TRT4. HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT.

Decisão trabalhista: TRT4, 9ª Turma, Acórdão - Processo 0020371-36.2014.5.04.0752 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020371-36.2014.5.04.0752 (RO)
RECORRENTE: OMAR HERBERTS – ME, VALDIR ZAHARKO
RECORRIDO: INDUSTRIA DE ACUMULADORES BURICA LTDA – EPP, OMAR HERBERTS – ME, VALDIR ZAHARKO
RELATOR: JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

EMENTA

HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. O mero registro de atividadeexterna incompatível com controle de horário não exclui o recebimento de horas extras, quando a prova trazida aos autos levaà conclusão de que o empregador tinha plena conhecimento da jornada de trabalho cumprida pelo motorista.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se dá provimentoparcial, no item.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial recurso ordinário interposto pelo reclamante para:1) observada a jornada fixada como sendo, de segunda a sexta-feira, das 07h às 18h30min, com uma hora deintervalo para repouso e alimentação; aos sábados, das 07h30min às 12h, acrescer à condenação o pagamento de horas extras,assim consideradas as excedentes a oito diárias e quarenta e quatro semanais, com adicional legal ou normativo (se mais benéfico),com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, repousos semanais remunerados e FGTS; 2) concedendo-lheo benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% sobreo valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 e O.J. nº 18, da SEEX, ambas deste Tribunal. Por unanimidade, negarprovimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado Omar Herberts – ME. Valor da condenação de R$ 15.000,00 (quinzemil reais), acrescido em R$ 3.000,00 (três mil reais), com custas complementares de R$ 60,00 (sessenta reais), pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a decisão proferida pela juíza Raquel Nenê Santos, que julgou procedente em parte a ação, recorremo reclamante e o reclamado Omar Herberts – ME.

O reclamante busca a reforma da sentença nos seguintes itens: unicidadecontratual; jornada de trabalho (artigo 62, inciso I, da CLT; horas extras; intervalos para repouso e alimentação; intervalosprevistos nos artigos 66 e 67, ambos da CLT); indenização das diferenças de benefício previdenciário; honorários assistenciais.

O reclamado Omar Herberts – ME objetiva a revisão do julgado nosseguintes itens: prescrição do FGTS; salário por fora; adicional de periculosidade.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DO RECURSO DO RECLAMANTE.

1. DA UNICIDADE CONTRATUAL.

O reclamante alega que a prova testemunhal revela o seunão afastamento no período compreendido entre 30-07-2004 a 01-06-2005, quando formalizada a rescisão contratual, com exceçãodos afastamentos previdenciários (por doença), sendo plenamente viável o reconhecimento de contrato único desde 01-08-2000.Assim, postula a reforma parcial da sentença para o fim de declarar a nulidade da rescisão formalizada em 30-07-2004, bemcomo a unicidade do contrato desde 01-08-2000.

O juízo de origem, com base na prova oral, concluiu que as reclamadascompõem o mesmo grupo econômico. Além disso, reconheceu a unicidade contratual desde 01-06-2005, pois o reclamante, em 05-06-2008,formalizou rescisão contratual com a reclamada Indústria de Acumuladores Buricá e, logo em seguida, em 06-06-2008, foi admitidopelo reclamado Omar Herberts. Considerando a existência de grupo econômico, declarou nulo o rompimento contratual ocorridoem 05-06-2008, todavia, entendeu inviável o reconhecimento de unicidade contratual desde 01-08-2000. Assinalando o rompimentocontratual havido em 30-07-2004, observou que o reclamante não provou tenha trabalhado no período de 30-07-2004 a 01-06-2005para a reclamada Indústria de Acumuladores Buricá, motivo pelo qual reconheceu a existência de um único contrato de trabalho,apenas, desde 01-06-2005.

O reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 587b563 – Pág. 1e 2) que começou a trabalhar para a reclamada em fevereiro/1998; que o depoente trabalhou ininterruptamente, apenas tendose afastado em benefício previdenciário em setembro/2012.

O preposto da reclamada Indústria de Acumuladores Buricá disse (ID587b563 – Pág. 2) que o autor trabalhou em 02 contratos de trabalho para a 1ª ré, de agosto/2000 a julho/2004 e de junho/2005a junho/2008; que, posteriormente, passou a trabalhar para o 2º reclamado.

