TRT4. HORAS EXTRAS. LIMITE DE TOLERÂNCIA. CONTAGEM MINUTO A MINUTO

Decisão trabalhista: TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020447-40.2014.5.04.0015 (RO), Data: 08/04/2016

Publicado em às 06:03 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020447-40.2014.5.04.0015 (RO)
RECORRENTE: JOSE ILDO FERREIRA DE ALMEIDA, STEMAC SA GRUPOS GERADORES
RECORRIDO: JOSE ILDO FERREIRA DE ALMEIDA, STEMAC SA GRUPOS GERADORES
RELATOR: MARIA HELENA LISOT

EMENTA

HORAS EXTRAS. LIMITE DE TOLERÂNCIA. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. A legislação trabalhista somenteadmite a desconsideração de cinco minutos por registro de ponto, respeitado o limite máximo de dez minutos por jornada. Emsendo demonstrado que a empregadora não computava corretamente os minutos que antecediam e/ou sucediam a jornada de trabalho,são devidas diferenças de horas extras pela correta observância do critério previsto no art. 58, §1º, da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a prefacial suscitada pelareclamada em contrarrazões. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário dareclamada. Por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para:a) reconhecer a natureza salarial do valor do abono mensal alcançado no valor de R$ 280,00 até set/2010 enos valores apontados a crédito no extrato do ID 549c472 a partir de out/2010, acrescendo à condenação o pagamento da integraçãodesses valores em férias com 1/3, 13os salário, aviso prévio e FGTS; b) acrescer à condenação o pagamentode férias simples com 1/3 referentes ao período de 09.12.2013 a 05.01.2014. Valor da condenação majorado em R$5.000,00 e custasaumentadas em R$100,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (ID aaa122c), as partes recorrem.

A reclamada interpõe recurso ordinário ao ID 67db04b, buscando areforma da decisão nos seguintes itens: horas extras, adicional de insalubridade, honorários advocatícios e FGTS.

O reclamante interpõe recurso ordinário (ID 996297d), buscando areforma da decisão nos seguintes itens: desvio de função, salários substituição, férias, abono mensal, adicional de periculosidade.

Com contrarrazões do reclamante (ID 929108e) e da reclamada (IDc243b51), o processo eletrônico é disponibilizado a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE FORMULADOEM CONTRARRAZÕES PELA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

Argui a reclamada, em contrarrazões, o não conhecimentodo recurso do reclamante por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Aponta que o autor limita-se a repetir os argumentosda inicial, sem questionar diretamente aqueles que embasaram a decisão recorrida. Invoca o art.514, II do CPC e o art.769da CLT, bem como a OJ 90 da SDI1 e Súmula 422, ambas do TST.

Sem razão.

O reclamante fundamenta devidamente o recurso ordinário interposto,mencionando expressamente os motivos pelos quais pretende a reforma da sentença no aspecto. Assim, encontra-se preenchidoo requisito de admissibilidade previsto no art. 1.010, II, do NCPC, de aplicação subsidiária, e o apelo está conforme o entendimentopacificado na Súmula 422 do TST, aplicável por extensão aos recursos ordinários.

Rejeito.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentode diferenças de horas extras. Defende que o entendimento do magistrado de origem se mostra em total discordância com o art.58 da CLT e a Súmula 366 do TST.

Examino.

Na petição inicial, o autor alegou que a reclamada, em quase todoo período contratual, adotou 10 (dez) minutos como tolerância para cada registro do ponto, em afronta ao art. 58 da CLT, esó nos últimos meses de contrato limitou a 5 (cinco) minutos de tolerância.

Na contestação a reclamada referiu que não realizou nenhuma contagemde tolerância destoante dos preceitos estabelecidos em lei e em respeito a Súmula 366 do TST.

Verifico que em algumas oportunidades o limite diário estabelecidopelo art. 58 da CLT foi excedido sem que a empresa tenha considerado estes minutos como horas extras, por exemplo no cartão-pontode fevereiro de 2011 (ID 2667d1a, pág.6), no dia 19.01 houve labor das 07h52min às 18h06min, sem qualquer anotação de 14mincomo hora extra; e no dia 03.02 o autor laborou das 7h51min às 19h01min, com anotação de apenas 1h01min como hora extra, quandoo correto seria 1h10min.

