TRT4. HORAS EXTRAS. JORNADA EXTRAORDINÁRIA. ARBITRAMENTO.

Decisão trabalhista: TRT4, 4ª Turma, Acórdão - Processo 0020069-96.2014.5.04.0302 (RO), Data: 25/04/2016

Publicado em às 06:10 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

1 Estrela2 Estrelas3 Estrelas4 Estrelas5 Estrelas (Ninguém votou ainda, vote agora!)
Loading...Loading...

0
Identificação

PROCESSOnº 0020069-96.2014.5.04.0302 (RO)
RECORRENTE: ANDERSON NASCIMENTO DUTRA, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: ANDERSON NASCIMENTO DUTRA, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: ANDRE REVERBEL FERNANDES

EMENTA

HORAS EXTRAS. JORNADA EXTRAORDINÁRIA. ARBITRAMENTO. A reclamada não junta aos autos os registrosde ponto do período contratual, os quais estava obrigada a manter por disposição do art. 74, § 2º, da CLT, havendo presunçãorelativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial (item III da Súmula 338 do TST). Desse modo, corretoo Julgador a quo ao acolher a jornada de trabalho extraordinária alegada pelo autor. Recurso da reclamada desprovidono ponto.

DANO EXISTENCIAL. O danoexistencial afeta o projeto de vida da vítima, inviabilizando a consecução das atividades necessárias à sua realização pessoal,com ofensa ao art. 1º, III, da Constituição Federal. No caso, a dimensão da carga horária de trabalho fixada, embora configurea prestação de trabalho extraordinário, isoladamente não permite a acolhida da tese de comprometimento do convívio sociale familiar do trabalhador. Recurso do reclamante desprovido no particular.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE,Anderson Nascimento Dutra, para extinguir o processo sem resolução de mérito no que tange ao pedido de pagamento de diferençasde participação nos lucros e resultados do exercício 2014, com fulcro nos artigos 267, I, c/c 295, I e 283, todos do CPC,e para acrescer à condenação o pagamento das seguintes verbas: a) uma hora como extra por dia de trabalhoa título de intervalo intrajornada, em substituição ao comando de origem (item "g" do dispositivo id. 312c2e3 – pág. 14),mantidos os critérios de cálculo e reflexos estabelecidos na sentença; b) adicional noturno incidente sobreuma hora noturna por dia de trabalho e e reflexos em repouso semanal remunerado, horas extras noturnas, aviso-prévio, fériascom 1/3, gratificação natalina e FGTS com 40%; c) "tiket alimentação" relativo aos domingos e feriados laborados,pelo período de vigência da norma coletiva constante nos autos, nos termos da fundamentação; d) honoráriosassistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DARECLAMADA, WMS Supermercados do Brasil Ltda. Valor da condenação acrescido em R$ 10.000,00, custas majoradas em R$200,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência (id. 312c2e3), as partes recorrem.

O reclamante busca a reforma da decisão nos itens: nulidade da despedidae reintegração ao emprego; dano moral pela demissão por justa causa; reintegração ao plano de saúde; intervalo intrajornada;intervalo previsto no artigo 384 da CLT; despesas com lavagem de uniforme e horas extras; adicional noturno; dano existencial;indenização relativa ao lanche; tíquete alimentação pelo trabalho aos domingos e feriados; participação dos lucros e resultados;multas normativas e honorários assistenciais (id. 55393e1).

A reclamada pretende a mudança do julgado nos pontos: jornada fixadae reflexos das horas extras (id. f12f794).

O reclamante e a reclamada contra-arrazoam (ids. f41a82b e 552dde1).

Os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIODA RECLAMADA. REPRESENTAÇÃO IRREGULAR. ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES PELO RECLAMANTE.

Argui o reclamante, em contrarrazões, o não conhecimento do recursoordinário do reclamado, pois sua representação processual é irregular. Afirma que os substabelecimentos firmados são genéricos,não contendo a identificação das partes ou do processo a que se referem.

Sem razão.