O preposto do reclamado Omar Herberts disse (ID 587b563 – Pág. 2)que o depoente tem contrato de trabalho registrado com a 2ª ré, mas também presta serviços, no mesmo horário de trabalho,no setor de Recursos Humanos, para a 1ª ré; que são os mesmos funcionários que prestam serviços de contabilidade e recursoshumanos para as duas reclamadas, assessorados por uma contadora, no mesmo local; que os sócios das reclamadas são diferentes;que o Sr. Omar é genro do sócio Valter, da 1ª ré; que a 1ª ré fabrica as baterias "Mil Léguas" e a 2ª ré faz as vendas e entregas;que o depoente começou a trabalhar em 2009 e o autor já trabalhava para a 2ª ré como motorista; que, ao que sabe, para a 1ªré.

A testemunha convidada pelo reclamante, VALDELIRIO ALTINO FLORES,(ID 587b563 – Pág. 2 e 3) disse que trabalhou para a 1ª reclamada de 23-01-2001 a 21-02-2011, como montador/soldador;que conheceu o autor, que era motorista; que sabe que o autor teve alguns afastamentos durante o período em que o depoentetrabalhou, acreditando que foi por doença; ao que sabe, o autor não saiu da empresanesse período; que as 02 reclamadas funcionam no mesmo lugar, apenas em galpões diferentes; que a 1ª reclamada fabricaas baterias, que são vendidas e entregues pela 2ª ré; … que antes de prestar serviços à 1ª ré, o depoente tinha uma oficinade baterias (Casa das Baterias / Wolemberg & Flores Ltda) em São Borja e era freguês da reclamada; que o depoente foi morarem São Borja em 1998, não se recordando a data exata em que abriu a oficina; que, desde que o depoente abriu a oficina, oautor sempre fez entregas das baterias das reclamadas.

A segunda testemunha convidada pelo reclamante, ELIAS VELASQUE GONZALEZ,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de junho/2008 a abril/2011, sendo que trabalhou para a Indústriade Placas Buricá, no mesmo local, de 01º/10/2004 a 09/06/2008; … que, ao que serecorda o depoente, de 2004 a 2008, o autor esteve afastado por motivo de doença.

A primeira testemunha convidada pela defesa, MARCOS SCHERER FOABRIS,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de 2002 a 2004, voltando em 2008 até final de 2013 e, porúltimo, desde abril/2015, sempre como motorista; que neste último contrato, ainda não foi assinada a sua CTPS, mas já encaminhouos papéis; que desconhece se o autor também teve rescisões contratuais e se afastou da empresa; que, nos períodos em que odepoente prestou serviços à 1ª reclamada, o autor sempre estava trabalhando.

A segunda testemunha convidada pela defesa, SIMONE MARIA DOS SANTOS,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 2ª reclamada de novembro/2009 a outubro/2014.

Apreendida a situação trazida a julgamento, não merece reforma asentença.

O reclamante disse que trabalhou ininterruptamente, tendo usufruídobenefício previdenciário, apenas, em setembro/2012.

A testemunha Valdelirio disse que trabalhou para a indústria reclamadano período de 2001 a 2011 e admitiu que o reclamante teve alguns afastamentos durante este período, acreditando que motivado por doença. Acrescentou que, aoque sabe, o reclamante não saiu da empresa nesse período.

Ora, tal declaração, além de incompatível com o depoimento do reclamantee com a prova documental produzida (a qual não indica licença para tratamento de saúde entre julho/2004 e junho/2005), nãoprevalece sobre a rescisão contratual operada em julho/2004 (ID 04b3488 – Pág. 1 e ID 9ad3bdc – Pág. 1 e 2), com a celebraçãode novo contrato de trabalho somente em 01-06-2005, o que é incontroverso. Ademais, os termos e expressões lançados na atade audiência (acreditando; ao que sabe) evidenciam que a testemunha não tinha plena convicção a respeitodo fatos por ela relatados, o que, evidentemente, não se presta a conferir pleno convencimento do juízo sobre a questão emexame.

Assim, e porque o reclamante não se desincumbiu do ônus de provaque lhe competia, a teor do artigo 818 da CLT, nega-se provimento ao seu apelo, no item.

2. DA JORNADA DE TRABALHO. ARTIGO62, INCISO I, DA CLT. HORAS EXTRAS. INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. INTERVALOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 66 E 67, AMBOSDA CLT.

O reclamante alega que as reclamadas confessaram que eletinha horário a cumprir, inclusive, em viagens. Argumenta que, no mínimo, deveria haver controle de horário no período emque ele permanecia à disposição nas dependências da empresa (artigo 74, parágrafo 2º, da CLT). Sustenta a inaplicabilidadeda exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT. Afirma que ele comparecia diariamente à sede da empresa, no início e aofinal do expediente, seja para apanhar os produtos a serem transportados, buscar orientações acerca do serviço e do itinerárioa ser prestado, bem como o próprio equipamento de trabalho ou para devolvê-lo ao final do expediente e prestar contas desuas atividades. Pondera que, se o empregador confessou os horários trabalhados e se tem controle do início e término dajornada, sempre em locais predeterminados, como é o caso dos autos, não é o simples fato dele trabalhar externamente que tornasua atividade incompatível com a fixação de horário de trabalho. Assim, pela inobservância do artigo 74, parágrafo 2º, daCLT e, consequentemente, pela reversão do ônus da prova (Súmula nº 338 do TST), requer o pagamento de horas extras, intervalospara repouso e alimentação, bem como dos intervalos previstos nos artigos 66 e 67, ambos da CLT.

