TRT4. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020339-23.2014.5.04.0011 (RO), Data: 03/05/2016

Publicado em às 06:00 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020339-23.2014.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: JULIANA PACHECO TEPEDINO BARCELOS, BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTOE INVESTIMENTO, BANCO VOTORANTIM S.A.
RECORRIDO: JULIANA PACHECO TEPEDINO BARCELOS, BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BANCO VOTORANTIMS.A.
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. Na pré-contratação de horas extras o empregado passa a prestarjornada extraordinária com regularidade, pagas de forma invariável, realizando ou não horas extras, além daquelas previstasno contrato de trabalho, ou a receber determinado valor salarial, sob rubrica diversa, a fim de mascarar o efetivo valorajustado a título de salário básico. O desmembramento do salário base em salário base + horas extras implicou efetivo prejuízoà empregada, reduzindo o valor hora, a justificar, portanto, o pagamento das diferenças salariais daí resultantes. Aplicação,por analogia, da Súmula nº 199 do TST.

Recurso ordinário interposto pelos reclamados a que se nega provimento,no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Desembargador João Batista Danda, dar provimento parcialao recurso ordinário interposto pelos reclamados para: 1) excluir o comando sentencial de declaração da nulidadedo contrato de trabalho mantido com a reclamada BV Financeira S/A e a existência do vínculo de emprego diretamente com o BancoVotorantim S.A., bem como do enquadramento da reclamante como bancária e, consequentemente, a condenação à retificação dosregistros funcionais e da CTPS; 2) determinar que na apuração das horas extras sejam apuradas aquelas excedentesa 6 horas diárias e/ou 30 horas semanais; 3) excluir da condenação o pagamento de uma hora por dia de trabalhoacrescida do adicional de 50%, pela fruição parcial do intervalo de uma hora para repouso e alimentação (e reflexos); 4)determinar que os intervalos previstos no artigo 384 da CLT sejam calculados com acréscimo de 50%, além de reflexos nos repousossemanais remunerados (sábados, domingos e feriados), gratificações natalinas, férias acrescidas de um terço, gratificaçõessemestrais e depósitos do FGTS; 5) excluir da condenação o pagamento da dobra dos 10 dias convertidos emabono pecuniário, incluindo o terço constitucional, referente às férias usufruídas em 2009 e 2010; 6) excluirda condenação o pagamento das gratificações semestrais previstas nos instrumentos coletivos dos bancários, observando quea postulação na inicial é de pagamento também pelas convenções coletivas dos financiários, que se encontram previstas na cláusula7ª desde 2009 (id 2194499, pg. 2), e desta forma, persistindo a condenação quanto à categoria dos financiários, excluídosos períodos de interrupção do contrato de trabalho. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interpostopela reclamante para: 1) acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais pela integração dos valorespagos a título de participação nos lucros e resultados (comissões) a cada mês, pela média encontrada e recebida a tal títulonos períodos correspondentes, excluídos aqueles de interrupção do contrato de trabalho, nos repousos semanais remunerados,sábados, feriados, férias com acréscimo de 1/3, gratificações natalinas, gratificações semestrais, horas extras (observadaa Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas do TST) e depósitos no FGTS; 2) concedendo-lheo benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% sobreo valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 e O.J. nº 18 da SEEX, ambas deste Tribunal. Valor da condenação deR$ 5.000,00 (cinco mil reais) mantido para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pelo juiz Giovani Martins de Oliveira (complementada pela decisão de embargosdeclaratórios), que julgou procedente em parte a reclamatória trabalhista, recorrem as partes.

A reclamante busca a reforma da sentença nos seguintes itens: divisor150; reflexos das horas extras e intervalos para repouso e alimentação na PLR; equiparação salarial; PLR; honorários assistenciais.

Os reclamados objetivam a revisão do julgado nos seguintes aspectos:vínculo de emprego com o Banco Votorantim S/A; pré-contratação de horas extras; horas extras (validade dos registros de horário);intervalos para repouso e alimentação; reflexos das horas extras nos sábados; intervalos previstos no artigo 384 da CLT; vendade férias; ajuda alimentação nos sábados trabalhados; gratificação semestral.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DO RECURSO DOS RECLAMADOS.

1. DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO VOTORANTIMS/A.

Os reclamados investem contra o reconhecimento da condiçãode bancária da reclamante. Em síntese, afirmam que ela foi contratada pela BV Financeira, não possuindo qualquer vínculo como Banco Votorantim. Alegam que restou comprovada a inexistência de relação de terceirização de serviços do Banco Votorantimà BV Financeira, sendo certo que a reclamante prestou seus serviços em prol exclusivo da financeira. Assinalam que, de acordocom a prova oral, a reclamante não tinha acesso a movimentações financeiras dos clientes que atendia, nem abria contas, massomente realizava a captação de clientes externamente para a concessão de financiamento de veículos. Aduzem que a BV Financeiraé uma Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento, enquanto o Banco Votorantim é um Banco, ambos pertencentes ao SistemaFinanceiro Nacional, todavia, com atividades e naturezas completamente distintas, como dispõe o artigo 18, parágrafo 1º daLei nº 4.595/1964. Referem que esta distinção é adotada pelo Banco Central do Brasil e amplamente aceita na Justiça do Trabalho,chamando a atenção para a Súmula nº 55 do TST, ao equiparar os financiários aos bancários, apenas, no que se refere ao artigo224 da CLT. Desta forma, postulam a reforma da sentença quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício com o banco e dacondição de bancária da reclamante. Quanto à retificação da CTPS, alegam que caberá à Secretaria fazê-lo ou que ao menosseja concedido prazo não inferior a 15 dias, em razão dos procedimentos internos.

Segundo o juízo de origem, o conjunto probatório revela que a criaçãoda reclamada BV Financeira S/A é mero instrumento para a inserção de empregados na estrutura produtiva do Banco VotorantimS/A sem que eles sejam formalmente bancários, ainda que prestem serviços exclusivamente para o banco, com a venda de produtose captação de clientes. Observou que a natureza das atividades da reclamante ou a possibilidade dos bancos terceirizaremsuas atividades são questões irrelevantes diante do reconhecimento da subordinação da reclamante ao banco reclamado. Assim,declarou a nulidade do contrato de trabalho mantido com a BV Financeira e reconheceu o vínculo de emprego diretamente como Banco Votorantim S/A, bem como a condição de bancária da reclamante. Determinou, em consequência, a retificação de seusregistros funcionais e da CTPS, além de reconhecer a prestação de trabalho para todas as empresas do grupo econômico e, portanto,a responsabilidade solidária dos reclamados.

A ficha de registro (ID bace74a) indica que a reclamante foi admitidaem 04-08-2004 pela BV Financeira, para exercer a função de Assistente de Cobrança II, e que ela continua em atividade. Aliconsta também o gozo de licença-maternidade no período de 31-08-2010 a 26-02-2011,bem como o afastamento decorrente de acidente de trabalho entre 10-07-2013 e 08-10-2014e o respectivo período de estabilidade compreendido entre 09-10-2014 e 08-10-2015.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1)que trabalhou atendendo clientes, em parte do contrato trabalhou como caixa recebendo títulos e pagamentos e atuou tambémna liberação de valores aos clientes; a depoente fez a venda de financiamentos,créditos pessoais e seguros e todos esses produtos eram do Banco Votorantim;… Gerson e Eduardo exerciam as mesmas atividades da depoente, inclusive atendendo no caixa; uma vez por semana a depoentetrabalhava como preposta e iniciava a jornada às 08h; acredita que seu chefeera empregado do banco; a depoente pedia férias à Ana Gino, que acreditafosse empregado do banco; também foi admitida por Ana Gino; não faziam aberturade contas; a depoente tinha acesso a dados de clientes do banco, mas nãoàs movimentações financeiras; os únicos pagamentos em dinheiro eram cheques administrativos; o valor dos cheques erano máximo de R$ 1.000,00 ou R$ 2.000,00; a depoente trabalhou em um banco; … a depoente não foi responsável por qualquerequipe; às vezes fez abertura e fechamento de caixa; a depoente não tratou da frota comercial; prestou suporte a área comercial e administrativa e também fez cadastro para pagamento de despesas da filial;a depoente atendeu todos os tipos de clientes, inclusive os de empréstimos consignados;a depoente mantém contato com a matriz de São Paulo para a resolução de problemas, por e-mail e telefone.

O preposto dos reclamados disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1) que éempregado da BV Financeira; o RH das reclamadas é diferente; nunca houve empregados do banco atuando em Porto Alegre; o BancoVotorantim atua com investimentos e atua apenas com pessoas jurídicas; a reclamada possui todos os elementos para o cálculodo PLR, inclusive a produção da reclamante.

A testemunha convidada pela reclamante, Ivete de Fatima de AssisBatista, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1 e 2) que trabalhou para a reclamada de setembro de 2007 a maio de 2013; a reclamante trabalhou no setor de veículos atendendo clientes, formalizando contratos e prestando suporte aosgerentes; Gerson e Eduardo Seixas trabalhavam no setor de veículos e Eduardo era coordenador; não sabe sobre as atividadesde Gerson e Eduardo; no setor de veículos havia sete pessoas; o caminhão do carro forte buscava valores na loja e a depoenteacredita que houvesse valores na loja; o dinheiro emprestado era do Banco Votorantim; os contratos eram assinados em nomedo Banco Votorantim; havia identificação do Banco Votorantim na loja; … a depoente não sabe de quem era empregado seu chefe;… a depoente também atendia corretoras que vendiam produtos do BV; não havia vendade produtos diretamente a pessoas jurídicas; a depoente não teve contatocom o pessoal do banco Votorantim, mas houve época em que alguns empregadosdo banco trabalharam na loja da Carlos Gomes; acredita que o pessoal do banco trabalhasse com ações.