O substabelecimento juntado pela parte ré (id. 240f7f8 – pág. 3)é firmado com base na procuração id. 240f7f8 – pág. 2, a qual realiza a qualificação da outorgante, na forma do artigo 654,§1º, do Código Civil. Tais substabelecimentos fazem menção à delimitação dos poderes expressos na procuração e, tendosido juntados nos autos, a este processo se referem. Por isso, entende-se que não há irregularidade na representação da reclamada.

Rejeita-se a prefacial.

MÉRITO.

I. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA (matéria comum).

HORAS EXTRAS. JORNADA ARBITRADA. INTERVALOINTRAJORNADA. REFLEXOS.

O Magistrado singular observa que "a ré não junta aosautos os cartões de ponto do Autor, o que resulta na presunção de veracidade quanto à jornada de trabalho noticiada na inicial"e condena a reclamada ao pagamento das seguintes verbas:

e) 104 horas extras por mês, com o adicional legal ou normativo (o quefor mais benéfico), e reflexos em aviso prévio proporcional, férias com 1/3, gratificações natalinas, repouso semanal remuneradoe FGTS acrescido de 40%; f) pagamento, em dobro, de três ou quatro domingos por mês – dependendo de seu número – e dos feriados,com adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico), com reflexos em aviso prévio proporcional, férias com 1/3, gratificaçõesnatalinas e FGTS acrescido de 40%; g) 30 minutos como extras, por dia, a título de intervalo intrajornada, com reflexos emaviso prévio proporcional, férias com 1/3, gratificações natalinas, repouso semanal remunerado e FGTS acrescido de 40%

(id. 312c2e3 – pág. 14).

O reclamante recorre. Assevera que, constatada a supressão do intervalointrajornada, faz jus ao pagamento de todo o período como extra, e não somente do tempo faltante. Invoca o entendimento doitem I da Súmula n.° 437 do TST. Requer a reforma da sentença.

A reclamada, WMS Supermercados do Brasil Ltda., também se insurgecontra a decisão. Afirma que o reclamante não demonstra o trabalho em sobrejornada, fato constitutivo do seu direito. Complementaque a jornada indicada na petição inicial consistia exceção, e não regra. Busca a redução da jornada arbitrada e o afastamentoda condenação ao pagamento de horas extras. Ainda, argumenta que as horas extras prestadas não foram habituais, sendo descabiaa sua integração.

Analisa-se.

A reclamada não junta aos autos os registros de ponto do períodocontratual, os quais estava obrigado a manter por disposição do art. 74, § 2º, da CLT, bem como do entendimento consubstanciadona Súmula nº 338 do TST. Assim, inverte-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, havendopresunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial (item III da Súmula 338 do TST).

No presente caso, a demandada não produz qualquer prova apta a infirmaro horário de trabalho informado pelo autor na petição inicial. Diante a ausência de prova em sentido contrário, correto oJulgador de origem ao acolher a jornada declinada na exordial, fixando a realização, pelo autor, de 104 horas extras mensais,com intervalo intrajornada de 30 minutos, e trabalho em domingos e feriados. O quantitativo de horas extras fixados ao mêsrevela jornada extraordinária de aproximadamente 4 horas. Esta carga horária é compatível com a função exercida pelo demandante(empacotador), além de factível, pois a própria ré reconhece sua realização em alguns dias nas razões recursais (id. f12f794- pág. 4). Portanto, inviável reduzir o montante arbitrado a título de horas extras mensais. Mantém-se a decisão condenatóriaao pagamento de horas extras.

Quanto ao intervalo intrajornada, conforme a jornada fixada na origem,o autor usufruía de apenas 30 minutos àquele título. Aplica-se ao presente caso o disposto no § 4º do art. 71 da CLT,a seguir transcrito: "Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador,este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre ovalor da remuneração da hora normal de trabalho". Considerando-se que o § 4º do art. 71 da CLT é no sentido de deferiro pagamento da totalidade do intervalo legal assegurado pelo artigo 71 da CLT, ainda que gozado parcialmente, impõe-se a reformada sentença para deferir à autora o pagamento de uma hora extra diária decorrente do intervalo intrajornada não usufruídointegralmente. Ainda, este entendimento está de acordo com o disposto na Súmula 63 deste Tribunal e item I da Súmula 437 doTST. Faz jus, portanto o autor ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho em razão do descumprimento do intervaloprevisto no art. 71 da CLT.