Segundo o juízo de origem, o reclamante confessou que não tinharegistro de horário e que as reclamadas não controlavam o seu horário durante as viagens. Destacou que ele, como motoristade caminhão, viajava para localidades distantes, sem que estivesse sujeito a qualquer controle de jornada. Observou que autilização do rastreador – instrumento por meio do qual se pode saber e determinar a localização e, em alguns casos, a velocidadedo veículo, não se apresenta como suficiente para a conclusão de que haveria possibilidade de controle de jornada de trabalhodo reclamante, destinando-se à localização da carga transportada e não da quantidade de horas trabalhadas. Salientou a existênciade norma coletiva (Cláusula 15ª, 52a7488 – Pág. 9) no sentido de que "os empregados que exerçam função externa, sem controlede horário, assim como vendedores, ajudantes, motoristas, entre outros, não estão sujeitos a jornada de trabalho estabelecidanaquele diploma legal" (artigo 62 da CLT). Assim, julgou indevidas as horas extras e os reflexos postulados.

A ficha de registro de empregado referente ao contrato firmado em01-06-2005 (ID 036289b – Pág. 4) não faz qualquer referência ao horário de trabalho do reclamante. Já a ficha pertinente aocontrato celebrado em 06-06-2008 indica que a sua função de motorista era incompatível com a fixação de horário (ID Num. d8a2591- Pág. 2).

Na inicial, o reclamante disse que trabalhava, de segunda à sexta-feira, das 6h30min às 22h30min, com dois intervalos de 30 minutos para almoço e janta; e, aossábados, das 7h30min às 12h.

O reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 587b563 – Pág. 1e 2) que era motorista e trabalhou na região da fronteira e depois, nos últimos 06 anos, na região de Caxias do Sul, sendoque, em algumas semanas, poderia fazer a região de Santa Rosa; trabalhando das 06h30minàs 22h30min, com 30 min de intervalo; que geralmente o depoente saía em viagem no domingo à noite, retornando 5ª ou6ª feira; que o depoente não tinha nenhum registro de ponto; que os tacógrafoseram entregues direto na reclamada; que ninguém das reclamadas controlava o horáriodo autor, durante as viagens; que o depoente nunca viajou com o Sr. Marcos; que Marcos era motorista de carretas enão fazia entregas; que o depoente carregava baterias novas e usadas, solução ácida, componentes para baterias, placas, chumbo;que as entregas poderiam ser feitas mesmo após horário comercial.

O preposto da reclamada Indústria de Acumuladores Buricá disse (ID587b563 – Pág. 2) que o autor trabalhou em 02 contratos de trabalho para a 1ª ré, de agosto/2000 a julho/2004 e de junho/2005a junho/2008; que, posteriormente, passou a trabalhar para o 2º reclamado; que oautor trabalhava das 7h40min às 12h e das 13h30min às 18h, de segunda a sexta-feira e aos sábados, das 8h às 12h e das 14hàs 18h; … que os caminhões do 2º reclamado não transportam baterias da 1ª ré.

O preposto do reclamado Omar Herberts disse (ID 587b563 – Pág. 2)que o depoente tem contrato de trabalho registrado com a 2ª ré, mas também presta serviços, no mesmo horário de trabalho,no setor de Recursos Humanos, para a 1ª ré; que são os mesmos funcionários que prestam serviços de contabilidade e recursoshumanos para as duas reclamadas, assessorados por uma contadora, no mesmo local; … queo autor trabalhava das 7h40min às 12h e das 13h30min às 18h, de segunda a sexta-feira; que não havia trabalho aos sábados;que o autor fazia o mesmo horário em viagens; que o autor não tinha registro de horário em viagens.