As diferenças superiores ao limite de tolerância previsto no art.58, § 1º, da CLT efetivamente ensejam a condenação em horas extras.

A Súmula 366 do TST dispõe a respeito dos limites de desconsideraçãoda jornada, assim determinando:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEMA JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Não serão descontadasnem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observadoo limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo queexceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 – inserida em 03.06.1996 – e 326 – DJ 09.12.2003)

Da mesma forma, dispõe a Súmula 23 deste Regional:

HORAS EXTRAS. REGISTRO. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. REVISÃO DA SÚMULA Nº19.

No período anterior àvigência da Lei nº 10.243, de 19.6.2001, o tempo despendido pelo empregado a cada registro no cartão-ponto, quando não excederde 5 (cinco) minutos, não é considerado para a apuração de horas extras. No caso de excesso desses limites, as horas extrassão contadas minuto a minuto. Resolução Administrativa nº 06/2002 Publ. DOE-RS, dias 29 de novembro, 02 e 03 de dezembro de2002.

Pelo exposto, não merece reforma a sentença de origem.

Provimento negado.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Investe a reclamada contra a condenação ao pagamento deadicional de insalubridade em grau máximo. Assevera que o autor não laborava em contato com agentes insalubres na forma comoconstou no laudo pericial. Aduz que sempre foram fornecidos ao autor todos os equipamentos de proteção individual capazesde elidir o contato com agentes insalubres em grau máximo. Afirma que o autor não lidava de forma habitual com óleos e graxasde origem mineral. Diz que em razão da utilização do creme dermoprotetor, verifica-se a dupla barreira de proteção de queo autor dispunha, sendo que caso a luva utilizada ficasse suja de óleo – o que não se admite, pois a mesma era substituídaimediatamente nessa eventualidade – a proteção era realizada de forma eficaz pelo creme. Invoca a Súmula 80 do TST e o art.191da CLT. Colaciona jurisprudência. Na hipótese de manutenção da sentença, o que se admite por extrema cautela, requer que sejalimitada a condenação ao período em que o Perito não identificou o recebimento de cremes protetivos nas fichas de EPI do reclamante.

Examino.

Segundo o laudo pericial (ID e992a7e)

O Reclamante foi admitido na empresa em 04/10/1994 como Montador GMG permanecendonesta função até 10/02/2014 quando foi dispensado. Suas atribuições foram as seguintes:

- Instalar acessóriosdo motor do gerador, instrumentos como manômetros, termômetro do óleo, válvula para esvaziar óleo do motor;

- Levar para o soldadorsoldar a flange da curva do escapamento e peças para serem usinadas pelo torneiro;

- Durante o teste de motores,diariamente, era chamado para eliminar vazamentos de óleo ou ajustar o regulador de velocidade dos motores em teste;

- Nos testes, se fossenecessário também trocava a bomba injetora na frequência de uma vez por semana;

- Na linha de montagem,para os motores Scania e MWM era necessário esvaziar o óleo do carter para instalar a válvula de drenagem do motor e depoisrepor o óleo retirado, aproximadamente 20 litros;

- No outro lado da paredede seu local de trabalho localizam-se 2 tanques de óleo diesel com capacidade de 4.000 litros cada um, localizados em peçaexterna e com bacia de segurança.

Não houve qualquer contestaçãopor parte dos representantes da reclamada. Ressaltam, no entanto, que nos testes, quando faz intervenção o grupo gerador estádesligado.

(págs. 3-4)

Quanto aos agentes químicos informou o perito técnico que

Nas atividades rotineiras, o Autor tinha contato com óleo mineral lubrificanteSAE 50 na linha de montagem e nos testes.

Na linha de montagem,para os motores Scania e MWM era necessário esvaziar o óleo do carter para instalar a válvula de drenagem do motor e depoisrepor o óleo retirado, aproximadamente 20 litros.

Durante o teste de motores,diariamente era chamado para eliminar vazamentos de óleo ou ajustar o regulador de velocidade dos motores em teste e se fossenecessário também trocava a bomba injetora na frequência de uma vez por semana.

As luvas fornecidas, nãosão indicadas para agentes químicos, mas para proteção contra agentes mecânicos, piorando a situação, pois ao se impregnarempor serem porosas e permeáveis, prolongam e intensificam o contato com o "agente insalutífero", não elidindo a ação danosados óleos minerais, mantendo-os em contato permanente nas mãos do trabalhador o que o obrigava a trabalhar com luvas untadasde óleo e completamente desprotegido.