A testemunha convidada pelos reclamados, Maria Zemira GalisteoBernardes, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 2) que trabalha para a reclamada desde 2006 e atualmente é gerente de relacionamento,sem subordinados; Banco Votorantim faz parte do grupo; a depoente nunca viu ninguém do banco trabalhando em lojas da BV; …acredita que Gerson desenvolvia as mesmas funções da reclamante na loja da CarlosGomes; Eduardo Seixas foi coordenador do setor administrativo da loja Carlos Gomes; não sabe se eles fizeram o mesmotrabalho ou não; a depoente não tem qualquer contato com o pessoal do banco Votorantim;Lisiane é gerente da loja e empregada da primeira reclamada; o banco Votorantim é um banco de investimento e a depoente não tem acesso a dados de clientes do banco; os clientes da BV são pessoas físicas e jurídicas;no crachá da depoente não diz Banco Votorantim; a reclamante exibe seu crachá e a depoente admite que nele há inscrição BancoVotorantim; a depoente sempre trabalhou na loja da Andradas; a depoente e a reclamante trabalharam juntas na loja da Setede Setembro e em 2007 a depoente foi para a loja da Andradas e a reclamante pra loja da Carlos Gomes.

Todavia, a partir dos depoimentos ora reproduzidos, não é possívelconcluir que a reclamante realizasse atividades típicas dos bancários, tampouco que estivesse subordinada ao pessoal do BancoVotorantim. Segundo a testemunha Ivete, a reclamante trabalhou no setor de veículos atendendo clientes, formalizandocontratos e prestando suporte aos gerentes, atribuições estas que não implicam necessariamente serviço próprio de bancário.Tais atividades não significam que a reclamante tenha, como mencionou em seu depoimento, trabalhado como caixa (recebendotítulos e pagamentos, inclusive, a liberação de valores aos clientes) ou que tenha realizado a venda de financiamentos, créditospessoais e seguros do Banco Votorantim. A própria reclamante não soube confirmar se a sua chefe (Ana Gina) era empregada dobanco, o que também não foi reconhecido pelas testemunhas. A reclamante disse que tinha acesso, apenas, aos dados da contado cliente, mas não às movimentações financeiras. Quanto a este aspecto, a prova testemunhal está dividida, pois a testemunhaMaria Zemira disse que não possuía acesso a dados de clientes do banco.

Embora a testemunha Ivete tenha admitido que houve época emque alguns empregados do banco trabalharam na loja da Carlos Gomes, importa é que ela também reconheceu que não tevecontato com o pessoal do banco Votorantim.

De resto, a utilização de crachá contendo o nome do Banco Votorantim,por si só, não se presta ao acolhimento do tese da inicial, sendo razoável admitir tal fato, na medida em que a BV Financeira,integrante do mesmo grupo econômico, atua justamente na comercialização dos produtos oferecidos pelo banco.

Assim, porque a reclamante não se desincumbiu do ônus de prova quelhe competia, a teor do artigo 818 da CLT, não comprovando o atendimento dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, indispensáveisà caracterização da relação de emprego com o Banco Votorantim, cabe a reforma da sentença, no aspecto, mantida, porém, aresponsabilidade solidária já declarada, em virtude da formação de grupo econômico, até porque esta matéria não foi objetode recurso.

Nestes termos, dá-se provimento ao apelo dos reclamados para excluiro comando sentencial de declaração da nulidade do contrato de trabalho mantido com a reclamada BV Financeira S/A e a existênciado vínculo de emprego diretamente com o Banco Votorantim S.A., bem como do enquadramento da reclamante como bancária e à retificaçãodos registros funcionais e da CTPS.

2. DA PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

Os reclamados alegam que as horas extras pagas são decorrentesde norma coletiva, vislumbrando a preservação de uma isonomia de empregados e a própria condição estabelecida pelaSúmula nº 55 do TST acerca da jornada de trabalho dos financiários. Observam que, em 30-06-2004, a BV Financeira S/A incorporoua empresa BV Promotora de Vendas Ltda., sendo necessários ajustes à situação dos empregados que passaram a integrar nova categoriaprofissional. Referem que, conforme negociação coletiva, foi ajustada a manutenção do último salário base antes da incorporaçãoe estipulação de uma nova remuneração, composta do salário base e horas extraordinárias decorrentes de conversão da jornadade trabalho de 08h para 06h, após mudança de categoria profissional do contrato original, e DSR, ocasionando umamelhor condição salarial para os empregados. Alegam que a empresa houve por bem adotar também a preservação da isonomia dosempregados, tendo sido acordado que todos os empregados receberiam as horas extras em função da mudança da jornada de 6 para8 horas, inclusive os exercentes de jornada externa, sendo ainda expressamente prevista a possibilidade de pagamento da gratificaçãode função e das horas extras, como forma de adequação à nova categoria dos financiários. Afirmam que o adimplemento das 42horas extras mensais se deu para atender a situação de transição e foi negociada com o sindicato da categoria mediante acordocoletivo.

O juízo de origem, examinando os recibos de salário, verificou quea reclamante recebeu 42 horas extras ao longo de todo o contrato (em alguns meses houve pequenas variações na quantidade dehoras extras), a amparar a tese da pré-contratação. Assim, declarou irregular a conduta adotada, pois acaba impondo aoempregado o trabalho em jornada habitual além da normal, o que é nulo diante do Direito do Trabalho. Disse que o trabalhoextraordinário é medida excepcional e o empregador não pode fazer dessa excepcionalidade o habitual, impondo ao empregadosujeito à jornada de 6 horas o labor além desse limite. Assim, reconheceu o direito da reclamante à integração do valor pagoa título de horas extras no salário correspondente à jornada normal, afastando a correspondência desses valores como remuneraçãode horas extras.

É importante notar que a reclamante foi admitida pela reclamadaBV Financeira S/A (e não pela BV Promotora de Vendas), em 04-08-2004, ou seja, após a aludida incorporação. A ficha de registroindica que o seu salário base era de R$ 755,96 e o horário de trabalho, das 9h às 16h, de segunda a sexta-feira (ID 2972183).

Os recibos de pagamento (ID 2972211) demonstram que ela recebiao salário base, bem como os valores correspondentes a 42 horas extras mensais fixas, sob o código 0019, e correspondentesa 18 horas a título de integração em repousos semanais remunerados, sob o código 0044, o que perdurou até julho/2011, quandoa reclamante, a contar de agosto/2011, teve majorado o seu salário-base de R$ 1.407,53 (ID 2972211 – Pág. 84) para R$ 1.425,76(ID 2972211 – Pág. 85).

Não há dúvida de que a situação trazida a julgamento autoriza aaplicação, ainda que por analogia, do entendimento constante na Súmula nº 199 do TST:

Súmula nº 199 do TST

BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃODE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissãodo trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extrascom o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissãodo bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 – e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

II – Em se tratando dehoras extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da dataem que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)

O procedimento foi adotado desde a admissão, o que autorizaa adoção do referido verbete.

Na pré-contratação de horas extras, o empregado passa a prestarjornada extraordinária com regularidade, pagas de forma invariável, realizando ou não horas extras, além daquelas previstasno contrato de trabalho, ou a receber determinado valor salarial, sob rubrica diversa, a fim de mascarar o efetivo valorajustado a título de salário básico.

Não há prova de que a alteração contratual seja decorrente de negociaçãocoletiva, até porque, se houvesse, não prevaleceria sobre o artigo 468 da CLT. Isto porque o desmembramento do salário-baseem salário-base + horas extras implicou efetivo prejuízo ao empregado, reduzindo o valor hora, a justificar o pagamento dasdiferenças salariais postuladas na inicial.

Neste sentido, a seguinte decisão da 9ª Turma:

5. HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS.

A reclamada não se conformacom a sentença que entendeu que as horas extras incorporadas ao salário do autor se tratam de horas extras pré-contratadas.Argumenta que não é o caso de aplicação da Súmula nº 199 do TST, pois, tal pagamento se deu em razão de acordo firmado como sindicato da categoria. Defende que há ofensa ao disposto no art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

Não prospera.

Cumpre esclarecer queo reclamante foi contratado, inicialmente, pela empresa BV Serviços, com uma jornada de trabalho de 44 horas semanais, sendo8h48min diárias (cláusula "3" do contrato de trabalho, fl. 139). Em 01/06/2004, após a incorporação pela ré, o reclamantepassou a ser empregado de financeira, enquadrando-se, consequentemente, na jornada estabelecida no artigo 224 da CLT, ou seja,6 horas diárias e 30 semanais. Assim, firmou termo aditivo ao contrato de trabalho (fl. 140), alteração contratual que adquireo caráter de nova contratação, passando a ser considerado financiário, com reconhecimento de jornada de seis horas. Ou seja,o pagamento de 42 horas extras fixas, todos os meses, desde então, configura a hipótese prevista na Súmula nº 199 do TST:

(…)

Nesse sentido, em análisede caso análogo ao presente, assim decidiu este Tribunal:

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORASEXTRAS. O adimplemento mensal de horas extras, em valores fixos, configura a pré-contratação de serviço suplementar extraordinário,devendo as importâncias adimplidas sob esse título ser consideradas contraprestação da jornada normal de trabalho. Aplicaçãodo entendimento consagrado na Súmula nº 199, I, do TST.

(…)

O fato de a contrataçãopreestabelecida de duas horas extras ter ocorrido quando já em vigor o contrato de trabalho não equivale, no caso dos autos,à hipótese de que trata a parte final da súmula em referência. Isso porque só a contar da incorporação da então empregadorada reclamante pela BV Financeira é que a carga horária especial do financiário tornou-se aplicável à trabalhadora. Só a partirdali é que a sua jornada passaria a ser de seis horas. Assim, o ajuste feito para manutenção da anterior jornada de oito horas,independentemente de ter sido objeto de norma coletiva, constituiu fraude, refletindo exatamente a mesma hipótese de que trataa parte inicial da Súmula n. 199, item I, do TST. A propósito da alegação de que a sistemática de pagamento de horas suplementaresfixas foi imposta por ajuste prévio firmado com sindicato da categoria da autora, registra-se que a reclamada não aponta especificamenteem qual norma encontra-se tal previsão. Da mesma forma, compulsando as normas coletivas trazidas aos autos por ambas as partes,não se observa a existência de qualquer cláusula nesse sentido.(…) (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0000299-10.2011.5.04.0016RO, em 11/04/2013, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadoraFlávia Lorena Pacheco, Desembargador Herbert Paulo Beck)

Pelo explicitado, negoprovimento ao recurso no item. (TRT da 04ª Região, 9ª Turma, 0001329-53.2011.5.04.0025 RO, em 22/05/2014, Desembargadora Mariada Graça Ribeiro Centeno – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, DesembargadoraAna Rosa Pereira Zago Sagrilo)

Cumpre destacar que a condenação se limitou à integraçãodo valor pago a título de horas extras no salário correspondente à jornada normal. O juízo de origem observou que o valorreferente às horas extras pré-contratadas já foi objeto de reflexos nas demais parcelas que compõem os vencimentos da reclamante,inexistindo diferenças. No caso, à toda evidência, não se aplica a Orientação Jurisprudencial nº 412 da SBDI-1 do TST.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação ao artigo 7º, inciso XXVI, e artigo 8º, inciso III, ambos da CF, tampouco aos artigos 767 e 818, ambosda CLT, nega-se provimento ao apelo dos reclamados, no item.

