TRT4. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. NULIDADE.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020780-47.2014.5.04.0029 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:16 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020780-47.2014.5.04.0029 (RO)
RECORRENTE: JOAO FRANCISCO MARQUES NETTO
RECORRIDO: EQUIPESUL SERVICOS E MAO DE OBRA LTDA – ME, CTTE SEGURANCA PRIVADA LTDA – EPP, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS- HOSPITAL MÃE DE DEUS, CONDOMINIO EDIFICIO PIAZZA NAVONA FLAT SERVICE
RELATOR: JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

EMENTA

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. NULIDADE. A prestação de horas extras habituais descaracterizao acordo de compensação de jornada, o mesmo ocorrendo na hipótese de trabalho insalubre. Nessas condições, as horas que ultrapassama jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto às destinadas ao regime compensatório, deveser pago o adicional por trabalho extraordinário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Juiz Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSOORDINÁRIO DO RECLAMANTE para: a) reconhecer a responsabilidade subsidiária do Condomínio EdifícioPiazza Navona Flat Service de 15.03.2011 a 15.07.2011; b) determinar a retificação da CTPS do autor por meioda segunda ré (CTTE Segurança Privada Ltda – EPP), considerando a unicidade contratual reconhecida em sentença; c)acrescer à condenação o pagamento de horas extras e reflexos, pela invalidade do regime compensatório encetado, considerandoo pagamento de adicional de horas extras para as horas irregularmente compensadas, assim entendidas as excedentes da 8ª diáriaaté 44ª semanal, e a hora acrescida do adicional para as que excedem ao limite de 44 semanais, nos termos da Súmula nº 85,IV, do TST, com reflexos e parâmetros estabelecidos em sentença e que não conflitem com a presente decisão; d) determinarque a condenação ao pagamento de feriados trabalhados, em dobro, sejam apurados de acordo com os cartões de ponto juntadosaos autos; e) acrescer à condenação diferenças de férias acrescidas de 1/3, gratificaçõesnatalinas, horas extras, horas de intervalo, adicional noturno e FGTS, em razão da integração do adicional de risco de vida;f) acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15%, a ser calculado sobre o valor brutoda condenação, nos termos da Súmula nº 61 deste Regional. Valor provisoriamente fixado à condenação acrescido em R$ 5.000,00e custas processuais em R$ 100,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de ID 5b35ea7, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petiçãoinicial, o reclamante interpõe recurso ordinário (ID 94272bf), buscando a reforma da sentença, nos seguintes itens: a) responsabilidadesubsidiária; b) retificação da CTPS; c) nulidade do regime compensatório; d) feriados trabalhados; e) integraçãodo adicionalde risco de vida; f) honorários assistenciais.

Com contrarrazões dos reclamados Condomínio Edifício Piaza NavonaFlat Service, Hospital Mãe de Deus, Equipesul Serviços de Mão de Obra Ltda. , CTTE Segurança Privada Ltda. (ID 370eb5c, ID2ffd998, ID abd5e84, ID 46052a9), sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. CONHECIMENTO

O apelo é tempestivo (ID 1143901 e ID 94272bf), e sua representaçãoregular (procuração ID 898c8d1). Custas dispensadas e depósito recursal inexigível. Preenchidos os requisitos de admissibilidade,conheço o recurso do reclamante.

II. MÉRITO

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Juízo de origem reconheceu a unicidade contratual e aresponsabilidade solidária da primeira e da segunda reclamada (Equipesul e CTTE), bem como reconheceu a responsabilidade subsidiáriada Associação Educadora São Carlos – Hospital Mãe de Deus de 01.10.2011 até 31.06.2013 e do Condomínio Edifício Piazza NavonaFlat Service, de 03.06.2011 a 15.07.2011.

