,os funcionários permaneciam no interior da produção da reclamada, efetuando outras atividades, sem que tais horas lhes fossemdescontadas.

A prova documental corrobora a alegação da ré, visto que trazidasaos autos várias solicitações de dispensa do serviço para tratar de assuntos pessoais, devidamente assinadas pelo autor epelo representante da empresa (Id 1ae4590), e com expressa declaração quanto à ausência de remuneração das horas de dispensa,devidamente registradas nos demonstrativos de ponto.

No aspecto, resulta do próprio contrato de emprego que a remuneraçãosalarial tem por escopo a contraprestação do trabalho realizado. Assim, não tendo havido trabalho, indevida a contraprestaçãode salário, mostrando-se justificados os descontos efetuados a título de "Comprovantesdispensas", hábil a afastar a anunciadailegalidade. Ressalte-se que dispensas para tratamento de assunto particular não estão elencadas no artigo 473 da CLT, queprevê hipóteses de ausência do empregado ao trabalho sem prejuízo do salário.

Provimento negado.

7. HORAS IN ITINERE.

Investe, o autor, contra a decisão singular no ponto queindefere o pagamento de horas in itinere, ao argumento da existência de norma coletiva que afasta a percepção detal verba, em consonância com o art. 7º, XXVI, da CF.

Ao exame.

Para que o tempo despendido pelo empregado até seu local de trabalhoseja computado em sua jornada laboral é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no art. 58, § 2º, da CLT,corroborado pela Súmula 90 do TST, quais sejam, condução fornecida pelo empregador e local de difícil acesso ou não servidopor transporte público regular.

Oportuno destacar, que o argumento deduzido no recurso do reclamante,relacionado a inexistência de transporte público entre o bairro de sua residência e o local em que situada a sede da empresa,não convence, não conduzindo esse argumento, por si só, à reforma do julgado, uma vez que a existência de transporte coletivodireto/único entre a residência e o local de trabalho não é exigência contida no §2º do art. 58 da CLT para fins de aferiçãodo eventual direito do trabalhador às horas in itinere.

A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornadado empregado e os do transporte público regular, contudo, também é circunstância que gera o direito às horas in itinere,conforme sedimentado no item II, da súmula 90 do TST.

No caso, incontroverso que a reclamada fornecia transporte aos seusempregados para deslocamento de ida e volta ao trabalho.

Considerando que a alegação de existência de transporte públicodiário consiste em fato impeditivo ao direito do autor, era da reclamada o ônus da prova de que o referido meio de transporteera compatível com o horário de entrada do reclamante (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC).

Ainda que se admita que a ré esteja localizada em local de fácilacesso, servida por transporte público regular, deveria ela provar a existência de tal transporte no horário de saída do obreiro,o que não o fez. Com efeito, conforme controles de horário acostados aos autos (Id 146cda3), o autor normalmente iniciavasua jornada de trabalho às 17h25min e encerrava às 2h/37min. Em que pese a reclamada tenha juntado aos autos declarações daPrefeitura no sentido de que está estabelecida em local servido por transporte público da linha metropolitana (empresa Citral)e intermunicipal Parobé-Taquara (empresa Citral) bem como declaração da referida empresa Citral, dando conta de que possuilinha circular Taquara-Parobé e vice-versa, que passa pela empresa ré (Id eb920ce – Pág. 1 e 2), juntou aos autos apenas planilhade horários do circular Taquara/Parobé/Taquara, onde se verifica que não havia ônibus em horário compatível com o de términode expediente do reclamante (Id eb920ce – Pág. 3).

Em relação ao tempo de deslocamento do autor para retornar do trabalho,o autor informa, na inicial, que levava em torno de 30 minutos em cada trajeto, sendo que realizava quatro trajetos diariamente,do que se pode concluir que levava 1h para ir ao trabalho e 1h para voltar do trabalho. Não tendo a reclamada impugnado especificamentetal período, tem-se que o autor despendia 1 hora de deslocamento trabalho-casa.