3. DAS HORAS EXTRAS. VALIDADE DOSREGISTROS DE HORÁRIO.

Os reclamados insurgem-se contra a condenação ao pagamentode horas extras e reflexos. Transcrevendo jurisprudência sobre a matéria, sustentam a validade dos controles de horários,haja vista refletirem a integral e correta jornada de trabalho cumprida pela reclamante. Requerem, pelo menos, seja excluídaa condenação em caráter cumulativo, pois constou "assim consideradas as excedentes dos limites de 6 horas diárias E 30 horas semanais".

O juízo de origem declarou inválidos os controles de ponto, porconterem registros completamente invariáveis, considerando não ser possível que o empregado trabalhe todos os dias exatamenteno mesmo horário. Verificou ainda que a prova oral confirmou a prestação de jornadas distintas das registradas nos controlesde ponto, inclusive, por meio eletrônico. Com base na prova oral, reconheceu que a reclamante laborou das 8h30min às 19h,com 50 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira e em um sábado a cada dois meses, das 9h às 16h, também com 50 minutosde intervalo. Determinou que, em liquidação, deverão ser considerados os períodos de suspensão e interrupção do contrato detrabalho, conforme a prova documental dos autos. Assim, deferiu o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentesdos limites de 6 horas diárias e 30 horas semanais, nos termos do artigo 224, caput, da CLT, com reflexos nos repousossemanais e feriados remunerados (incluindo os sábados, nos termos das normas coletivas aplicáveis ao caso), gratificaçõesnatalinas, férias acrescidas de um terço, gratificações semestrais e FGTS. Considerando que o contrato de trabalho da reclamanteencontra-se em curso, o juízo limitou o deferimento das horas extras à data da alta médica da reclamante, considerando queela admitiu, em seu depoimento, que a partir dessa data registrou corretamente o ponto e não prestou horas extras.

De plano, cumpre registrar que a inconformidade dos reclamados selimita à invalidade dos controles de horários, ou seja, sem ataque específico à jornada de trabalho fixada na sentença.

Tal como observou o juízo de origem, os registros de jornada manuais(ID 2972293) indicam horários britânicos, das 09h às 12h e das 13h às 18h, salvo raras horas extras, o que, por evidente,não se presta ao atendimento da exigência prevista no artigo 74, parágrafo 2º, da CLT.

Aplica-se, ao caso, a Súmula nº 338, item I, do TST: É ônusdo empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º,da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho,a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Os registros do ponto eletrônico, embora contenham lançamentos variáveis,também não se prestam ao cumprimento do referido preceito de lei. A testemunha Ivete confirmou que tais controles não espelhama jornada efetivamente exercida pelo empregado, o que não foi invalidado pela testemunha Maria Zemira, ao admitir seu desconhecimentodo horário de saída do pessoal da loja.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1)que os controles de ponto não retratam a jornada e a depoente trabalhou de segunda a sexta-feira das 08h30min às 19h,com 50 minutos de intervalo e em um sábado a cada dois meses das 09h às 16h; … uma vez por semana a depoente trabalhavacomo preposta e iniciava a jornada às 08h; … a gerência não permitia o registro integral da jornada, mas desde alta médicaa depoente registra corretamente os horários e não faz horas extras; a depoente vem registrando "atestado" no turno da tarde,mas tem trabalhado até as 17h30min; não havia qualquer folga ou redução da jornada.

A testemunha convidada pela reclamante, Ivete de Fatima de AssisBatista, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1 e 2) que trabalhou para a reclamada de setembro de 2007 a maio de 2013; a reclamantetrabalhou no setor de veículos atendendo clientes, formalizando contratos e prestando suporte aos gerentes; …. a depoentee a reclamante trabalhavam das 08h30min às 19h, com quarenta e cinco minutos deintervalo; às vezes trabalhavam em sábados; os controles de ponto não retratam a jornada; … aos sábados trabalhavamdas 09h às 16h.

A testemunha convidada pelos reclamados, Maria Zemira GalisteoBernardes, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 2) que trabalha para a reclamada desde 2006 e atualmente é gerente de relacionamento,sem subordinados; …. há concessão de folgas pelo trabalho extraordinário; a depoente trabalha na loja até as 17h e não sabe se o pessoal trabalha até mais tarde; … a depoente sempre trabalhou na loja da Andradas; adepoente e a reclamante trabalharam juntas na loja da Sete de Setembro e em 2007 a depoente foi para a loja da Andradas ea reclamante pra loja da Carlos Gomes.

A reclamante, portanto, desincumbiu-se do ônus de prova que lhecompetia, demonstrando a invalidade dos registros de horário, bem como a jornada de trabalho por ela praticada.

Por fim, conforme já esclarecido em sede de embargos de declaração(ID fecf095 – Pág. 2), a condenação está amparada no artigo 224 da CLT, de modo que o fato de o juízo de origem ter deferidoo pagamento das horas extras excedentes às 6 horas diárias E 30horas semanais implica a cumulação de horas novamente sugerida no recurso, devendo ser aplicada a regra, não cumulativa.

Dá-se provimento parcial ao apelo dos reclamados, no item, paraque na apuração das horas extras sejam apuradas aquelas excedentes a 6 horas diárias e/ou 30 horas semanais.

4. DOS INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

Os reclamados alegam que sempre foi respeitado o intervaloprevisto no artigo 71 da CLT, sendo que competia à reclamante comprovar a sua fruição irregular, ônus do qual não se desincumbiu.Observam que os intervalos para repouso e alimentação estavam devidamente registrados nos controles de horário, acrescentandoque a lei autoriza a sua pré-assinalação. Sustentam ainda que a reclamante fazia jus apenas a quinze minutos de intervalo.

Segundo o juízo de origem, a supressão dos intervalos para repousoe alimentação pode ensejar repercussão dupla no salário: a primeira é a supressão do próprio intervalo (artigo 71 da CLT)e a segunda é a prestação de horas extras (artigo 58 da CLT), sendo que cada um dos direitos enseja uma forma de contraprestação.Assim, com base na Súmula nº 437 do TST, deferiu o pagamento da remuneração de uma hora por dia de trabalho acrescida do adicionalprevisto no artigo 71, parágrafo 4º, da CLT, com reflexos nos repousos semanais e feriados remunerados (incluindo os sábados,nos termos das normas coletivas aplicáveis ao caso), gratificações natalinas, férias acrescidas de um terço, gratificaçõessemestrais e FGTS.

O artigo 71 da CLT preceitua que os intervalos para repouso e alimentação,quando o trabalho contínuo exceder de seis horas, serão, no mínimo, de uma hora e, no máximo, de duas, salvo o pactuado emacordo ou convenção coletiva (no caso do intervalo máximo), sendo ainda de quinze minutos, quando a jornada de trabalho nãoexceder de seis horas, mas ultrapassar quatro. Determina ainda que os intervalos de repouso e alimentação não serão computadosna duração do trabalho.

Conforme já examinado no item anterior, o juízo de origem reconheceuque a reclamante laborou das 8h30min às 19h, com 50 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira e em um sábado a cada doismeses, das 9h às 16h, também com 50 minutos de intervalo.

Note-se que a jornada que deve ser considerada para a fixação doperíodo de intervalo é a real e não a contratual, desde que a jornada realmenterealizada seja habitual e não eventual.

Assim, se o empregado trabalha, com habitualidade, por exemplo,duas horas extras diárias, o intervalo para repouso e alimentação que deve usufruir é de uma hora e não de 15 minutos (situaçãode jornada de seis horas contratuais). Isto porque o legislador considerou que o período necessário para o empregado se recuperare descansar em jornadas de 8 horas é de uma hora e não de 15 minutos. Portanto, pouco importa se a jornada é contratual ouextra. A jornada extra realizada com habitualidade converte o intervalo para repouso e alimentação de maneira de que, paraa sua fixação, deve ser considerada a integralidade da jornada (horas normais, mais horas extras). Tal entendimento é lógicoe se embasa na intenção do legislador que, por razões de resguardo à saúde, busca garantir ao empregado intervalo maior pararepouso e alimentação quando trabalha um maior número de horas diariamente.

Ora, quando o intervalo não é concedido ou quando é concedido parcialmente,tal período deve ser considerado na integralidade como trabalhado e pago com o adicional legal, mesmo nos casos em que nãoocorra acréscimo na jornada normal de trabalho de oito horas diárias. Nestes casos, deverá ser pago o valor da hora normalmais 50% e não apenas o adicional de hora extra. Isto porque o intervalo não é computado na jornada de trabalho.

Aplica-se, portanto, o disposto no parágrafo 4º do artigo 71 daCLT:

parágrafo 4º –

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo,não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo, de no mínimocinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho

Cumpre salientar que a afronta ao artigo 71 da CLT não se confundecom o deferimento de hora extra em si, porque a condenação em tela decorre da vulneração ao intervalo previsto em lei, revestindo-sede natureza punitiva ao empregador. Como, porém, o artigo 71 da CLT faz referência expressa à remuneração, o seu pagamentoterá efeitos reflexos nas demais parcelas salariais.

Adota-se o entendimento constante na Súmula nº 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃODO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial expresso na Súmulanº 63 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015), que tem a seguinte redação:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL

. A não concessão total ou parcial do intervalointrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na formado art. 71, § 4º, da CLT.