A testemunha convidada pelo reclamante, VALDELIRIO ALTINO FLORES,disse (ID 587b563 – Pág. 2 e 3) disse que trabalhou para a 1ª reclamada de 23-01-2001 a 21-02-2011, como montador/soldador;que conheceu o autor, que era motorista; … que o depoente trabalhava das 8h às 12h e das 13h30min às 18h15min, de segundaa sexta-feira, e sábados, das 8h às 12h; que normalmente, quando o depoentechegava, o autor já tinha saído para fazer entregas e, dependendo a praça em queo autor estava trabalhando, quando o depoente ía embora, o autor ainda não tinha retornado; que o depoente não saíaem viagens com o reclamante; que o autor geralmente viajava sozinho e às vezes com um ajudante; … que quando as entregaseram em locais próximos, poderia acontecer de o autor retornar à empresa durante o expediente e sair novamente, fazendo outraentrega; … … que conheceu o Sr. Marcos, que trabalhou como motorista na reclamada, assim como o reclamante; que às vezeso Sr. Marcos viajava junto com o autor; que o autor e o Sr. Marcos se trocavam as praças, às vezes cada um fazendo uma região.

A segunda testemunha convidada pelo reclamante, ELIAS VELASQUE GONZALEZ,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de junho/2008 a abril/2011, sendo que trabalhou para a Indústriade Placas Buricá, no mesmo local, de 01º/10/2004 a 09/06/2008; … que o depoente trabalhava das 8h às 12h e das 13h30minàs 18h15min, de segunda a sexta-feira, e aos sábados pela manhã; que, apesar de ter sido contratado pela 1ª ré como ajudantede motorista, sempre trabalhou como serviços gerais; que nunca saiu em viagens com os motoristas; … que, normalmente, quando o depoente chegava, o autor já tinha saído para fazer entregas e, dependendo a praçaem que o autor estava trabalhando, quando o depoente ía embora, o autor ainda não tinha retornado; que, em algumas semanas,quando o autor ficava fazendo entregas nas proximidades, comparecia na empresa e realizava o horário já declinado pelo depoente.

A primeira testemunha convidada pela defesa, MARCOS SCHERER FOABRIS,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de 2002 a 2004, voltando em 2008 até final de 2013 e, porúltimo, desde abril/2015, sempre como motorista; que neste último contrato, ainda não foi assinada a sua CTPS, mas já encaminhouos papéis; que desconhece se o autor também teve rescisões contratuais e se afastou da empresa; que, nos períodos em que odepoente prestou serviços à 1ª reclamada, o autor sempre estava trabalhando; que o autor também era motorista; que o depoente e o autor faziam as mesmas rotas de forma alternada; que saía em viagem por volta das 6h/7h, parando1h para almoço, até por volta das 18h; que, quando faziam entregas nas proximidades, já encerravam a jornada e íam embora;que, em rotas mais distantes, encerravam as entregas por volta das 18h e íam para o posto; que o abastecimento dosveículos era feito pela Sra. Simone, que era chamada quando precisassem abastecer; que nunca viu o autor abastecendo o veículo;que o depoente fez viagens junto com o reclamante, oportunidades em que cumpriram jornada na forma acima declinada; que não trabalhavam em sábados, domingos e feriados; que os caminhões apenas transportavambaterias; que quando não tinham entregas, ficavam na empresa, à disposição;que não entregam componentes e ácidos; que recolhem baterias velhas; que o depoente nunca fez abastecimento de veículos; que não eram realizadas entregas após as 18h; que o carregamento do caminhão erarealizado um dia anterior.

O artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, constantedo Capítulo II – Duração do Trabalho, Título II – Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho, assim determina:

Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – Os empregados queexercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira deTrabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (grifo nosso)

A conjunção "e" implica adição e não exclusão, pelo que são necessáriosos dois requisitos.

VALENTIN CARRION in Comentários à Consolidação das Leisdo Trabalho, Ed. Saraiva, 1999, 24ª ed., SP, 1999, página 115, nos ensina, quanto à prestação de serviços externos, que …o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle doempregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobradorem domicílio, propagandista etc. Mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias (Maranhão,Direito do Trabalho, p.77).

Não há dúvida de que o reclamante era motorista e exercia atividadeexterna. No entanto, tal circunstância, por si só, não afasta o direito às horas extras quando o empregado as realiza e oempregador tem condições de exercer o controle de horário.

O fato de o reclamante dizer que não tinha nenhum registro de ponto e que ninguém dasreclamadas controlava o horário do autor, durante as viagens, não significa que a empregadora não pudesse efetuaro controle de sua jornada de trabalho.

Os prepostos das empresas não tiveram qualquer dificuldade em indicara jornada de trabalho cumprida pelo reclamante. O representante de Omar Herberts reconheceu que o autor trabalhava das 7h40minàs 12h e das 13h30min às 18h, de segunda a sexta-feira, inclusive, em viagens. Ora, tal depoimento não se coaduna com a excepcionalidadeprevista no artigo 62, inciso I, da CLT, não sendo crível que o empregador não possuísse condições manter seu controle sobreo horário de trabalho cumprido pelo reclamante.