Com respeito ao cremede proteção, segundo o reclamante, faltava também tanto que, conforme a ficha de EPIs foram fornecidos 10 potes para 5 anosde labor, número insuficiente, pois segundo o fabricante, a quantidade de aplicação de creme por dia é de 8 gramas o que significaque um pote ou tubo de 200 gramas deve ser consumido em 25 dias úteis considerando que ocorram duas aplicações no turno damanhã e duas aplicações no turno da tarde uma vez que o creme deve ser reposto quando as mãos são lavadas.

Neste caso, o reclamantedeveria ter recebido 10 potes por ano, considerando um mês de férias por ano e 22 dias de trabalho por mês o que daria 50potes ao longo de 5 anos e não de 19 potes conforme ele recebeu.

Como se observa, a quantidadeé insuficiente para protegê-lo em 4 anos de labor. estando durante 40 meses, exposto aos riscos de contato com óleo mineral.(págs. 8-9)

Concluiu o expert que

EX POSITIS no presente laudo pericial e de acordo com a lei vigente, conclui-seque o Autor laborou em locais caracterizados como INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO durante 40 meses, por trabalhar desprotegido aoreceber quantidades insuficientes de creme de proteção, segundo o Anexo 13 da NR 15.

A reclamada impugnou o laudo pericial apresentando basicamente osmesmos argumentos constantes do recurso.

Embora não esteja este Juízo adstrito às conclusões periciais (art.479 do NCPC, de aplicação subsidiária), trata-se de questão técnica, dependente de conhecimentos específicos. O perito é profissionalde confiança do Juízo, tendo realizado a análise das condições de trabalho do reclamante in loco, verificando a existênciada condição insalubre em grau máximo.

Entendo que é relativa a eficácia dos cremes de proteção, na medidaem que, além de não encobrirem devidamente todas as partes do corpo que eventualmente possam ter contato com o agente insalubre,a camada protetiva por eles formada acaba vulnerada pelo atrito das mãos com as peças manuseadas, exigindo constante e plenareposição, o que na prática não se viabiliza. Observo, inclusive, que a única testemunha ouvida nos autos, Dilamar, informouem seu depoimento que passava o creme apenas na primeira hora da manhã (ID 64aedc, pág.2).

Ademais, ainda que a reclamada aponte o fornecimento de luvas aoautor, o perito referiu expressamente no laudo que as luvas fornecidas pela empresa, de malha com revestimento na palma compoliuretano – CA 11004 e luvas de malha com palma pigmentada – CA 7447, não são indicadas para agentes químicos, mas paraproteção contra agentes mecânicos, o que não é o caso dos autos.

Tenho que o manuseio habitual de óleos minerais pelo reclamanteocorreu sem a proteção adequada. Assim, resta caracterizado o enquadramento do seu trabalho no Anexo 13 da NR-15 da Portaria3.214/78, cumprindo a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, em todo o períodocontratual.

Provimento negado.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pretende a reclamada a reforma da sentença quanto aos honoráriosadvocatícios. Sustenta que o autor não está representado por advogado credenciado ao sindicato da categoria profissional.Invoca as Súmulas 219 e 329 do TST, bem como a OJ 305 da SDI1 do TST. Requer a exclusão da condenação e, caso não seja esseo entendimento da Turma, que sejam os honorários limitados no máximo em 15% sobre o valor líquido da condenação.

Examino.

O reclamante não apresentou credencial sindical.

No entanto, os honorários assistenciais são devidos independentementedo atendimento das disposições da Lei nº 5.584/70, tendo em vista que tal benefício é inerente ao princípio de tutela do trabalhador,cumprindo sua observação nesta Justiça Especializada, não mais se admitindo a concessão do benefício restritamente aos casosde credenciamento sindical, não sendo aplicado o entendimento das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Neste sentido é a recente Súmula 61 deste Regional:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional."

A apuração dos honorários de advogado sobre o valor brutoda condenação definida na origem está respaldada pela Súmula 37 deste Regional. A OJ 348 da SDI-1 do TST está em consonânciacom a Súmula 37 deste TRT, pois determina a apuração do valor dos honorários sobre o valor líquido da condenação "sem a deduçãodos descontos previdenciários e fiscais".