Desta forma, tem direito o empregado ao valor da hora, mais o adicionalde 50% incidente sobre a hora integral do intervalo não gozado. Considera-se, portanto, que a concessão parcial do intervalonão satisfaz o sentido da norma, que é possibilitar o repouso pelo menos de uma hora entre dois períodos de trabalho. Se afinalidade não foi alcançada, o benefício deve ser concedido ou indenizado em sua integralidade.

Contudo, não caracteriza afronta ao artigo 71 da CLT a redução deapenas alguns poucos minutos do intervalo para repouso e alimentação, quando o empregado registrou a saída para o intervaloaté o limite de cinco minutos após o horário fixado para o início do intervalo e retornou ao trabalho, registrando a sua entradaaté cinco minutos antes do horário fixado, conforme se constata pelo exame dos registro de ponto, observando-se que tais situaçõesocorreram em várias ocasiões, antes de complementar uma hora cheia relativa ao intervalo para repouso e alimentação.

Isto porque se entende que deve ser aplicada as regras de equidade,e no caso, tais ocorrências não podem conduzir ao pagamento de uma (01) hora por alegada afronta ao artigo 71 da CLT. Assim,aplica-se a Súmula 437, item I, do TST, apenas se entendendo que, nesses casos, embora não atinja 60 minutos, rigidamente,o intervalo é gozado em sua quase totalidade, sendo razoável considerar que atendeu à finalidade pretendida. O critério paradelimitar até quando se trata de variação admissível e a partir de quando tem-se supressão é dado, por analogia, pelo artigo58, parágrafo 1º, da CLT. Não são consideradas horas extras as variações de até cinco minutos ao início e término das jornadasou turnos. Idêntico raciocínio deve ser aplicado aos intervalos, não constituindo supressão a variação de até cinco minutosao início e término do intervalo.

Por este raciocínio, embora declarados inválidos os registros dehorários trazidos pela defesa, não é razoável manter a condenação ao pagamento de uma hora extra, em virtude de a reclamantefruir 50 minutos intervalo para repouso e alimentação, considerando-se que este período atendeu à finalidade pretendida.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação aos artigos 71 e 818, ambos da CLT, e artigo 5º, inciso II, da CF, dá-se provimento ao apelo dos reclamadospara absolvê-los do pagamento de uma hora por dia de trabalho acrescida do adicional de 50%, pela fruição parcial do intervalode uma hora para repouso e alimentação (e reflexos).

5. DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOSSÁBADOS.

Os reclamados alegam que o sábado bancário é dia útilnão trabalhado, nos termos da Súmula nº 113 do TST, de modo que não pode ser equiparado aos dias de repouso para fins de pagamentode horas extras.

Como já mencionado, o juízo de origem deferiu reflexos das horasextras nos repousos semanais e feriados remunerados, inclusive, nos sábados, nos termos das normas coletivas aplicáveis aocaso.

As convenções coletivas de trabalho aplicáveis aos financiários,caso da reclamante, conforme decidido no item 1, estabelecem que as horas extras, quando prestadas durante toda a semanaanterior, refletem nos repousos semanais remunerados, assim considerados o sábado,domingo e feriados (por exemplo, CCT 2010/2011, cl. 4.7.3., parágrafo 1º, ID 2972541 – Pág. 12).

Assim, havendo previsão normativa sobre a matéria, a qual impedea aplicação da Súmula nº 113 do TST, nega-se provimento ao apelo dos reclamados, no item.

6. DOS INTERVALOS PREVISTOS NO ARTIGO384 DA CLT.

Os reclamados sustentam que a condenação ao pagamento dointervalo previsto no artigo 384 da CLT implica ofensa ao artigo 5º, caput e inciso I, e ao artigo 7º, inciso XXX,ambos da CF. Argumentam ainda que o descumprimento do referido preceito legal implica mera infração administrativa. Se mantidaa condenação, postulam que o intervalo do artigo 384 da CLT seja pago como indenização, acrescida de adicional de 50%, consoanteprevê o parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Transcrevem jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, o artigo 384 da CLT foi recepcionadopela Constituição Federal, considerando a garantia da igualdade material e a redução das desigualdades, razão pela qual édevida a remuneração de mais 15 minutos extraordinários por dia de trabalho, segundo os mesmos critérios aplicáveis às horasextras deferidas.

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o incidente deinconstitucionalidade em recurso de revista quanto ao artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 minutos garantido àsmulheres trabalhadoras que tenham que prestar horas extras. Por maioria de votos, o TST entendeu que a concessão de condiçõesespeciais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5º da Constituição Federal(PROC. IIN-RR – 1540/2005-046-12-00.5 -ASCS/TST, 19-11-2008).

O assunto vinha, até então, dividindo os julgamentos nas Turmasdo Tribunal e na Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1). De um lado, a corrente de que não considera discriminatóriaa concessão do intervalo apenas para as mulheres. De outro, os que consideram que a norma, além de discriminatória, prejudicaa inserção da mulher no mercado de trabalho.

Segundo o ministro Ives Gandra Martins Filho, a igualdade jurídicaentre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, e que não escapa ao sensocomum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres. O artigo 384 da CLT se insere no capítulo que trata daproteção do trabalho da mulher e, ressalta aquele relator, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho,infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade.

Em sua linha de argumentação, o ministro observou que o maior desgastenatural da mulher trabalhadora, em comparação com o homem, em função das diferenças de compleição física, não foi desconsideradona Constituição Federal, que garantiu diferentes limites de idade para a aposentadoria – 65 anos para o homem e 60 anos paraa mulher. "A diferenciação é tão patente que, em matéria de concursos para policial militar, a admissão da mulher é feitaem percentual mais reduzido (20% das vagas) e com exigências menores nos testes físicos", afirmou. Se não houvesse essa diferenciaçãonatural, seria inconstitucional a redução dos requisitos e das vagas, ponderou. "Não é demais lembrar que as mulheres quetrabalham fora estão sujeitas à dupla jornada de trabalho. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal naatualidade, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher."

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial, expresso na Súmulanº 65 deste Tribunal (publicada nos dias 03,05 e 08-06-2015), que tem a seguinte redação:

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

. A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição,sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Assim, acompanha-se tal decisão, observando que a reclamantenão usufruía dos intervalos em questão, tendo sua jornada sido arbitrada como sendo das 8h30min às 19h, com 50 minutos deintervalo, de segunda a sexta-feira e em um sábado a cada dois meses, das 9h às 16h, também com 50 minutos de intervalo.

Nestes termos, por aplicação analógica do artigo 71, parágrafo 4º,da CLT, dá-se provimento parcial ao apelo dos reclamados para determinar que os intervalos previstos no artigo 384 da CLTsejam calculados com acréscimo de 50%, além de reflexos nos repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados),gratificações natalinas, férias acrescidas de um terço, gratificações semestrais e depósitos no FGTS.

7. DA VENDA DE FÉRIAS.

Os reclamados alegam que sempre foi resguardado o direitoà opção ou não pela conversão de 10 dias em abono pecuniário. Se mantida a condenação, requerem seja limitada ao pagamentode 10 dias simples de férias, considerando que já houve o pagamento de 10 dias decorrentes da conversão em abono pecuniário.

Segundo o juízo de origem, apesar da documentação acostada aos autos,a prova oral revela que os empregados eram obrigados a converter 1/3 das férias em abono pecuniário, em afronta à legislaçãoque trata da matéria. Destacou que até 2010 as férias sempre tiveram 10 dias convertidos em abono pecuniário, nos termos daficha de registro da empregada. Assim, deferiu o pagamento da dobra dos 10 dias convertidos em abono, incluindo o terço, referenteàs férias usufruídas em 2009 e 2010. Observou que as férias dos períodos posteriores não foram convertidas em abono pecuniário.

Na inicial, a reclamante disse (ID2193796 – Pág. 9) que os funcionáriosdo Grupo Reclamado, inclusive a autora, foram forçados a "vender" 10 (dez) dias de férias, por imposição patronal.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1)que a gerência limitava as férias em vinte dias.

A testemunha convidada pela reclamante, Ivete de Fatima de AssisBatista, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1 e 2) que era explícito que não podia tirar trinta dias de férias e usufruíam apenasvinte dias.

A ficha de registro (ID 2972183 – Pág. 2) indica que aconversão em abono pecuniário ocorreu apenas nos períodos aquisitivos de 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009.Nos períodos seguintes (2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012), foram concedidos 30 dias de férias.

No prazo para falar sobre os documentos da defesa, a reclamantedisse (ID dfacdec – Pág. 6) que o documento de ID 2972183 demonstra que ela gozou namaioria das vezes apenas 20 (vinte) dias a título de férias no período contratual, por período aquisitivo.

A situação trazida a julgamento não permite concluir que o empregador,de fato, impusesse a venda das férias e muito menos que a reclamante, no período imprescrito, especificamente nos períodosaquisitivos de 2007/2008 e 2008/2009, tenha sido obrigada a converter 10 dias de férias em abono pecuniário. A prova oralnão permite tal convencimento.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica ofensa aos artigos 137, 143, 767 e 818, todos da CLT, dá-se provimento ao apelo dos reclamados, no item, paraabsolvê-los do pagamento da dobra dos 10 dias convertidos em abono pecuniários, incluindo o terço constitucional, referenteàs férias usufruídas em 2009 e 2010.

8. DA AJUDA ALIMENTAÇÃO AOS SÁBADOSTRABALHADOS.

Os reclamados alegam que a reclamante trabalhava de segundaa sexta-feira, não havendo necessidade de labor aos sábados. Ponderam que, ainda que o tivesse, é certo que a reclamantepoderia compensar o labor em tais dias com folgas durante a semana, tendo em vista a flexibilidade de horário que lhe eraconferida.

O juízo de origem deferiu o pagamento da ajuda alimentação referenteaos sábados trabalhados, conforme restar apurado na liquidação da sentença.

Confirmada a jornada de trabalho fixada na origem, persiste o direitoda reclamante à ajuda alimentação nos sábados laborados, observando-se que a convenção coletiva dos financiários não excluio benefício pelo trabalho aos sábados (Cl. 6ª, id 2194875, pg. 3).