O reclamante se insurge contra a sentença, alegando que na petiçãoinicial e em depoimento pessoal informou que trabalhou por um período aproximado de 4 meses para o réu Condomínio EdifícioPiazza Navona Flat Service. Argumenta que nos registros de horários juntados é possível verificar que o período de labor efetivamenteprestado para o mencionado réu foi superior (de março a julho/2011 – ID 1546031) ao estabelecido na sentença. Aduz que a página5 do documento de ID a52b887 dá conta de que o contrato entre as reclamadas tinham previsão para início em 15.02.2011. Pleiteiaseja majorado o período de responsabilidade subsidiária do réu Condomínio Edifício Piazza Navona Flat Service.

Analiso.

Reconhecida a unicidade contratual na sentença, consta que o reclamantelaborou de 15.03.2011 a 15.04.2014, exercendo as funções de auxiliar de segurança privada e vigilante.

Na petição inicial, o reclamante alegou que prestou serviços parao Condomínio por um período aproximado de quatro meses (ID fe9019d).

O Condomínio réu negou a existência de responsabilidade subsidiária,alegando que caso fosse reconhecida, deveria ficar restrita ao período em que o reclamante prestou serviços nas dependênciasdeste reclamado – de 01.07.2011 a 01.08.2011 – o que se deu por meio de contrato havido entre as reclamadas (ID e2bc4b9).

Em depoimento pessoal, o reclamante alegou que "o depoente trabalhouno condomínio Piazza Navona, por quatro meses, assim que entrou na empresa e posteriormente começou a trabalhar na base, comoauxiliar de segurança privada; que na maioria dos cartões ponto consta o posto em que o depoente trabalhava no mês" (ID60d7c2e).

De fato, o contrato entre o réu Condomínio Edifício Piazza NavonaFlat Service e a ré Equipesul Serviços e Mão de Obra Ltda. (empregadora) somente foi assinado em 03.06.2011 (a52b887), entretanto,observo de seu anexo que o contrato tinha data prevista para início em 15.02.2011. Somado a isso, importante ressaltar o fatode que nos cartões de ponto juntados pela própria reclamada constam o posto de trabalho do reclamante como sendo o CondomínioEdifício Piazza Navona Flat Service (ID 1546031). Sob esse viés, face ao princípio da primazia da realidade, é forçoso reconhecerque o reclamante prestou serviços para o Condomínio réu em período superior ao reconhecido na sentença.

Dessa forma, considerando o pedido de reforma, o que se pode estabelecerpara esse período é a responsabilidade subsidiária do Condomínio reclamado, pois houve evidente prestação de serviços, sema legal intermediação, haja vista que o contrato teve início em período anterior a sua assinatura.

Assim sendo, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante parareconhecer a responsabilidade subsidiária do Condomínio Edifício Piazza Navona Flat Service de 15.03.2011 a 15.07.2011.

2. RETIFICAÇÃO DA CTPS

O recorrente alega que ainda que reconhecida a unicidadecontratual na sentença, não foi determinada a retificação de sua CTPS.

Examino.

Embora o Juízo de origem tenha silenciado na sentença a respeitodo pedido de retificação da CTPS e não tenham sido opostos embargos de declaração a esse respeito, considerando que se tratade questão exclusivamente de direito, que não causa prejuízo à empresa, e sendo pedido decorrente do inequívoco reconhecimentoda unicidade contratual estabelecida na sentença, não há razões para rejeição. Aplica-se ao caso a disposição do art. 1013,parágrafo 1º do Novo Código de Processo Civil (antigo art. 515, parágrafo 3º CPC/1973).

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paradeterminar a retificação da CTPS do autor por meio da segunda ré (CTTE Segurança Privada Ltda – EPP), considerando a unicidadecontratual reconhecida em sentença.

3. NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

O reclamante não se conforma com a sentença quanto ao reconhecimentoda validade do regime compensatório. Alega que os registros de horário juntados demonstram que o recorrente cumpria jornada12x36 horas, sendo que nem sempre foram observadas as 36 horas de descanso, o que torna o regime irregular. Aduz que emboraas convenções coletivas juntadas tenham previsto a possibilidade de prorrogação da jornada em serviços de segurança e vigilância,entende-se que esta disposição viola o art. 59 da CLT. Pugna pelo reconhecimento da irregularidade do regime compensatório,concedendo ao recorrente horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária; sucessivamente, do adicional sobre a8ª até 12ª diária.