Assim sendo, e diante da declaração de insuficiência econômica doautor (ID 2422733), mantenho a condenação ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação,em conformidade com a Súmula 37 do TRT da 4ª Região.

Nego provimento.

4. FGTS

A reclamada aduz que com a improcedência dos pedidos principaisdeve ser afastada a condenação ao pagamento do FGTS incidente. Refere que não há como manter-se a sentença quanto à determinaçãode pagamento do FGTS diretamente ao empregado porquanto desprovida de qualquer situação fática ou previsão legal.

Mantidas condenações em parcelas salariais, não prospera o pedidoda reclamada.

De outro lado, a sentença determinou que Os valores relativosao FGTS deverão ser depositados em conta vinculada e liberados, posteriormente, ao autor, mediante expedição de alvará judicial.(ID aaa122c), logo resta sem objeto a insurgência da reclamada em relação à determinação de pagamento do FGTS diretamenteao autor.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode diferenças salariais por desvio de função. Afirma que ao longo de seu contrato de trabalho houve alterações em suas atividades,que implicaram maior responsabilidade, maior volume de serviços e mais horas de trabalho, o que caracteriza o desvio de funções.Aduz que foi contratado como mecânico no departamento do Quadro de Comando QTA, que em agosto de 2003 foi promovido a mecânicomontador no departamento de Montagem GMG, e em janeiro de 2005 foi novamente promovido a montador GMG no mesmo Departamento.Alega que teve anotado em sua CTPS o cargo de montador de GMG, contudo exerceu as funções de mecânico, que eram de maior responsabilidade,sem receber a remuneração correspondente.

Examino.

A pretensão de pagamento de acréscimo salarial em face do desviode função encontra guarida no princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa, que certamente adviria ao empregadorpor lhe ser prestado trabalho além daquele pactuado, sem o correspondente incremento da remuneração do empregado. O artigo456, § único, da CLT não pode ser interpretado de forma a permitir que o empregador se aproprie da força do trabalhadorsem lhe alcançar a contraprestação devida, atribuindo-lhe tarefas além daquelas pertinentes ao cargo para o qual foi contatado.

Há desvio de função quando o empregado passa a executar atividadestípicas de função diversa daquela para a qual foi contratado e que lhe demandem maior responsabilidade e conhecimento técnico.

Verifico da Ficha de Registro de Empregado (ID 1ffb419, pág.4) queo autor foi contratado em 01.10.1994 como mecânico, ocorrendo alteração de função em 01.08.2003 e em 01.01.2005, para mecânicomontador e montador III, respectivamente, e restruturação de cargos em 01.05.2009, quando passou a montador GMG VI.

Da análise do documento em questão verifico que o autor ao longodo período contratual não obteve nenhuma promoção com aumento de salário, apenas houve alteração de função em duas oportunidades(em 08.2003 e 01.2005).

O autor em seu depoimento informou que

trabalhava como mecânico, sendo que nos últimos tempos a denominaçãode sua função era montador 6; que não obstante as denominações, as atividades do depoente foram as mesmas ao longo do contrato;que havia empregados com a denominação mecânico, que faziam as mesmas atividades do depoente; que o depoente não sabe informarse o salário de quem tinha essa denominação era igual ou superior ao seu

(ID 64daedc)

A única testemunha ouvida nos autos, Dilamar, declarou que

trabalhou na reclamada de 1998 a outubro de 2014; que o depoente trabalhavacomo montador (…) que o reclamante fazia a parte de mecânica no setor de montagem (…) que por uma época, havia as funçõesde montador, eletricista e mecânico; que posteriormente os montadores e mecânicos foram todos denominados montador GMG; queo salário era diferenciado por nível, independente se fosse montador ou mecânico (…) que as atividades de mecânica são maiscomplexas que a de montador; que o mecânico e o montador podem trabalhar em paralelo, devendo o mecânico seguir o documentodetalhamento do processo para fazer o seu trabalho; que a diversidade do trabalho do mecânico é maior que a do montador (…)que a alteração de nomenclatura acima mencionada ocorreu, com certeza, há mais de 5 anos; que a alteração foi feita para todos,sem exceção

(ID 64aedc)

Ainda que a prova oral comprove que o autor exercia função de mecânico,verifico que no período imprescrito os montadores e mecânicos foram todos denominados de montador GMG, informando a testemunhaque o salário era diferenciado por nível e não por função.