Nega-se provimento ao apelo dos reclamados, no item.

9. DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

Os reclamados alegam que a reclamante, por não ser bancária,não faz jus à gratificação semestral. Observam que, além de ela receber a PLR semestral, benefício mais vantajoso, a reclamantenão comprovou que os empregados do banco recebiam a referida gratificação.

Segundo o juízo de origem, reconhecida a condição de bancária emrelação à reclamante, descabe a aplicação das normas coletivas da categoria dos financiários. Assim, deferiu o pagamento dasgratificações semestrais previstas na categoria dos bancários durante todo o contrato, observada a prescrição pronunciada.

Tendo em vista a decisão proferida no item 1, quando foi afastadoo comando sentencial que declarou a nulidade do contrato de trabalho mantido com a reclamada BV Financeira S/A e a existênciado vínculo de emprego diretamente com o Banco Votorantim S.A., impõe-se absolver os reclamados do pagamento da gratificaçãosemestral prevista nos instrumentos normativos aplicáveis aos bancários. Observando a reclamante como financiária, conformecláusula 9, id 2194875, pg. 5).

Portanto, dá-se provimento parcial ao apelo dos reclamados paraabsolvê-los do pagamento das gratificações semestrais previstas nos instrumentos coletivos dos bancários, observando-se quea postulação na inicial é de pagamento também pelas convenções coletivas dos financiários, que se encontram previstas na cláusula7ª desde 2009 (id 2194499, pg. 2), e desta forma, persiste a condenação quanto à categoria dos financiários, excluídos osperíodos de interrupção do contrato de trabalho.

DO RECURSO DA RECLAMANTE.

1. DO DIVISOR 150.

A reclamante, tendo em conta a Súmula nº 124 do TST, requerseja determinada a utilização do divisor 150 na apuração das horas extras.

Segundo o juízo de origem, o divisor aplicável ao caso é 180, poisapesar das normas coletivas determinarem reflexos das horas extras nos sábados, esse dia não é de repouso semanal remunerado.

Tendo em vista a decisão proferida no item 1, quando foi afastadoo comando sentencial que declarou a nulidade do contrato de trabalho mantido com a reclamada BV Financeira S/A e a existênciado vínculo de emprego diretamente com o Banco Votorantim S.A., descabe a aplicação da Súmula nº 124 do TST. A reclamante éfinanciária, e não bancária.

Nega-se provimento ao apelo da reclamante, no item.

2. DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EINTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO NA PLR.

A reclamante insurge-se contra o indeferimento dos reflexosdas horas extras e dos intervalos previstos nos artigos 71 e 384, ambos da CLT na PLR. Afirma que, ainda que se trate deverba indenizatória, na composição da PLR normativa deverá ser levado em conta as verbas de natureza salarial reconhecidas,aí incluídas as horas extras.

O juízo de origem indeferiu a integração das parcelas deferidasna PLR diante da ausência de amparo contratual ou coletivo para tanto. A questão será examinada adiante, no item 4 (PLR).

3. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedidode equiparação salarial relativamente ao paradigma Jerson Paulo Bordin. Afirma que as reclamadas, ao alegarem a maior produtividadee perfeição técnica do colega, atraíram para si o ônus da prova. Diz que realizavam atividades idênticas, observando que ossuperiores hierárquicos eram os mesmos e todos os procedimentos de trabalho eram idênticos entre si. Refere que, de acordocom os contracheques de ID 2972211, o seu salário base era de R$ 1.191,77 (a partir de 06/2009), enquanto o colega Jerson,conforme os contracheques de ID 2972452, possuía salário base de R$ 1.199,16. Aduz que a prova oral confirma a identidadede funções. Assim, postula o deferimento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial pleiteada em relaçãoao modelo Jerson Jerson Paulo Bordin e a integração destas diferenças na remuneração para refletirem nos repousos semanaisremunerados, sábados e feriados, horas extraordinárias, gratificações semestrais, PLR normativa, gratificações natalinas,férias com 1/3 e FGTS.

O juízo de origem indeferiu a pretensão, porque a testemunha convidadapela reclamante limitou-se a dizer que ela e os paradigmas trabalharam no setor de veículos, do qual Eduardo era coordenador(atividade distinta da reclamante) e, no mais, não fez qualquer declaração quanto às funções dos referidos empregados.

Na inicial (ID 2193796 – Pág. 11), a reclamante disse que exerciaas mesmas funções dos colegas Jerson Paulo Bordin e Eduardo Seixas, os quais, porém, recebiam cerca de 50% a mais do que ela.Assim, postulou o pagamento das diferenças decorrentes de equiparação salarial, requerendo, inclusive, a observância da aremuneração salarial majorada do paradigma Jerson Paulo Bordin reconhecida no processo nº 0001384-43.2011.5.04.0012, decorrenteda equiparação salarial deferida naquele feito.

Em contestação (ID 2972181 – Pág. 46), os reclamados alegaram queo paradigma Jerson Paulo Bordin foi admitido em 01-07-2002; laborou como Assistente Administrativo II, sendo reclassificadopara Analista de Processamentos II, cuja nomenclatura foi alterada para Analista Administrativo IV, função que desenvolveuaté a rescisão do contrato em 22-03-2011. Observaram que a reclamante foi contratada como Assistente de Cobrança II, cujanomenclatura foi alterada para Assistente de Cobrança, sendo reclassificada como Analista Administrativo II, até que, em 01-08-2008,foi promovida a Analista Administrativo III. Com bases nestas indicações, alegaram que o paradigma desenvolvia as funçõesde analista administrativo desde sua admissão, ou seja, desde 01-07-2002, ao passo que a autora somente foi promovida à áreade analise em 01-08-2008, ou seja, somente após seis anos em que o referido colega já exercia suas funções. Observaram aindaque os empregados com mais tempo de casa receberam os reajustes da categoria, eventuais promoções ao longo do contrato, etc.,sendo possível haver diferenças de salário em razão de tal situação, o que não dá ensejo a equiparação pretendida.

A ficha de registro do paradigma Jerson Paulo Bordin (ID 2972441)confirma que ele foi admitido em 01-07-2002 para exercer a função de Assistente Administrativo II; a partir de 01-07-2005,em virtude de reclassificação, passou a ocupar o cargo de Analista de Processamentos II; e que, a partir de 01-02-2006, pormotivo de reestruturação, passou a ocupar o cargo de Analista Administrativo IV. Em 22-03-2011, foi demitido.

Já a ficha de registro da reclamante indica que ela foi contratadacomo Assistente de Cobrança II; em 01-07-2005, em virtude de reclassificação, passou a ocupar o cargo de Assistente de Cobrança;em 01-02-2006, por motivo de reestruturação, passou a ocupar o cargo de AnalistaAdministrativo II; em 01-08-2008, foi promovida a Analista Administrativo III.

A reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1)que trabalhou atendendo clientes, em parte do contrato trabalhou como caixa recebendo títulos e pagamentos e atuou tambémna liberação de valores aos clientes; a depoente fez a venda de financiamentos, créditos pessoais e seguros e todos essesprodutos eram do Banco Votorantim; … Gerson e Eduardo exerciam as mesmas atividades da depoente, inclusive atendendo nocaixa.

A testemunha convidada pela reclamante, Ivete de Fatima de AssisBatista, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 1 e 2) que trabalhou para a reclamada de setembro de 2007 a maio de 2013; a reclamante trabalhou no setor de veículos atendendo clientes, formalizando contratos e prestando suporte aosgerentes; Gerson e Eduardo Seixas trabalhavam no setor de veículos e Eduardo era coordenador; não sabe sobre as atividadesde Gerson e Eduardo.

A testemunha convidada pelos reclamados, Maria Zemira GalisteoBernardes, disse (ID 1ce7df4 – Pág. 2) que trabalha para a reclamada desde 2006e atualmente é gerente de relacionamento, sem subordinados; … acredita que Gersondesenvolvia as mesmas funções da reclamante na loja da Carlos Gomes; … a depoente e a reclamante trabalharam juntasna loja da Sete de Setembro e em 2007 a depoente foi para a loja da Andradase a reclamante pra loja da Carlos Gomes.

Por força do disposto pelo artigo 461 da CLT, as condições paraa equiparação salarial, condições estas que devem ser concorrentes, são as seguintes:

1) identidade de funções, isto é, desempenho das mesmas tarefas,com o mesmo grau de responsabilidade na estrutura da empresa, não devendo ser confundido cargo com função, porque cargo éuma noção eminentemente estática, correspondendo ao lugar ocupado pelo trabalhador na estrutura da empresa. A função, porsua vez, é essencialmente dinâmica, que corresponde às tarefas efetivamente desempenhadas. Portanto, dois empregados formalmenteenquadrados no mesmo cargo, podem exercer funções distintas e vice-versa;

2) prestação de trabalho de igual valor pelo paradigma e pelo equiparando,ou seja, trabalho realizado com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica;

3) prestação de trabalho pelo paradigma e equiparando, para o mesmoempregador;

4) trabalho prestado pelo equiparando e paradigma na mesma localidade,entendendo-se esta como mesma região socioeconômica;

5) diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, na função;

6) inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira;

7) contemporaneidade do trabalho de igual valor entre o equiparandoe o paradigma.

Cite-se a Súmula nº 06 do TST, com a seguinte redação:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.

I – Para os fins previstosno § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministériodo Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administraçãodireta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

II – Para efeito de equiparaçãode salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III – A equiparação salarialsó é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se oscargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV – É desnecessário que,ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde queo pedido se relacione com situação pretérita.

V – A cessão de empregadosnão exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelossalários do paradigma e do reclamante.

VI – Presentes os pressupostosdo art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiouo paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior,b)na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo,impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esseefeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmascomponentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato (redação do item alterada em 09-06-2015).

VII – Desde que atendidosos requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII – É do empregadoro ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

Conforme doutrina de Arnaldo Sussekind, in Instituiçõesde Direito do Trabalho, Freitas Bastos, 10ª ed., Vol. I, p. 416. O renomado tratadista considera que a jurisprudência e adoutrina entendem que tal requisito se encontra implícito no artigo 461 da CLT. Diz que se a lei condiciona a isonomiasalarial ao confronto entre o trabalho de dois empregados, ter-se-á de deduzir que impõe a contemporaneidade dos serviços.Por isto mesmo, o sucessor do trabalhador que deixa definitivamente o emprego não tem direito aos seus salários.