De outra parte, a existência de norma coletiva prevendo que o fornecimentode transporte pela empresa não implica o pagamento de horas in itinere é inválida diante da já citada disposiçãolegal que, mediante o preenchimento de requisitos, determina o pagamento de tal verba. Isso porque o princípio da autodeterminaçãodas vontades coletivas, não se sobrepõe ao princípio da proteção, fundamento maior do direito do trabalho, de modo que é vedadoàs normas coletivas instituir regras que contrariem expressa disposição legal. Transcreve-se, por pertinente, a lição de CarmenCamino a respeito do tema:

"O princípio da autodeterminação coletiva não deverá, contudo, ser erigidoa princípio fundamental. Este deverá continuar sendo o da proteção, enquanto concebido, o direito do trabalho, como instrumentoregulador da paz social. Esse princípio somente será superado se o Estado abdicar de tal dever e, no caos social que daí,certamente, resultar, ele próprio sucumbir, ou se restarem superadas as diferenças sociais que justificam a existência deum direito tutelar." (Porto Alegre, Editora Síntese, 4ª edição, pp. 107 e 108).

Importante ressaltar, ainda, que diante da Súmula 320 doTST, irrelevante o fato de que o empregador efetue, de forma parcial, a cobrança do transporte por ele fornecido a seus funcionários,eis que tal circunstância não descaracteriza a obrigação de adimplir as horas "in itinere".

Desse modo, ante o preenchimento dos requisitos legais para percepçãoda verba em comento, conforme acima analisado, merece reforma a sentença para condenar a reclamada ao pagamento de 1 horadiária como extra, a título de horas in itinere, relativa ao trajeto trabalho-casa, durante todo o pacto laboral,com reflexos em férias, acrescidas de 1/3, repousos, 13º salários e FGTS.

Apelo provido em parte.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ASSISTENCIAIS.

O reclamante pretende a reforma do julgado a fim de verdeferido o pedido de honorários advocatícios/assistenciais.

Merece provimento a apelo.

Revertida a sucumbência no objeto da ação e estando atendido o requisitolegal previsto para a concessão da Assistência Judiciária, porquanto existente nos autos declaração de pobreza (Id c9d1086),o reclamante faz jus aos honorários assistenciais, ora arbitrados em 15% do valor bruto da condenação, a teor do dispostona Súmula nº 37 deste Egrégio TRT.

Aplica-se, ao caso, o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal("atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogadoda parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional").

Apelo provido.

Assinatura

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:

Acompanho o voto da Exma. Relatora.

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

7. HORAS IN ITINERE.

Sendo certo que o reclamado encontra-se estabelecido emlocal de fácil acesso, presume-se a existência de transporte público. Reduzido número de transporte público ou má qualidadedeste, não dá azo a horas in itinere. De acordo com o inciso III da Súmula 90 III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere"., disposição,ao meu sentir, mais consentânea o § 2º do artigo 58 da CLT o qual, informado pelo princípio da proteção e noque dispõe o artigo 4º do mesmo estatuto legal, estabeleceu, em precisa linguagem, as circunstâncias de fato que determinamo reconhecimento da jornada itinerário: § 2o O tempo despendidopelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornadade trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público,o empregador fornecer a condução.

Acresço que o reclamado ao fornecer transporte diário de ida e voltaa seus empregados, está proporcionando condições de trabalho manifestamente favoráveis ao trabalhador, que devem ser incentivadaspelo ordenamento jus laboral, sendo que o pagamento das horas in itinere deve ser restrito aos casos previstos noart. 58, § 2º, da CLT. Ademais, não se pode dar guarida a interesse individual meramente econômico quando tende a prejudicaruma coletividade de trabalhadores beneficiados pela concessão de transporte pelo empregador. Desimporta se tal beneficio culminapor atender também aos interesses econômicos de quem o concede, dado que a relação de trabalho, se de um lado visa entre outrasrelevantes finalidades, assegurar condignos meios de subsistência ao trabalhador; por outro, deve assegurar ao empregador,a quem compete assumir os riscos do empreendimento, dirigir e assalariar a mão de obra que emprega ( CLT, art. 2º ), providenciarlegítimos meios necessários à consecução de suas finalidades econômicas e sociais.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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