A situação sob exame, portanto, não tem o condão de afastar o direitodo reclamante ao pagamento das horas extras por ele eventualmente prestadas, pois, como visto, não se lhe aplica a regra previstanaquele preceito legal.

Importante ressaltar o mero registro de atividade incompatível comcontrole de horário não obsta o recebimento de horas extras, quando a prova trazida aos autos leva à conclusão de que houveexpressa sujeição a controle de horário de trabalho.

Assim, e porque o descumprimento do artigo 74, parágrafo 2º, daCLT implica presunção favorável à jornada indicada na inicial, desde que não invalidada pelos elementos de prova (Súmula nº338, item I, do TST), arbitra-se, com base nos depoimentos acima transcritos, o seguinte horário de trabalho: de segunda asexta-feira, das 07h às 18h30min, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação; aos sábados, das 07h30min às 12h.

Consequentemente, são devidas as horas extras excedentes a 8 diáriase 44 semanais. Em virtude da jornada arbitrada, contudo, resta indevido o pagamento dos intervalos para repouso e alimentaçãoe dos intervalos previstos nos artigos 66 e 67, ambos da CLT.

Assim, e porque a presente decisão, aos fundamentos expendidos,não implica violação ao artigo 818 da CLT, dá-se provimento parcial ao apelo do reclamante para, observada a jornada fixada,acrescer à condenação o pagamento das horas extras excedentes a oito diárias e quarenta e quatro semanais, com adicional legalou normativo (se mais benéfico), com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, repousos semanais remunerados edepósitos do FGTS. Indevidos reflexos em adicional de insalubridade, porque o reclamante não faz jus a esta verba. Indevidosos reflexos em adicional de periculosidade, na medida em que base de cálculo das horas extras é composta deste adicional,e não vice-versa. Indevidos ainda reflexos em prêmio por tempo de serviço, haja vista que a cláusula 3ª da Convenção Coletiva2011/2013 estabeleceu sua natureza indenizatória, acrescendo-se que a sentença examinou tal matéria, e indeferiu quaisquerreflexos (item 8).

3. DA INDENIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS DEBENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

O reclamante, observando que seu contrato de trabalho encontra-sesuspenso desde 20-09-2012 (auxílio-doença), busca o pagamento de diferenças de benefício previdenciário correspondentes aosvalores salariais a ele deferidos neste processo, não informados ao órgão previdenciário, desde a concessão do benefícioprevidenciário até que sejam retificados pelo INSS os valores dos benefícios diante da nova relação de salários. Transcrevejurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo, mesmo havendo diversidade entre o salário de contribuiçãoinformado ao INSS e o valor da remuneração reconhecida em ação judicial, não cabe a condenação ao pagamento de suplementaçãodo benefício previdenciário, pois compete ao reclamante buscar eventuais diferenças junto ao agente previdenciário na viaadministrativa ou judicial.

Tal como decidido, é indevida a indenização postulada, pois os valoresdecorrentes da presente condenação, não informados pela empregadora ao INSS, poderão ser comunicados pelo próprio reclamante,a fim de obter as diferenças de benefício previdenciário porventura devidas.

Nestes termos, nega-se provimento ao apelo do reclamante, no item.

4. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante, com base na Súmula nº 61 deste Tribunal,postula o deferimento de honorários assistenciais.

O juízo de origem não acolheu a pretensão, em virtude da ausênciade credencial sindical exigida pela Lei nº 5.584/1970 (Súmulas nº 219 e nº 329, ambos do TST), motivo pelo qual considerouinaplicável a Súmula nº 61 deste Tribunal.

Na inicial (ID ad7427c – Pág. 11), o reclamante postulou o benefícioda justiça gratuita e o pagamento de honorários assistenciais (15%). Juntou declaração de pobreza (ID da7b5dc – Pág. 2), masnão apresentou credencial sindical.

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direitode acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintesda Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional,porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigaçãoimposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantiada assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica daigualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado enão sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve olivre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pelaLei nº 1.060/1950, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídica do reclamante(perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob as penas da lei,a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que não lhe permita demandar,sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidade econômica, bastandoa simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica,conforme consta no caput do artigo 4º e seu parágrafo 1º.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencialnº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiaispara o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintesisenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 3º eseus incisos).

Também prevê, no seu artigo 11, caput, serem os honoráriosadvocatícios pagos pelo vencido, quando o beneficiário for vencedor na causa.

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não sãoadotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com osentendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expressona Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015), com o seguinte teor:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50 são devidos os honoráriosde assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoriaprofissional.