Esta é a mesma posição defendida por J. L. Ferreira Prunes em suaobra Equiparação Salarial, LTr, 1977, p. 91 e seguintes, quando ensina que para possibilitar a equiparação salarial devem,equiparando e paradigma, terem exercido tarefas na mesma ocasião.

Isto não significa, no entanto, que no momento do ajuizamento daação paradigma e equiparando ainda trabalhem na mesma empresa.

Tal condição, segundo Arnaldo Sussekind, concerne à aquisição dodireito.

Para Russomano, citado por J. L. Ferreira Prunes, em sua obra afirmaque embora a lei não se tenha referido a esse requisito, ele é considerado essencial. A equiparação de salário pressupõeo confronto de produtividade, qualitativa e quantitativa, entre o que recebe mais e o que recebe menos. Esse confronto sóserá possível e correto uma vez que os empregados estejam em serviço simultaneamente.

O fato constitutivo do direito, no caso, a identidade de funções,deve ser comprovado pelo empregado. Já a prova das excludentes que afastam a isonomia salarial recai sobre o empregador, havendo,inclusive, orientação pacífica do TST, sedimentada na Súmula já transcrita.

No caso, a prova testemunhal não se presta à reforma do julgado,não permitindo concluir que a reclamante, desde a sua admissão, exercesse as mesmas funções do paradigma Jerson. A prova documentalproduzida pela defesa indica que ele exerceu a função de analista desde a sua admissão, enquanto a reclamante passou a ocupartal cargo em fevereiro/2006, pois, até então, atuava como assistente de cobrança. O quadro que emerge dos autos revela queo paradigma Jerson possuía tempo de serviço superior a dois anos na função, inviabilizando, desta forma, a equiparação salarialpretendida.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação ao artigo 461 da CLT, nem contrariedade à Súmula nº 6 do TST, nega-se provimento ao apelo da reclamante,no item.

4. DA PLR (análise em conjunto doitem 2 do recurso)

A reclamante objetiva a reforma da sentença relativamenteao não reconhecimento dos valores pagos a título de PLR como verba salarial. Em outros aspectos, alega que o pagamento detal rubrica estava vinculado à produtividade individual de cada empregado, desvirtuando, assim, o caráter indenizatório aliprevisto. Afirma que as reclamadas, de forma indiscrimidada, utilizam a Lei nº 10.101/2000 para fins de pagamento de verbassalariais (comissões), face às vendas/negócios realizados, não guardando qualquer relação com os lucros e/ou resultados dasreclamadas. Destaca ainda que a defesa não apresentou a totalidade dos documentos necessários à aferição do valor devido atal título, pois não comprovada a produção por ela efetivamente cumprida. Refere não constatar um único documento que permiteavaliar os resultados relacionados à margem líquida, ao volume dos negócios e a quantidade de contratos realizados pela autorano curso do contrato. Diz que este fato, por si só, obstaculizou a verificação da correção do pagamento da PLR, o que resultano reconhecimento do seu caráter de "salário camuflado" revelado na peça portal. Invocando o artigo 9º da CLT, busca a reformada sentença para que seja reconhecido o caráter salarial e remuneratório da verba "PLR" e que as reclamadas sejam condenadasno pagamento das diferenças salariais decorrentes da integração dos valores adimplidos a título de PLR (nítida verba salarialcamuflada de verba indenizatória) na remuneração, face o seu caráter salarial e a sua habitualidade, conforme pedido de letra"h" da inicial, com reflexos nos repousos semanais remunerados, sábados e feriados, horas extraordinárias, gratificações semestrais,PLR normativa, gratificação natalina, férias com 1/3 e FGTS. Transcreve jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, não é objeto da demanda a questão sobrea regularidade nos pagamentos feitos a título de PLR. Observou que a prova dos autos revela a existência de acordo coletivotratando do PLR, sendo que a própria Lei nº 10.101/2000 autoriza que o critério do pagamento da participação esteja atreladoà produção individual. Assinalou que o importante é que haja norma coletiva tratando da questão, motivo pelo qual entendeuprevalecer a natureza da parcela prevista na norma coletiva.

De plano, observa-se que os acordos coletivos de ID 2972393, 2972388,2972369 e 2972355 foram celebrados pelo sindicato profissional representativo da categoria profissional da reclamante (financiária).

O artigo 7º, inciso XI, da Carta Magna de 1988, tem a seguinte redação:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque visem à melhoria de sua condição social:

I – … …

XI – participação noslucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definidoem lei.

O objetivo na criação do benefício "participação nos lucros"foi o de permitir ao trabalhador a participação nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre ocapital e o trabalho e como incentivo à produtividade, isto é, após a apuração do lucro real, de acordo com as regras instituídaspor lei e por comissão constituída pelo empregador e empregados e sindicato de classe.

A participação nos lucros, instituída pelo artigo 7º, inciso XI,da CF foi regulamentada pela Lei nº 10.101, de 19-12-2000, a qual determinou que tal parcela deve ser objeto de negociaçãoentre empregado e empregador ou seus sindicatos de classe.

A questão trazida a julgamento já foi examinada por este Colegiado,sendo oportuno transcrever a decisão proferida nos autos do 0020196-29.2013.5.04.0024 (RO):

De acordo com o laudo pericial contábil (Id 2b8f69c), em resposta aosquesitos 1, 2 e 3: a) o reclamante recebeu a parcela a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), em conformidadecom os demonstrativos de pagamento anexados ao processo (ID 1494602); b) a reclamada juntou os critérios de cálculo da remuneraçãovariável; a PLR paga pela reclamada era adimplida de forma semestral, sendo que há uma divisão entre as áreas de atuação emque estavam lotados os empregados da reclamada e dos critérios de pagamento da Participação nos Lucros, denominados de: "NegóciosInternos", Negócios Externos" e Avaliação de Desempenho"; c) no caso, o reclamante exerceu a função/cargo de Gerente na áreade Veículos, sendo lotado, na área denominada de "Negócios Externos", cujos critérios encontram-se previstos na cláusulasegunda (ID 1494756): A participação dos EMPREGADOS de Negócios Externos, nos lucros ou resultados da EMPRESA, será obtidapor meio da apuração dos critérios quantitativos (mensal) que levara em consideração a quantidade e margem de negócios gerados,e dos critérios qualitativos (semestral) que levará em consideração a qualidade dos negócios gerados que será apurados inclusivepor meio do acompanhamento do adimplemento dos contratos gerados na vigência do Acordo de Participação nos Lucros ou Resultados;d) na área de "Negócios Externos" em que estava enquadrado o reclamante, a Participação nos Lucros e Resultados é apuradaa partir dos critérios quantitativos (mensal) e qualitativos (semestral), nos termos da cláusula 2.1:

CRITÉRIOS QUANTITATIVOS.Para realização da apuração quantitativa dos EMPREGADOS da área de Negócios Externos, será considerada a margem liquida e/ouo volume de negócios gerados. Para os Gerentes de Relacionamento Veiculo, também será apurada a quantidade de contratos. Paraefeito deste Acordo será considerados os negócios envolvendo produtos desenvolvidos pela BV Financeira S/A – C.F.I. ou celebradosentre a BV Financeira S/A – C.F.I e terceiros cujos produtos sejam por esta negociados, efetivados e entregues durante o mêsde sua realização.

2.2. CRITÉRIOS QUALITATIVOS

A metodologia para apuraçãoQualitativa terá por base o semestre comercial, considerando as tabelas de apuração de margem liquida especificas para cadacargo, o valor base e o percentual (%) de inadimplência da carteira gerada e mantida pelo EMPREGADO, mensurado na avaliaçãode desempenho detalhada no Anexo III, parte integrante do Acordo de Participação nos Lucros ou Resultados. 0 valor encontradona apuração Qualitativa será proporcionalizado com base nos meses trabalhados no semestre comercial, levando em considerando1/6 avos por mês trabalhado, bem como, a fração igual ou superior a 15 dias trabalhados no mês, como mês completo de trabalho.0 período de afastamento não impactara na apuração qualitativa semestral.

Em resposta ao quesito4, a perita informou que, conforme documentos de ID 1073364, houve prejuízo no ano de 2011 e 2012. No entanto, houve pagamentode Participação nos Lucros conforme planilha apresentada na resposta ao quesito nº "1" supra.

Em resposta ao quesito5 (Qual valor o reclamante recebeu de parcelas remuneratórias no período de junho a dezembro de 2009? Qual o valor que o reclamanterecebeu a título de PLR no segundo semestre do ano de 2009?), a perita, após elaborar demonstrativo das parcelas remuneratóriasadimplidas ao reclamante no período de junho a dezembro de 2009 (salário, horas extras, ATS, DSR/HE, Prêmio Seguro, DSR S/PremSeg, Prêmio BV/Mais e DSR S/Premio BV), com base nos demonstrativos de pagamento de ID 1494578 – pág. 71 a 77, explicouque, no segundo semestre do ano de 2009, o reclamante percebeu a título de Participação nos Lucros o valor de R$ 32.276,58,acrescido de "PLR Sindicado" no valor de R$ 1.300,00, totalizando o montante de R$ 33.576,58, conforme demonstrativo de pagamentode ID 1494602 – pág. 14.

Em resposta ao quesito6 (Caso o reclamante não atingisse a Meta de Volume, Meta de Margem Líquida e não captasse nenhum contrato de financiamento,receberia algum valor a título de a PLR – tese da reclamada – ou Comissão – tese do reclamante, mesmo que a filial da reclamadativesse lucratividade?), a perita disse que, conforme respostas aos quesitos anteriores, a apuração da Participação nos Lucrosestá atrelada ao atingimento das metas estabelecidas pela reclamada, tais como índices de produtividade, qualidade ou lucratividadeda empresa.