Por fim, diante da habitualidade do labor em horário extraordinário,que decorre da jornada fixada, devem ser mantidos os reflexos que constam na sentença, a qual, no aspecto, está em consonânciacom o entendimento vertido na Súmula nº 172 do TST. Recurso da ré desprovido.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada. Dá-se provimentoao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de uma hora como extra por dia a título de intervalointrajornada, em substituição ao comando de origem (item "g" do dispositivo id. 312c2e3 – pág. 14), mantidos os critériosde cálculo e reflexos estabelecidos na sentença.

II. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (matériaremanescente).

1. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO.

O Magistrado singular defere o pedido do reclamante para reversãoda dispensa por justa causa, nesses termos: "Independentemente da aplicação da Política de Melhoria, a Ré não fez provada suposta justa causa que motivou a despedida do Autor, devendo, portanto, ser revertida para demissão sem justa causa, condenando-sea Ré pagar ao Autor, as seguintes parcelas: aviso prévio proporcional, férias proporcionais com 1/3, gratificação natalinaproporcional e acréscimo de 40% sobre o FGTS. [...] A reintegração não é aconselhável nesta demanda, face ao grandenúmero de pedidos nela contidos, o que por si só causa animosidade entre as partes".

O reclamante não se conforma. Afirma que, no caso, não foi observadaa Política de Orientação para Melhoria da reclamada e, tampouco, a Política Corporativa, que preveem a chance de reabilitaçãodo empregado que cometeu um ato desabonatório. Defende ser nula a dispensa e devida a reintegração do reclamante ao emprego,independentemente do grande número de pedidos contidos na demanda.

Sem razão.

O reclamante foi admitido pela reclamada em 06.08.2012 (id. 0cff129)e dispensado imotivadamente em 25.06.2014, conforme reconhecido na decisão de origem.

Quando da admissão do reclamante, já estava em vigor a nova PolíticaCorporativa de Orientação da WalMart Brasil, aprovada há mais de um mês da sua contratação, em 29.06.2012. Inaplicável, portantoo Programa de Orientação para Melhoria instituído em 16.08.2006 e o entendimento da Súmula nº 72 deste Tribunal.

A Política de Orientação para Melhoria da WalMart Brasil que vigoroua partir de 16.08.2006 dispunha, em seu item XI, que "toda e qualquer demissão deverá estar baseada na completa aplicaçãodo processo de Orientação para Melhoria". Entende-se que tal política incorpora, aos contratos de trabalho iniciadosdurante a sua vigência, o direito dos empregados de ter sua despedida justificada através da estrita observância das fasesdo programa. Nesse sentido, o voto condutor do acórdão n. 0000121-04.2013.5.04.0271 RO, do Desembargador Herbert Paulo Beck,de 03.07.2014, precedente que embasa a Súmula nº 72 deste Tribunal.

Entretanto, a norma interna acima referida foi expressamente revogadapela nova Política Corporativa de Orientação da WalMart Brasil, aprovada em 29.06.2012, isto é, antes da admissão da reclamante.Desse modo, é este o regimento a ser aplicado no caso concreto, por força do entendimento esposado no item I da Súmula 51do TST, in litteris: "As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirãoos trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".

A concepção da nova Política Corporativa de Orientação ocorreu dentrodas seguintes diretrizes gerais:

Esta política revogaexpressamente qualquer outra política ou procedimento anterior quedisponha sobre a Orientação Para Melhoria, bem como sobre qualquer regra anterior que seja conflitante com as orientaçõesabaixo descritas. A Política de Orientação para Melhoria é uma ferramenta gerencial adotada pelo Walmart Brasil, não se tratando de hipótese de estabilidade ou garantia no emprego. APolítica de Orientação para Melhoria poderá ser utilizada, a critério da empresa, quando o retorno ou direcionamento dadoao associado não gerou o resultado esperado pelo líder ou ainda quando não houve evolução do associado frente aos problemassinalizados [...] A aplicação da Política de Orientação para Melhoria não é obrigatória, sendo certo que a faculdade de suaaplicabilidade será analisada caso a caso e de acordo com a liberalidade do Walmart Brasil

(grifa-se, id. 39aad7b – pág. 1).