Assim, não tendo o autor comprovado que o seu salário era incompatívelcom a função exercida, considerando o critério adotado pela empresa – sequer questionado pelo empregado – nada lhe é devidoa título de desvio de função.

Provimento negado.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

Investe o autor contra a improcedência do pedido de pagamentode salário substituição. Alega que ao ser criado o setor denominado "Atelier" foi convocado para ocupar o cargo de líder,o que fez por 4 meses, até que um novo empregado fosse contratado para o cargo. Refere que, em que pese o setor fosse novo,o cargo de líder existe em cada setor da reclamada e faz parte da estrutura organizacional da empresa e do próprio setor (tantoque sua existência foi necessária ao funcionamento daquele departamento). Refere que só deixou a função quando outro funcionáriopassou a exercer as funções daquele cargo, mediante contraprestação correspondente à maior complexidade e responsabilidadeque as atribuições do cargo demandavam. Invoca o art.7º, V da CF, o art.450 da CLT e Súmula 159 do TST.

Analiso.

Em seu depoimento o autor disse que em 2010 foi criado um setornovo denominado Atelier, tendo o depoente trabalhado no local por cerca de 5 ou 6 meses; que o depoente trabalhou como líder,sendo apenas ele nesta função (ID 64aedc).

A testemunha Dilamar informou que que no ano de 2010,por cerca de 4 ou 5 meses, em razão de que não houvesse quem colocar no setor, o reclamante trabalhou no setor atelier, ondeera realizada a reforma de grupos de geradores e montagem; que o reclamante comandava o setor, sendo um líder (ID 64aec).

Ainda que a única testemunha ouvida nos autos corroboreas alegações do autor de que no ano de 2010 exerceu a função de líder no setor Atelier, não cabe cogitar de salário substituição.

Isso porque o salário substituição é devido quando ocorre a assunçãointegral, pelo substituto, das atribuições que dão conteúdo à função do trabalhador afastado temporariamente, o que não ocorreuno presente caso, não havendo sequer a figura do substituído. Tratava-se de um setor novo que estava sendo criado, não tendohavido algum titular exercente do cargo a quem o autor substituiu. Assim, inaplicável a Súmula 159 do TST in casu.

Ademais, não se pode presumir que ao cargo de líder do setor Atelier,posteriormente ocupado por outro empregado, correspondesse remuneração superior à recebida pelo reclamante.

Portanto, não merece reparos a sentença neste aspecto.

Nego provimento.

3. FÉRIAS

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedidode indenização de férias concedidas irregularmente. Afirma que o gozo de férias no modo em que deferido pela empresa não atingiua finalidade de proporcionar o descanso necessário e devido. Refere que concomitante com a sua recuperação do enfarto sofridoem 20.11.2013, ou seja, no período que ainda convalescia da doença, lhe foi imposto o gozo das férias. Requer a reforma dadecisão de primeiro grau para que a demandada seja condenada a pagar as férias, com o acréscimo de 1/3, por terem sido irregularmenteconcedidas, com descumprimento da sua finalidade. Transcreve julgado.

Examino.

Na petição inicial, o autor informou que sofreu enfarto em 20.11.2013e recebeu recomendação médica de ficar em repouso até 05.01.2014. Disse que a empresa lhe comunicou que o período de gozode suas férias, com vistas a quitar o período aquisitivo 2012/2013, seria de 09.12.2013 a 07.01.2014. Defendeu serem nulasas férias assim concedidas pela empresa.

Na contestação, a empresa impugnou as alegações do autor, sustentandoque o empregado gozou e recebeu regularmente suas férias.

O atestado de ID 2422807, pág.3, consigna que o autor estaria aptopara o trabalho a partir de 06.01.2014. Já o atestado de ID 2422807, pág.2, encaminha o autor para avaliação no INSS informandoda recomendação médica de ficar afastado do trabalho até 05.01.2014.

O recibo de férias e o aviso de férias, constantes no ID 28d2d1a,que apontam o período de férias de 09.12.2013 a 07.01.2014, não estão firmados pelo autor.

O cartão ponto de ID 8d5c2a5, pág.12, consigna que o autor esteveafastado do trabalho de 20.11.2013 a 05.12.2014, constando no campo "tipo de descrição" a palavra "Atestado", e "Férias"de 09.12.2013 a 07.01.2014 (pág.13).