Assim, com base no artigo 11 da Lei nº 1.060/1950 e Súmulanº 61 deste Tribunal, dá-se provimento ao apelo do reclamante para, concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária,acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conformeSúmula nº 37 deste Tribunal e O.J. nº 18 da SEEX.

DO RECURSO DO RECLAMADO OMAR HERBERTS- ME.

1. DA PRESCRIÇÃO DO FGTS.

O reclamado Omar Herberts requer seja aplicado o prazoquinquenal do FGTS em sua totalidade. Refere que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudênciapara modificar de 30 anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo deGarantia do Tempo de Serviço (FGTS). Observa que a decisão majoritária foi tomada no julgamento do Recurso Extraordináriocom Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida, sendo declarada a inconstitucionalidade das normas que previama prescrição trintenária. Transcreve jurisprudência sobre a matéria.

Segundo o juízo de origem, estão prescritas as parcelas anterioresao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, ou seja, as parcelas anteriores a 11-07-2009, à exceção dos depósitos doFGTS, cuja prescrição é trintenária, nos termos da Súmula nº 12 deste Tribunal e nº 362 do TST. Observou que, a decisão(ARE 709212), com repercussão geral reconhecida, ao modular os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade danorma que previa a prescrição trintenária, o STF atribuiu a ela efeitos ex nunc, ou seja, a prescrição quinquenalé aplicável apenas aos processos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do referido julgamento.

Adota-se, no caso, o entendimento jurisprudencial constante na Súmulanº 362 do TST, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16-06-2015, com o seguinte teor:

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO(nova redação) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partirde 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observadoo prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos emque o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trintaanos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Assim, e porque a presente reclamatória trabalhista foiajuizada em 11-07-2014, o prazo prescricional é trintenário.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamadoOmar Herberts- ME, no item.

2. DO SALÁRIO POR FORA.

O reclamado Omar Herberts alega que a decisão proferidaem torno do suposto salário por fora destoa da prova produzida nos autos. Argumenta que a testemunha Valdelírio sequer eraseu empregado, mas de outra empresa e, por isso, não tinha como ter conhecimento da forma e condições dos salários a elespagos. Se mantida a condenação, requer seja reduzida ao percentual de 30% do salário do reclamante.

O juízo de origem, com base na prova oral, reconheceu o pagamentohabitual de salário por fora no valor de R$ 600,00 mensais e, via de consequência, determinou sua integração em FGTS, gratificaçãonatalina, férias acrescidas de 1/3, repousos semanais remunerados e demais verbas de natureza salarial deferidas.

Na inicial, o reclamante alegou que, além do salário que transitavanos contracheques, recebia por fora o valor médio de R$ 600,00 mensais.

O reclamante, em depoimento pessoal, disse (ID 587b563 – Pág. 1e 2) que o depoente sempre recebeu cerca de R$600,00 mensais sem registro na folha de pagamento, em dinheiro, pelo 2ºreclamado; que todos os funcionários das reclamadas recebem pagamento "por fora".

O preposto da reclamada Indústria de Acumuladores Buricá disse (ID587b563 – Pág. 2) que o autor somente recebia o pagamento do salário constante dos recibos; que o depoente não recebesalário "por fora"; que o autor não prestou nenhum tipo de serviço nos períodos entre os contratos de trabalho.

O preposto do reclamado Omar Herberts disse (ID 587b563 – Pág. 2)que não havia pagamento sem registro nos recibos, inclusive quanto ao depoente.

A testemunha convidada pelo reclamante, VALDELIRIO ALTINO FLORES,disse (ID 587b563 – Pág. 2 e 3) disse que trabalhou para a 1ª reclamada de 23-01-2001 a 21-02-2011, como montador/soldador;que conheceu o autor, que era motorista; … que as 02 reclamadas funcionam no mesmo lugar, apenas em galpões diferentes;…queo depoente recebia salário com valor registrado em recibo e mais cerca de R$500,00, valor "por fora"; que pagamentos "porfora" ocorriam com todos os funcionários, inclusive o reclamante; que não sabe qual o salário do autor.

A segunda testemunha convidada pelo reclamante, ELIAS VELASQUE GONZALEZ,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de junho/2008 a abril/2011, sendo que trabalhou para a Indústriade Placas Buricá, no mesmo local, de 01º/10/2004 a 09/06/2008; que o depoente recebia cerca de 30% do salário "por fora",sem registro na folha de pagamento; que o autor também recebia pagamento de salário "por fora", não sabendo o valor.