Em resposta ao quesito7, a perita informou: a) A conta corrente do reclamante no Banco Votorantim S. A. permaneceu aberta de 22/10/2003 a 21/06/2010,de acordo com o extrato de conta corrente de ID 1632423; b) O limite de crédito da conta corrente do reclamante no Banco Votorantimera de R$ 15.000,00, como se verifica no "Contrato de Abertura de Crédito" (ID 1632505); c) A data de vencimento era em 31-03-2004,como consta no documento de ID 1632505; d) O encargo da referida conta era o IOF, cobrado sobre o saldo devedor diário, semtarifas ou outras despesas (ID 1632505); e) Houve a garantia por meio de Nota Promissória no valor de R$ 19.500,00 (ID 1632505- pág. 6).

Em resposta ao quesito8, a perita referiu que os valores lançados a crédito no extrato de conta corrente (ID 1632423) são referentes aos valoreslíquidos de Participação nos Lucros do 2º semestre de 2004 (ID 1494602 – pág. 3) ao 2º semestre de 2009 (ID 1494602 – pág.14).

Em resposta ao quesito9, a perita explicou que houve a movimentação de valores por meio de transferências entre contas do reclamante (DOC/TED) entrea conta do Banco Votorantim e o Banco Bradesco, no entanto, não verificou que os valores contidos nos documentos de ID 1632407sejam os valores retirados como forma de empréstimos pelo autor na segunda reclamada.

A perita também informou(quesito 10) não haver documentos nos autos comprovando que a Participação nos Lucros paga ao reclamante era depositada emconta corrente no Banco do Brasil S. A.

Em resposta ao quesito11, a perita transcreveu os critérios para a apuração da Margem Líquida, exemplificativamente, para a PLR de 2009 (ID 1494771):

2.1.1 APURAÇÃO DA MARGEMLÍQUIDA

Entende-se como MargemLíquida, para fins exclusivos deste Acordo:

Margem Líquida = MargemBruta – Custos Variáveis – Provisão Geral – Acordos Comerciais + Outras Receitas Operacionais

Onde:

Margem Bruta: equivaleao somatório dos resultados do valor de cada contrato de empréstimo e/ou financiamento novo originado no decorrer do semestrede apuração (definido pelo fluxo de caixa futuro das parcelas a receber, trazidos a valor presente no momento de sua originaçãopela estimativa da projeção de custo captação no dia, levando-se em consideração o prazo da respectiva operação), subtraindo-seo principal emprestado e/ou financiado em cada um dos contratos correspondentes.

Custos Variáveis: sãoos custos envolvidos na originação de cada contrato. Entre outros como exemplo:

- Consultas em empresasconveniadas para confirmação de cadastros de clientes;

- Alienação Fiduciária(instrumento que serve como garantia em contratos inadimplentes e com busca e apreensão do bem);

- Emissão (impressão decapa, contra capa e lâminas do carnê) e envio de carnê aos clientes;

- Registro de Contratoonde há obrigatoriedade de registrar cada contrato de

financiamento em cartório;

- TED/DOC custo cobradopelo Banco referente à emissão da TED ou DOC;

Provisão Geral: é a provisãopara perdas de crédito estimadas no início da operação, isto é, considera-se um percentual sobre a operação para cobrir possíveisperdas com inadimplência em função da qualidade percebida para cada contrato novo originado tomando-se por base o perfil daoperação, do cliente, da loja e da região de efetivação da operação;

Acordos Comerciais: sãocustos dos acordos realizados entre a EMPRESA e as lojas parceiras com finalidade de ampliar o volume de empréstimos e/oufinanciamentos.

Outras Receitas Operacionais:equivale a outras receitas quem contemplam a margem líquida e que não são contempladas na margem bruta, tais como vinculadasa originação de receitas de corretagens de seguros.

Para apurar a Margem Brutados critérios quantitativos para a apuração do PLR, disse a perita (quesito 12) que era necessária a juntada dos contratosde financiamento formalizados pelo autor para apurar o seu efetivo desempenho.

Em resposta ao quesito13 (O reclamante solicitou a juntada dos contratos de financiamentos para a comprovação da total produção realizada mensalmente?As reclamadas juntaram aos autos os documentos solicitados, mesmo que por amostragem?), a perita disse que, sim, os documentossolicitados foram fornecidos em mídia digital (CD) enviado pela Reclamada à Perita, CD este depositado em Secretaria, assinalandoainda que, dentre os documentos há os contratos firmados pelo reclamante durante o contrato.

Não se desconsidera aindao depoimento da testemunha convidada pelas reclamadas, Maicon Aires, ao dizer: Que trabalha na reclamada desde abril de 2008como operador, sendo que atualmente é gerente de relacionamento mas as atividades sempre foram as mesmas, de venda de financiamentosde veículos em lojas; que também vendem seguro prestamista e seguro de carro; que um período também ofertavam cartão de crédito;que sempre ganhou comissões; que no início eram pagas semestralmente sob o nome de PLR; que o reclamante fazia as mesmas atividadesmas na região de São Leopoldo, Montenegro e arredores … (id 5391575 – Pág. 2).

A questão já foi examinadapela 9ª Turma, citando-se como exemplo a decisão proferida no processo nº 0000806-43.2012.5.04.0401, de cujo acordão se extraio seguinte trecho:

3. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROSE RESULTADOS. DESVIRTUAMENTO. COMISSÕES.

Reconheceu a sentença(fls. 707-8) que a forma de apuração da participação nos lucros e resultados "indica sistemática em tudo assemelhada ao pagamentode comissões". Assim, nos termos do art. 9º da CLT, entendeu nulo o procedimento adotado pela segunda ré e deferiu a "integraçãodos valores pagos às fls. 496-9 nos repousos remunerados, e, após, em face do aumento da média remuneratória, reflexos nasférias com acréscimo de 1/3, 13º salários, gratificações semestrais, horas extras e FGTS".

A primeira reclamada nãose conforma com a decisão. Argumenta que a empregada era remunerada por meio de salário fixo, acrescida da participação noslucros e resultados semestral. Salienta que o adimplemento de comissões não está previsto nas normas coletivas ou no contratode trabalho. Alega que não há nos autos comprovação de depósitos mensais feitos pela recorrente na conta-corrente da autora.Aduz que procedia à correta apuração dos critérios quantitativos e qualitativos para o adimplemento da participação nos lucros,sendo tais valores depositados na conta garantida semestralmente. Sustenta que a trabalhadora pagava encargos bancários aoterceiro reclamado pela utilização de linha de crédito para que pudesse auferir o benefício depositado na conta garantida.Busca a absolvição da condenação.

Analiso.

O "Termo de participaçãonos lucros ou resultados dos empregados da CP Promotora de Vendas S/A" (fls. 274v-90v), firmado entre a segunda reclamada(atual BV Financeira S.A.) e comissão de empregados da empresa, estabelece os critérios para o adimplemento do benefício aostrabalhadores.

Em seu Anexo II (fl. 278),dirigido aos "Empregados de Negócios Externos", a regulamentação determina que a apuração da parcela considera critérios quantitativosmensais, de acordo com o volume de negócios e a quantidade de contratos dependendo do cargo do empregado, e qualitativos semestrais,relativos à inadimplência dos financiamentos realizados, o desempenho individual obtido pelo trabalhador com base nas competênciase metas atingidas (cláusula segunda, Anexo III – fl. 286), e o valor base referencial de cada cargo.

Com efeito, prevê o art.2º, § 1º, da Lei nº 10.101/00, norma que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa,in verbis:

Art. 2º A participaçãonos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguirdescritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

(…)

§ 1º Dos instrumentosdecorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participaçãoe das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidadeda distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintescritérios e condições:

I – índices de produtividade,qualidade ou lucratividade da empresa;

II – programas de metas,resultados e prazos, pactuados previamente. (Grifei)

Observo, portanto, quea participação nos lucros e resultados vincula-se à eventual obtenção de lucro pela empresa em determinado período, e nãoao desempenho individual obtido pelo trabalhador com base nas competências e metas atingidas.

Ressalto que a legislação,ao possibilitar a consideração de programas de metas e resultados para a aferição da verba, autoriza tão-somente a verificaçãode metas e resultados relativos à generalidade dos trabalhadores, não tratando de aspectos individuais ou da produção atingidapor cada empregado mensalmente.

Nesse contexto, entendoque a sistemática a que submetida a reclamante assemelha-se aos critérios utilizados para o adimplemento de comissões, tendoem vista que o pagamento dependia, sobretudo, do desempenho individual da empregada, o que desvirtua a natureza do institutoe afronta os artigos 1º e 2º, § 1º, inciso I, ambos da Lei nº 10.101/00.

Esse, aliás, o entendimentomanifestado por este Regional sobre a matéria:

BV FINANCEIRA. PARTICIPAÇÃONOS LUCROS E RESULTADOS. FRAUDE. PAGAMENTO DISSIMULADO DE COMISSÕES. Embora a Lei nº 10.101/2000 preveja a possibilidade devinculação dos resultados distribuídos pelas empresas ao cumprimento de metas (art. 2º, §1º, II), o desempenho ou a produtividadedo empregado não pode ser o único critério de aferição da Participação nos Lucros e Resultados. Ademais, no caso em tela,a reclamada disponibilizava uma forma de antecipação mensal de valores a este título, através de empréstimo garantido pelolimite projetado de valor da PLR, ou seja, o empréstimo somente poderia corresponder ao valor projetado para a PLR do mês,ainda que o pagamento propriamente ocorresse apenas uma vez a cada semestre. Tais fatos configuram evidente burla ao dispostono artigo 3º, §2º, da Lei nº 10.101/2000. Contexto dos autos que permite concluir que houve pagamento de comissões deforma dissimulada pela reclamada, mediante manipulação do acordo coletivo devidamente firmado com o sindicato da categoriada reclamante, a fim de sonegar os reflexos salariais devidos sobre as comissões pagas no curso do contrato. Sentença quereconheceu tal fraude que se mantém. (TRT da 04ª Região, 1ª. Turma, 0000802-30.2012.5.04.0005 RO, em 04/12/2013, DesembargadoraLaís Helena Jaeger Nicotti – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, DesembargadoraIris Lima de Moraes)

COMISSÕES PAGAS SOB AFORMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA SALARIAL. Evidenciado que os reclamados utilizavam o PLR como instrumento paramascarar o pagamento de comissões, elidindo a incidência de contribuições sociais e de encargos trabalhistas, em evidenteprejuízo ao trabalhador, atraindo a incidência do disposto no art. 9º da CLT. (TRT da 04ª Região, 6ª. Turma, 0001455-63.2012.5.04.0512RO, em 23/07/2014, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria CristinaSchaan Ferreira, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

Ante o exposto, nego provimentoao recurso. (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0000806-43.2012.5.04.0401 RO, em 06/11/2014, Desembargadora Maria da Graça RibeiroCenteno – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Desembargadora Lucia Ehrenbrink)

Assim, em conformidadecom a jurisprudência ora reproduzida, o conjunto probatório permite concluir que a reclamada BV Financeira, de fato, desvirtuouo instituto da Participação nos Lucros e Resultados para encobrir o suposto pagamento de comissões (artigo 9º da CLT), sendopossível presumir que os valores transferidos mensalmente da conta corrente aberta em nome do reclamante no Banco Votorantimpara sua conta corrente no Banco Bradesco, e após o final do semestre compensado com o pagamento da PLR, tratavam-se de antecipaçõesmensais das comissões calculadas.