Passo a apreciar.

Incontroverso nos autos que a jornada do reclamante era de 12x36horas, das 19h às 7h. Ainda, os cartões-ponto (ID b333344, 828365f, fdd9ff1, 34b3006 e 546031), considerados válidos pelojuízo de origem, consignam jornada de trabalho das 19h00 às 07h – escala de trabalho "12×36" horas.

A Constituição Federal, ao estabelecer a duração do trabalho normalnão superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7º, inciso XIII), faculta a compensação de horário medianteacordo ou convenção coletiva de trabalho.

A implementação do regime de compensação, portanto, encontra previsãoconstitucional, possuindo como requisito de validade a formalização mediante acordo ou convenção coletiva.

A Súmula nº 444 do TST versa sobre o regime compensatório na modalidade12x36, dispondo que:

"É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalhopor trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convençãocoletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamentode adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

Na hipótese, o regime compensatório de 12×36 está previsto na CláusulaQuinquagésima Quinta, parágrafo primeiro, da Convenção Coletiva de Trabalho 2012 (ID a8e4974 – pág. 23), que assim estabelece:

"CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA QUINTA – PRORROGAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO (…)

Parágrafo primeiro : Ficaexpressamente autorizada a adoção da escala 12 x 36, pura ou com SDF."

Os registros de horário, no entanto, revelam a existência de trabalhohabitual em prejuízo das 36 horas destinadas ao descanso. A título de exemplo, cito que há labor em prejuízo das 36 horasdestinadas ao repouso em quase todos os meses do contrato. Ainda, como exemplo, menciono que no mês de maio/2011, o reclamantelaborou por 9 dias seguidos sem usufruir de qualquer folga.

Embora atendido o requisito legal previsto no art. 7º, inc. XIII,da CF, a prestação habitual de horas extras torna irregular o regime de compensação 12×36, devendo ser reparada a sentençano aspecto.

Além disso, cabe referir que o reclamante percebeu adicional deinsalubridade de dezembro/2011 a março/2013 (contracheques – ID 9ec895b, c5eea38), o que, por si só, torna o regime compensatórioinválido, nesse período.

Neste caso, aplicável o entendimento contido na Súmula nº 37 desteRegional, se seguinte sentido:

"É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quandonão atendidas as exigências do art. 60 da CLT. "

Cabe frisar que inexiste nos autos prova relativa à autorizaçãode autoridade competente do Ministério do Trabalho.

Nos termos do inciso IV da Súmula nº 85 do TST: "A prestaçãode horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem ajornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá serpago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário", ou seja, é devido o pagamento apenas do adicional de horasextras sobre as horas destinadas à irregular compensação de horário.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de horas extras e reflexos, pela invalidade do regime compensatório encetado, considerando o pagamentode adicional de horas extras para as horas irregularmente compensadas, assim entendidas as excedentes da 8ª diária até 44ªsemanal, e a hora acrescida do adicional para as que excedem ao limite de 44 semanais, nos termos da Súmula nº 85, IV, doTST, com reflexos e parâmetros estabelecidos em sentença e que não conflitem com a presente decisão.

4. FERIADOS TRABALHADOS

O Juízo de primeiro grau condenou a parte reclamada aopagamento de horas extras pelos feriados trabalhados, no seguinte sentido (ID 54c8928 – pág. 6): "No entanto, em relaçãoaos feriados, não havia o gozo de folgas compensatórias, portanto, são devidos os feriados trabalhados, em dobro, os quaissão fixados, pela média, em 50% dos feriados obrigatórios, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias, com 1/3,13ºsalário."

O reclamante recorre alegando que tendo em vista a validadedos registros de horário, para a condenação aos feriados laborados não deve ser adotada a média de 50% dos feriados obrigatórios,mas sim devem ser considerados os respectivos dias trabalhados constantes dos cartões-ponto juntados.

Analiso.