Assim, encontrando-se suspenso o contrato de trabalho, as fériasnão poderiam ter sido concedidas, sendo inovatória a alegação de que se tratavam de férias coletivas apresentada somentenas contrarrazões da empresa e não tem o condão de, por si só, permitir que a empresa conceda férias a um empregado com ocontrato de trabalho suspenso.

Dessa forma, reputam-se não concedidas as férias no período de afastamentode 09.12.2013 a 05.01.2014, tendo em vista a recomendação médica de permanecer afastado do trabalho até esta ultima data,devendo a reclamada pagá-las na forma simples, já que não ultrapassado o período concessivo na data da despedida (10.02.2014).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento férias com 1/3 referente ao período de 09.12.2013 a 05.01.2014, na forma simples.

4. INTEGRAÇÃO DO ABONO MENSAL

Investe o autor contra o indeferimento do pedido de integraçãoaos salários e devidas repercussões do "abono mensal". Alega que não se pode confundir a alimentação (o reclamante fazia suasrefeições no refeitório da empresa), com o denominado cartão-alimentação ou tíquete alimentação ou, no caso, abono mensal.Defende que o valor depositado no cartão era salário, pois fornecido sem qualquer desconto, não se confundindo com a alimentaçãofornecida pela reclamada no seu refeitório que estava sujeito a uma participação dos empregados. Refere que a prova oral corroborasuas alegações. Acrescenta que, além de não sofrer qualquer desconto referente a este valor que lhe era pago como "abono mensal",o seu fornecimento não estava previsto na norma coletiva de sua categoria. Assinala que a reclamada admite que fornecia oticket alimentação por liberalidade.

Examino.

Ne petição inicial, o autor alegou que recebia um abono mensal,concedido através de um crédito feito em um cartão, no valor de R$280,00 mensais, destinado a compras em supermercado. Referiuque este valor não constava nos recibos de pagamento, apesar de possuir natureza salarial, nos termos do art.457, §1ºda CLT. Postulou a integração desse valor ao salário e o pagamento de diferenças de horas extras, descanso semanal, 13º salário,férias, aviso prévio, adicional por tempo de serviço e FGTS.

Em defesa, a reclamada impugnou as alegações do reclamante, afirmandoque alcançava ticket alimentação a seus empregados, pago através do programa PAT, por liberalidade.

Nos termos do art. 458 da CLT, a alimentação fornecida ao trabalhador,in natura ou através de vales refeição, tem natureza salarial, cumprindo sua integração à remuneração para todosos fins, salvo se a empresa for filiada ao PAT, ou se a norma instituidora do benefício estabelecer a natureza indenizatóriada parcela.

A prova produzida nos autos é no sentido de que a reclamada forneciaalimentação in natura aos seus empregados em refeitório existente no estabelecimento da ré, mediante o custeio depequeno valor da vantagem pelos beneficiários. Além do fornecimento da alimentação in natura, a reclamada tambémconcedia um valor mediante crédito em cartão para gasto em alimentação sem participação de custeio pelos empregados.

Nesse sentido o depoimento da única testemunha dos autos, Dilamar,ao confirmar que as refeições eram realizadas no refeitório da reclamada, com desconto em contracheque; que além dissorecebiam um cartão com crédito de alimentação; que esse cartão não tinha desconto no contracheque (ID 64daedc, pág.2).

Da análise dos recibos de pagamento (IDs 3e6fcb – e218f26) adunadospela reclamada, verifico o desconto de valores sob a rubrica "Vale Refeição Catraca", por exemplo, em 01/2009, no valor deR$ 18,20; em 02/2009, no valor de R$11,20, em 03/2009, no valor de R$25,20 e em abril/2009, R$ 23,80.

A reclamada apresentou comprovante de inscrição no PAT (ID 0cd94ba).

Verifico das normas coletivas constantes dos autos (ID d056a57 -25aecb0) que não preveem qualquer parcela referente à alimentação/refeição.

Verifico, ainda, a juntada de extrato dos valores concedidos aoautor mediante Ticket Alimentação a partir de 01.10.2010 (ID 549c472).

Nesse contexto da prova dos autos, tenho por demonstrado que a reclamadafornecia alimentação in natura aos seus empregados, em seu próprio refeitório, dentro do Programa de Alimentaçãoao Trabalhador, procedendo em desconto do custeio de parte do benefício nos contracheques.