Não prospera o apelo, pois as testemunhas convidadas pelo autorconfirmaram os pagamentos por fora alegados na inicial, enquanto as reclamadas não lograram invalidar tais depoimentos. Emse tratando de grupo econômico e, sobretudo, o fato de que as empresas funcionam no mesmo lugar, apenas, em galpões diferentes,é razoável admitir que as testemunhas, por terem trabalhado em favor da reclamada Indústria de Acumuladores Buricá Ltda. tambémtivessem conhecimento sobre as condições de trabalho a que sujeitos os empregados do reclamada Omar Herberts, sobretudo, doreclamante. O depoimento destas testemunhas permite convencimento seguro acerca do ato ilícito incorrido pela empregadoraem não lançar nos recibos de pagamento a totalidade dos valores salariais alcançados ao reclamante, deixando ainda de integrá-losnas demais parcelas remuneratórias, tais como férias, gratificações natalinas e FGTS.

Quanto à importância efetivamente paga por fora, milita em favordo reclamante presunção de veracidade a respeito daquela quantia de R$ 600,00 informada na inicial, porque não invalidadapor qualquer elemento de prova.

É necessário observar que, pelo seu poder/dever de documentar ocontrato de emprego, cabia ao empregador comprovar os salários efetivamente pagos ao reclamante (princípio da aptidão paraa prova), ônus do qual não se desincumbiu, a teor do artigo 818 da CLT. Não se justifica, portanto, a redução pretendidanesta via recursal, muito menos ao percentual 30% referido pela testemunha Elias, por inexistir prova de que o empregadoragisse de forma idêntica com todos os empregados relativamente ao valor/percentual pago por fora, o que, no caso, não podeser presumido.

Por estas razões, nega-se provimento ao apelo do reclamado OmarHerberts- ME, no item.

3. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O reclamado Omar Herberts alega restar devidamente demonstradoque a responsável pelo abastecimento era Simone Maria dos Santos, e que as duas testemunhas convidadas pelo reclamante sequertrabalharam a seu favor. Se mantida a condenação, requer seja limitada até a data da saída das testemunhas (fevereiro e abrilde 2011).

Segundo o juízo de origem, a reclamada não se desincumbiu de seuônus de prova ao não demonstrar que o reclamante não realizava o abastecimento do veículo. Referiu que, não obstante as declaraçõesdas testemunhas Simone e Marcos, o reclamante produziu contraprova convincente diante das declarações das testemunhas Valdelirioe Elias, as quais declararam com veemência que o viam abastecendo o veículo, ao passo que a testemunha Marcos simplesmentedisse que nunca fez abastecimento de veículo, nada mencionando em relação ao reclamante, ou seja, não afirmou que ele nãofazia o abastecimento. Assim, acolhendo o laudo pericial, deferiu o pagamento de adicional de periculosidade no valor de 30%sobre o salário base, com reflexos em férias (+1/3), FGTS, gratificações natalinas e repousos semanais remunerados.

O perito não foi conclusivo (laudo – ID 7459beb): se consideradasas informações prestadas pelo reclamante, ele realizou atividades de abastecimento de combustível do caminhão, as quais seclassificam como periculosas, conforme o Anexo 2 da NR – 16 da Portaria nº 3.214/1978; porém, se consideradas as informaçõesprestadas pela empresa, as atividades realizadas pelo reclamante não são consideradas como periculosas.

O perito informou que, de acordo com o reclamante, ele abasteciao caminhão no pátio da reclamada (3 vezes por semana). Disse que o abastecimento era realizado na sede da reclamada em Trêsde Maio, cuja mangueira vinha de um tanque. O caminhão era equipado com 2 tanques de 300 litros cada, sendo que o outro estavaequipado com 2 tanques de 250 litros cada. Os tanques são licenciados no Inmetro. A distância da boca do tanque de combustívelaté a porta do motorista, considerando o lugar do motorista, é de aproximadamente 1,5 metros.

O preposto da reclamada Indústria de Acumuladores Buricá disse (ID587b563 – Pág. 2) que o autor trabalhou em 02 contratos de trabalho para a 1ª ré, de agosto/2000 a julho/2004 e de junho/2005a junho/2008; que, posteriormente, passou a trabalhar para o 2º reclamado; …que o depoente atualmente é encarregado de abastecimento;… que o autor não fazia abastecimento de veículo; que nenhum motorista fazia abastecimento de veículo.

O preposto do reclamado Omar Herberts disse (ID 587b563 – Pág. 2)que o depoente tem contrato de trabalho registrado com a 2ª ré, mas também presta serviços, no mesmo horário de trabalho,no setor de Recursos Humanos, para a 1ª ré; … que o abastecimento do veículo do autor era realizado por uma pessoa encarregadana reclamada, Sra. Simone; que Simone exerceu a função de secretária por um pequeno período e já passou a encarregada de abastecimento.