Dos cartões de ponto juntados, observo que o reclamante laborouem feriados. Por exemplo, cito o dia 7 de setembro/2011 (ID 1546031 – pág. 5). Como já mencionado, a Súmula nº 444 do TSTdispõe que "É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, previstaem lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamentode adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

Assim, correta a sentença no ponto em que condena a partereclamada ao pagamento dos feriados laborados em dobro. Contudo, assiste razão ao reclamante no que tange ao seu pedido deapuração dos feriados nos cartões de ponto.

Como os registros de jornada foram considerados válidos pelo Juízode origem, não há motivos para que os feriados não sejam apurados de acordo com os cartões de ponto juntados aos autos.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paradeterminar que a condenação ao pagamento de feriados trabalhados, em dobro, sejam apurados de acordo com os cartões de pontojuntados aos autos.

5. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

O reclamante recorre no que tange à rejeição do pedidode integração do adicional de risco de vida à sua remuneração. Alega que as convenções coletivas de trabalho juntadas ao processoe aplicáveis ao litígio instituíram a obrigatoriedade do pagamento do adicional risco de vida para a categoria dos vigilantes,todavia, estabeleceram que aludido adicional não repercute em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória. Menciona quea norma constante do artigo 7º, XXVI, da Constituição da República conflita com o caput do mesmo dispositivo, que,ao arrolar os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, asseguraa norma mais benéfica. Refere que a sentença também foi proferida em afronta ao disposto no art. 7º, XXIII, da ConstituiçãoFederal, na medida em que o adicional de risco de vida possui natureza idêntica aos adicionais de periculosidade e de insalubridade.Argumenta que tanto é verdade que foi substituído pelo adicional de periculosidade com o advento da Lei Federal nº 12.740/12,que alterou o artigo 193 da CLT, redefinindo os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, parafins de fixação do benefício do adicional de periculosidade. Ainda, aduz que a empregadora do recorrente considerou o adicionalde risco de vida na base de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária, tal como se constata da análise dos recibosde pagamento juntados, fato que não pode ser ignorado e tampouco desconsiderado por esse Colegiado.

Examino.

No aspecto, a decisão recorrida foi proferida do seguinte modo (ID54c8928 – pág. 9):

"(…) As convenções coletivas estabelecem, ainda, que esta parcela, oadicional de risco, não compõe a base de cálculo de horas extras, horas extras intervalares ou horas dobradas. As normas sãobastante claras neste aspecto (Id. 498ed9f), dispondo, por exemplo, na cláusula 10ª, § 1º, que o adicional não se refleteem qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tal como as horas normais, horas extras, adicional noturno, reduzidanoturna, 13o. salário, férias, aviso prévio indenizado.

Pelas mesmas normas coletivas,a base de cálculo do adicional de risco consiste no salário profissional recebido pelo trabalhador (salário-base).

Diante destas disposiçõesnormativas, expressas quanto a tal aspecto, não se reconhece a natureza salarial da parcela, e consequentemente os respectivosvalores não repercutem na base de cálculo de verbas como férias com 1/3, décimo terceiro salários, repousos remunerados, feriados,horas extras, adicional noturno, horas de intervalo e FGTS.

Assim, de qualquer ânguloque se examine a questão, o adicional de risco de vida não repercute em outras parcelas remuneratórias nem sofre a incidênciade quaisquer verbas salariais.

É válida a disposiçãonormativa que atribui natureza indenizatória a tal parcela, por força do art. 7º, XXVI da Constituição (reconhecimento dosacordos e convenções coletivas), e também do princípio da autonomia privada coletiva, pois inexiste violação de garantias,direitos e princípios constitucionais inderrogáveis, pela simples regra aqui analisada.

À luz do princípio daadequação setorial negociada, a previsão normativa de adicional de risco com natureza indenizatória não afronta direito irrenunciáveldo trabalhador nem reduz o padrão geral oriundo da legislação estatal, já que cumprida a finalidade legal, qual seja, garantirum adicional ao trabalhador pelo exercício de atividade com risco inerente e permanente.(…)"

O adicional de risco de vida é pago pelo desempenho da função devigilante, presumivelmente perigosa, no sentido comum do termo. Não "indeniza" ou "ressarce" qualquer prejuízo ou dispêndio.Cabe invocar por analogia a regra do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, que afirma a natureza remuneratória dos adicionaisde periculosidade e insalubridade. Todavia, como a fonte do direito é a norma coletiva, deve ser pago nos seus estritos limites,não repercutindo em outras parcelas.