A par disso, a reclamada fornecia crédito mensal em cartão paragastos em supermercado, o qual, entretanto, se apresenta dissociado do PAT, e se enquadra na natureza salarial em conformidadecom o disposto no art. 458 da CLT e do entendimento consolidado na Súmula 241 do TST:

SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecidopor força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

No período contratual imprescrito, reconheço que o valormensal recebido pelo autor por liberalidade da reclamada corresponde ao apontado na petição inicial, de R$280,00, até setembrode 2010, e a partir de outubro de 2010 reconheço o recebimento dos valores lançados a crédito no extrato de ID 549c472.

Indevidos os reflexos em repousos remunerados, na medida em quea parcela era alcançada no módulo mensal, incluindo todos os dias do mês. Indevidos reflexos no adicional por tempo de serviçoporque a parcela tem o salário base contratual como base de cálculo conforme normas coletivas juntadas aos autos (ex. cl.12ª,CCT 2009/2010 ID d056a57, pág.4).

Nesse contexto, dou provimento parcial ao recurso ordinário doreclamante para reconhecer a natureza salarial do valor do abono mensal concedido, no valor de R$ 280,00 ao mês até set/2010e nos valores apontados a crédito no extrato do ID 549c472 a partir de out/2010, acrecendo à condenação o pagamento da integraçãodesses valores em férias com 1/3, 13os salário, aviso prévio e FGTS.

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Não se conforma o autor com o indeferimento do pedido deadicional de periculosidade. Sustenta que teve contato direto com grandes quantidades de óleo diesel. Aponta que no outrolado da parede de seu local de trabalho localizavam-se 2 tanques de óleo diesel, com capacidade de 4.000 litros cada um. Defendeque a NR16 não restringe o enquadramento às quantidades dos conteúdos dos vasilhames (tanques), ou seja, basta que no localexista armazenamento de vasilhames inflamáveis e tais quantidades podem ser utilizadas como parâmetro para fixação do riscoacentuado. Como no seu local de labor havia tanques de 4.000 litros de óleo diesel, entende estar caracterizada a periculosidade.Aduz que a permanência na área de risco fazia parte de sua rotina de trabalho. Refere que as suas atividades junto aos tanquesdos geradores são periculosas, conforme NR-16 em seu anexo 2, no quadro do item 1 em suas letras "B" e "F", bem como no item02 em seu inciso III em sua letra "B", e no quadro do Item 3 letras "N"; "S.

Examino.

Quanto à armazenagem de inflamáveis o perito técnico informa:

Relata o reclamante a existência de 2 tanques de 2000 litros de dieselcada um e com bacia de segurança, totalizando 4.000 litros e localizados na sala de diesel à qual ele não acessava somenterelatando que eles estavam do outro lado da parede do pavilhão da linha de montagem, localizados externamente em outro prédioanexo ao pavilhão da linha de montagem.

A armazenagem de líquidosinflamáveis em local fechado, nas quantidades mencionadas (superiores a 200 litros), dá ao local a classificação de área derisco, conforme o disposto no item "3s", do Anexo Nº 2 da NR – 16 – "armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveislíquidos ou vazios não desgaseificados ou decantados, em recinto fechado" gera condição o de risco a "toda a área internado recinto".

Em consequência, como o Autor não adentrava na sala de diesel, não ingressava na área de risco,não se caracterizando condição de labor periculoso.

(grifei, ID e992a7e, pág.11)

O reclamante impugnou o laudo pericial apresentando as mesmas insurgênciasconstantes das razões recursais.

Embora não esteja este Juízo adstrito às conclusões periciais (art.479 do NCPC, de aplicação subsidiária), trata-se de questão técnica, dependente de conhecimentos específicos. O perito é profissionalde confiança do Juízo, tendo realizado a análise das condições de trabalho do reclamante a partir das informações fornecidaspor este, verificando a inexistência da condição periculosa aventada. Logo, para justificar o não acolhimento a parte queo impugna há de produzir provas contrárias e mais persuasivas aptas a invalidar o registrado no laudo, o que não ocorreu nahipótese.

Portanto, cumpre manter a sentença que concluiu pela inexistênciade periculosidade no trabalho do autor.

Provimento negado.

Assinatura

MARIA HELENA LISOT

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT (RELATORA)

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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