A testemunha convidada pelo reclamante, VALDELIRIO ALTINO FLORES,disse (ID 587b563 – Pág. 2 e 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de 23-01-2001 a 21-02-2011, como montador/soldador;que conheceu o autor, que era motorista; …que a encarregada de abastecimento, Sra. Deise ou Simone, apenas ficava com achave, mas quem fazia o abastecimento do veículo era o motorista, inclusive o reclamante; … que o posto de trabalho do depoenteficava a 100m do ponto de abastecimento dos veículos, que fica no meio dos galpões das empresas; que na época do depoente,o local de abastecimento não era cercado por muros.

A segunda testemunha convidada pelo reclamante, ELIAS VELASQUE GONZALEZ,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de junho/2008 a abril/2011, sendo que trabalhou para a Indústriade Placas Buricá, no mesmo local, de 01º/10/2004 a 09/06/2008; … que o tanque de combustível ficava no meio do pátio, dentrode uma casa; que o depoente via os motoristas, inclusive o autor, fazendo abastecimento dos veículos; que o depoente tambémfazia abastecimento de máquinas, durante todo o período trabalhado; que a Sra. Deise tinha a chave do local de abastecimentoe entregava aos funcionários; que havia uma planilha registrada pelos próprios funcionários, para controle do combustível.

A primeira testemunha convidada pela defesa, MARCOS SCHERER FOABRIS,disse (ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 1ª reclamada de 2002 a 2004, voltando em 2008 até final de 2013 e, porúltimo, desde abril/2015, sempre como motorista; que neste último contrato, ainda não foi assinada a sua CTPS, mas já encaminhouos papéis; …que o abastecimento dos veículos era feito pela Sra. Simone, que era chamada quando precisassem abastecer; quenunca viu o autor abastecendo o veículo; … que o depoente nunca fez abastecimento de veículos.

A segunda testemunha convidada pela defesa, SIMONE MARIA DOS SANTOS,disse (ID ID 587b563 – Pág. 3) que trabalhou para a 2ª reclamada de novembro/2009 a outubro/2014; que a depoente faziao abastecimento dos caminhões e fazia conferência de cargas; que a depoente tinha a chave do posto de abastecimento e eraa única pessoa que fazia o abastecimento dos veículos; que os motoristas não faziam abastecimento dos veículos; que não sabeinformar quem fazia o abastecimento dos veículos antes do seu ingresso na empresa; que não acontecia de o motorista pegara chave com a depoente e efetuar o abastecimento; que as empilhadeiras eram abastecidaspelos funcionários; que, retificando, era a depoente quem fazia o abastecimento de todas as demais máquinas, como empilhadeiras,retroescavadeiras e carregadores; que a testemunha Elias não fazia abastecimento de máquinas.

A situação trazida a julgamento não permite a reforma da sentença.A testemunha Marcos, convidada pela defesa, disse apenas que nunca abasteceu, que nunca viu o reclamante abastecendo e queo abastecimento era feito por Simone. Tais declarações, no entanto, não significam necessariamente que o reclamante não executasseesta tarefa. Além disso, chama a atenção, o fato de a testemunha Simone dizer que os demais empregados efetuavam o abastecimentodas empilhadeiras e, logo em seguida, retificar sua declaração, dizendo que era ela também que, fazia o abastecimentode todas as demais máquinas, como empilhadeiras, retroescavadeiras e carregadores. O equívoco retificado pelatestemunha mostra-se, no mínimo, estranho, já que, segundo ela, tratava-se de tarefa executada somente por ela.

Como já mencionado anteriormente, em se tratando de grupo econômicoe, sobretudo, de empresas com sede no mesmo endereço, apenas, em galpões diferentes, é razoável admitir que as testemunhasconvidadas pelo reclamante, por terem trabalhado em favor da reclamada Indústria de Acumuladores Buricá Ltda., também tenhamconhecimento sobre as condições de trabalho a que sujeitos os empregados do reclamado Omar Herberts, até porque era possívelpresenciar o abastecimento dos veículos. A propósito, o depoimento das testemunhas convidadas pelo autor mostram-se maisconvincentes ao confirmarem que ele realizava o abastecimento dos caminhões, a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade.

De resto, o fato de as testemunhas Valdelirio e Elias terem trabalhadono local até 2011 não obriga limitar a condenação, conforme pretendido no recurso, não havendo sequer indício de alguma alteraçãono sistema de trabalho, sobretudo, no abastecimento dos caminhões.

Enfim, tal como decidido, o reclamante se desincumbiu do ônus deprova que lhe competia, os termos do artigo 818 da CLT, fazendo jus ao pagamento de adicional de periculosidade.

Nega-se provimento ao apelo da reclamada Omar Herberts – ME, noitem.

Assinatura

JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA(RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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