Assim, revendo entendimento pretérito, na esteira de julgados doE. Tribunal Superior do Trabalho, tenho que o adicional de risco de vida previsto em norma coletiva detém natureza remuneratória,mas não reflete em outras parcelas em face do estabelecido na fonte formal do direito em questão. Nesse sentido, por exemplo,decisão também emanada do E. TST, como por exemplo no julgamento do processo n. PROCESSO Nº TST-RR-684-79.2012.5.04.0029,3ª Turma, julgamento em 10.06.2015, Rel. Min. Alberto Bresciani.

Nego provimento.

6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamante se insurge contra a rejeição do seu pedido de condenaçãoda reclamada ao pagamento de honorários assistenciais. Afirma que a credencial sindical não é requisito indispensável parao deferimento de honorários advocatícios, pois a partir da Constituição vigente ao Estado incumbe a prestação de assistênciajudiciária àqueles que carecem de recursos. Aduz que a assistência judiciária não pode ficar limitada ao monopólio sindical,conforme preceitua a Lei n° 5.584/70, por afronta ao disposto no inciso LXXIV do artigo 5° da Constituição da República. Suscitaa Súmula nº 61 deste E. TRT.

Passo a apreciar.

O entendimento por mim perfilhado a respeito do tema é aquele expressona Súmula nº 219 do E. TST, com redação dada pela Res. nº 197/2015, de 18/05/2015, bem como na Súmula nº 329 do E. TST, comredação da Res. nº 121/2003, de 21/11/2003.

Todavia, por razões de política judiciária, ressalvando meu entendimento,adoto a orientação vertida na Súmula nº 61 deste E. TRT:

"Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários deassistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Resolução Administrativanº 13/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de2015"

Nestes autos, embora o reclamante não esteja assistido pelo sindicatode sua categoria, no documento de ID 8353dc6, declarou não possuir condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízodo sustento próprio ou da família, o que é suficiente para fazer jus aos honorários advocatícios, nos termos da Lei1.060/50.

Portanto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15%, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, nostermos da Súmula nº 61 deste Regional.

/taf.

Assinatura

JOSE CESARIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

Acompanho a divergência lançada pelo Desembargador João Batistade Matos Danda, pelos judiciosos fundamentos de seu voto.

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOSDANDA:

5. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCODE VIDA

Peço vênia ao Exmo. Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeirapara divergir, no tópico.

Em que pese a norma coletiva exclua a repercussão do adicional derisco de vida em outras verbas componentes da remuneração, os recibos salariais juntados aos autos (Id 9ec895b) demonstramque a empregadora conferiu natureza salarial ao adicional ao considerá-lo na base de incidência do FGTS e da contribuiçãoprevidenciária.

Portanto, concluo devida a integração do adicional de risco.

Nesse sentido, já se manifestou este Tribunal, por ocasião do julgamentode casos análogos, a exemplo do seguinte acórdão:

"INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. VIGILANTES. Embora a normacoletiva da categoria representada pelo sindicato autor seja expressa quanto à não integração do adicional de risco de vidaao salário, verifica-se que a empregadora incluía a parcela no salário de contribuição para fins de cálculo da contribuiçãoprevidenciária e FGTS, o que evidencia a sua natureza salarial. Deste modo, não comporta reparos a decisão de origem que reconheceesta natureza e condena a reclamada a pagar reflexos desta parcela. Nega-se provimento ao recurso da reclamada no aspecto.(TRT da 04ª Região, 4A. TURMA, 0000959-60.2013.5.04.0007 RO, em 04/09/2014, Desembargador André Reverbel Fernandes – Relator.Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso ordináriodo reclamante para deferir diferenças de férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras, horas de intervalo,adicional noturno e FGTS, em razão da integração do adicional de risco de vida.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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