O quadro que emerge dosautos não permite outra solução senão condenar as reclamadas a efetuar o pagamento de diferenças de salariais pela integraçãodos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados (comissões) a cada mês, pela média encontrada nos períodoscorrespondentes (ex. junho a dezembro/2009, Id 1494602) nos repousos semanais remunerados e, ambos, nas férias com acréscimode 1/3, gratificações natalinas, gratificações semestrais, horas extras e FGTS, conforme postulado. Em relação aos reflexosem eventuais horas extras, todavia, determina-se a aplicação da Súmula nº 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 397da SBDI-1 do TST, sob pena de enriquecimento indevido do empregado. Descabe, contudo, a aplicação da Súmula nº 253 do TST,como postulado em contrarrazões, pois se tratam, na realidade, de comissões, e não de participação nos lucros e resultados,tampouco gratificação semestral.

Nestes termos, e porquea presente decisão, aos fundamentos expendidos, não implica violação ao artigo 7º, incisos XI e XXVI, da CF, nem às disposiçõesda Lei nº 10.101/2000, é devido parcialmente o postulado. Todavia, incabíveis os reflexos, pelo aumento da média remuneratória,adotando-se a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Dá-se provimento parcial ao apelo do reclamante para acrescerà condenação o pagamento de diferenças salariais pela integração dos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados(comissões) a cada mês, pela média encontrada e recebida a tal título nos períodos correspondentes, nos repousos semanaisremunerados, sábados, feriados, férias com acréscimo de 1/3, gratificações natalinas, gratificações semestrais, horas extras(observada a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas do TST), aviso-prévio e FGTS acrescidoda indenização compensatória provisória de 40%. (TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0020196-29.2013.5.04.0024 RO, em 24/06/2015,Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda)

Adotam-se as razões de decidir ora reproduzidas para reconhecer,com fulcro no artigo 9º da CLT, a natureza salarial dos valores pagos a título de PLR. Consequentemente, são devidas diferençassalariais pela integração dos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados (comissões) a cada mês, pelamédia encontrada e recebida a tal título nos períodos correspondentes, nas demais parcelas salariais (repousos semanais remunerados,sábados, feriados, férias com acréscimo de 1/3, gratificações natalinas, gratificações semestrais, horas extras e depósitosno FGTS.

Indevidas as integrações em PLR (sob pena de bis in idem).Também indevidas as integrações em ATS (porque este é calculado sobre o salário base), aviso-prévio e indenização compensatóriaprovisória de 40% sobre o FGTS (pois o contrato de trabalho ainda está em vigência), parcelas estas sequer mencionadas expressamenteno recurso.

Por fim, observa-se que a reclamante, conforme já mencionado noitem 2 do recurso (DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO NA PLR), sustenta que, na composiçãoda PLR, deverá ser levada em conta as verbas de natureza salarial reconhecidas, aí incluídas as horas extras. Conforme jámencionado, são devidas as integrações em horas extras (observada a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 daSBDI-1, ambas do TST), exceto aquelas decorrentes da inobservância dos artigos 71 e 384, ambos da CLT. Cumpre salientar quea afronta a estes preceitos legais não se confunde com o deferimento de hora extra em si, porque a condenação em tela decorreda vulneração ao intervalo previsto em lei, revestindo-se de natureza punitiva ao empregador. Além disso, não se desconsideraa absolvição dos reclamados ao pagamento de uma hora por dia de trabalho acrescida do adicional de 50%, pela fruição parcialdo intervalo de uma hora para repouso e alimentação (e reflexos).

Dá-se, pois, provimento parcial ao apelo da reclamante para deferiro pagamento de diferenças salariais pela integração dos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados (comissões)a cada mês, pela média encontrada e recebida a tal título nos períodos correspondentes, excluídos aqueles da interrupção docontrato de trabalho, nos repousos semanais remunerados, sábados, feriados, férias com acréscimo de 1/3, gratificações natalinas,gratificações semestrais, horas extras (observada a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas do TST) e depósitos no FGTS.

5. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamante objetiva o deferimento de honorários assistenciais/advocatícios,no montante de 20% sobre o valor "bruto" da presente ação ou percentual a ser fixado pelo Colegiado. Invoca a Súmulanº 61 deste Tribunal e Súmula nº 450 do STF.

Segundo o juízo de origem, a Lei nº 1.060/1950 não se aplica aoprocesso trabalhista, no qual prevalece a Lei nº 5.584/1970 em função da sua especificidade. Assim, indeferiu o pagamentode honorários assistenciais, por ausência de credencial sindical. Todavia, concedeu à reclamante o benefício da justiça gratuita,nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT.

Na inicial, a reclamante postulou (ID 2193796 – Pág. 14) a concessãodo benefício da Justiça Gratuita, Assistência Judiciária Gratuita, Honorários Assistenciais/Advocatícios e Honorários de Inadimplência.Juntou declaração de pobreza (ID 2193876 – Pág. 1), mas não apresentou credencial sindical.

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direitode acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintesda Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelosartigos 98 a 102 do CPC/2015, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídicado reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob aspenas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que nãolhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidadeeconômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial ou nas demais peças processuais(artigo 99 do CPC/2015) para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 98, parágrafo1º, do CPC/2015).

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015).

Mesmo que a citada Súmula refira-se à Lei nº 1.060/1950 parcialmenterevogada pelo parágrafo III do artigo 1.072 do CPC/2015 (Art. 1.072. Revogam-se: (…) III – os arts. 2º , 3º , 4º ,6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 ), conclui-se que o entendimento ali expresso permaneceíntegro, por força das já citadas disposições do novo CPC.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX (A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto dacondenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciáriapatronal).

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direitode acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintesda Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelosartigos 98 a 102 do CPC/2015, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídicado reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob aspenas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que nãolhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidadeeconômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial ou nas demais peças processuais(artigo 99 do CPC/2015) para considerar configurada a sua situação econômica.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 98, parágrafo1º, do CPC/2015).

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015).

Mesmo que a citada Súmula refira-se à Lei nº 1.060/1950 parcialmenterevogada pelo parágrafo III do artigo 1.072 do CPC/2015 (Art. 1.072. Revogam-se: (…) III – os arts. 2º , 3º , 4º ,6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 ), conclui-se que o entendimento ali expresso permaneceíntegro, por força das já citadas disposições do novo CPC.

Tal entendimento também se encontra consubstanciado na OrientaçãoJurisprudencial nº 18 da SEEX (A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto dacondenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciáriapatronal).

Assim, com base no artigo 11 da Lei nº 1.060/1950 e Súmula nº 61deste Tribunal, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para, concedendo-lhe o benefício da assistênciajudiciária, acrescer à condenação honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conformeSúmula nº 37 e O.J. nº 18 da SEEX, ambas deste Tribunal.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

7. DA VENDA DE FÉRIAS.

Peço vênia ao Ilustre Desembargador Relator, para divergirdo voto no tópico em epígrafe, porquanto entendo deva ser mantida a sentença, que assim contempla:

"Apesar da documentação acostada aos autos a prova oral revela que osempregados eram obrigados a converter 1/3 das férias em abono pecuniário, em afronta à legislação que trata da matéria.

Destaco que até 2010 asférias sempre tiveram 10 dias convertidos em abono pecuniário, nos termos da ficha de registro da empregada.

Assim, defiro o pagamentoda dobra dos 10 dias convertidos em abono, incluindo o terço, referente às férias usufruídas em 2009 e 2010.

As férias dos períodosposteriores não foram convertidas em abono pecuniário."

A prova documental demonstra que nos períodos aquisitivos de 2004/2005,2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009 ocorreu a conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário (ID 2972183 – Pág.2).

Já a prova oral colhida, ampara a tese da petição inicial, quantoà impossibilidade de fruição do período integral de férias.

Em seu depoimento pessoal (ID 1ce7df4 – Pág. 1) a reclamante declaraque "a gerência limitava as férias em vinte dias". Por sua vez, a testemunha convidada a depor pela reclamante, Ivetede Fátima de Assis Batista (ID 1ce7df4 – Pág. 1 e 2), refere ser "explícito que não podia tirar trinta dias de fériase usufruíam apenas vinte dias". A testemunha ouvida em juízo trazida pelas reclamadas nada refere quanto à questão dasférias.

Portanto, entendo configurado o suporte fático necessário para oacolhimento da pretensão do reclamate, estando correta a sentença, no aspecto, ao condenar as reclamadas ao pagamento da dobrareferente aos 10 (dez) dias de férias convertidos em abono nos anos de 2009 e 2010.

Assim, voto por negar provimento ao recurso das reclamadas, no aspecto.

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDOTEIXEIRA:

DO RECURSO DA RECLAMANTE.

5. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Estando o voto do Exmo. Des. Relator em conformidade coma jurisprudência predominante deste E. Tribunal, Súmula n. 61, e ressalvado meu entendimento pessoal, acompanho.

7. DA VENDA DE FÉRIAS.

Acompanho o voto do eminente Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA




Tags:, , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.