Dos termos da nova norma interna, não é possível concluir que, paraa dispensa imotivada do trabalhador, a reclamada estivesse vinculada à observância das fases da Orientação para Melhoria.De fato, enquanto a redação anterior da norma previa que "toda e qualquer demissão deverá estar baseada na completa aplicaçãodo processo de Orientação para Melhoria", a regra aprovada em 29.06.2012 refere que "não se tratando [a política]de hipótese de estabilidade ou garantia no emprego".

Depreende-se que a nova norma pôs a salvo a possibilidade de a rédispensar o trabalhador desmotivadamente. A ruptura sem justa causa do pacto laboral pela empresa decorre de seu poder diretivoe é entendida como um direito potestativo, salvo restrições decorrentes de disposições legais ou regulamentares, não configuradasno caso em apreço.

Feitas estas considerações, em tendo sido o reclamante admitidona vigência na nova norma interna, implementada a partir de 29.06.2012, que resguarda o direito da empresa de realizar a dispensaimotivada, afigura-se válida a ruptura do contrato de trabalho sem submissão a procedimento de melhoria.

Note-se que eventuais inconsistências da nova norma não possuemefeito repristinatório do regulamento anterior. Ademais, importante destacar que sequer é levantada pelo reclamante tese detratamento discriminatório na inclusão, ou não, dos empregados na nova Política de Orientação para Melhoria. Limita-se o autor,na petição inicial, a defender a nulidade da dispensa com base no regulamento revogado (id. b31b928 – pág. 1/4).

Reitera-se que não há hipótese para aplicação da Súmula nº 72 desteTribunal à situação dos autos, pois tal entendimento diz respeito à política de 2006.

Pelo exposto, embora por fundamentos diversos, não merece reformaa sentença de origem.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

2. DANO MORAL PELA DEMISSÃO POR JUSTACAUSA.

Na petição inicial, o reclamante narra que "foi acometido pordano moral devido à demissão por justa causa indevida" (id. b31b928 – pág. 1 e 5).

A reclamada, WMS Supermercados do Brasil Ltda., em resposta, asseveraque a dispensa motivada do trabalhador ocorreu dentro das seguintes circunstâncias:

O reclamante no dia 24/06/2014, por volta de 8:20 da manhã foi visualizadopela Srª Ana Paula (líder de frente de caixa) passando por entre os caixas da loja da reclamada, levando consigo uma garrafade coca-cola. Ao deparar-se com a situação a Sra Ana perguntou às caixas que laboravam no momento se o autor havia pago talproduto, onde foi informada que não. A Srª Ana então acionou os fiscais de Loss Prevention, Sr. Diego e a Srª Vanessa, quepor sua vez abordaram o autor, já no estacionamento/subsolo, o questionando se havia pago o produto, onde este informou quesim mas havia perdido o cupom fiscal. Dada as circunstâncias, foi acionada a BM que dirigiu-se até o local. Ao ser questionadopelo policial militar, o autor inicialmente disse possuir a NF, porém ao ser solicitado pelo policial militar sua apresentação,o autor disse que não tinha. Neste momento o autor foi conduzido pela PM à 1ª Delegacia de Polícia de Novo Hamburgo, ondefoi lavrado BO, sob o n° 14442/2014, por tentativa de "furto/descuido". Destaca-se que o motivo pelo qual o reclamante foienquadrado nas alíneas "a" e "b"quando da demissão por justa causa foi em razão de "quebra de integridade"/furto, restandofulminada todas as alegações lançadas por ele em sua peça inicial.

O Magistrado de origem reverte a justa causa aplicada ao trabalhador,entendendo que a reclamada não faz prova dos fatos alegados, mas rejeita o pedido de indenização por danos morais com estefundamento, nesses termos: "Muito embora tenha sido revertida a justa causa, por ausência de prova de que o Reclamantetivesse furtado um produto da Reclamada, não há alegação, tampouco prova de que a modalidade da extinção contratual tenhase dado de forma a expor o empregado a terceiros, com consequente abalo moral. O ressarcimento pecuniário – com o pagamentodas verbas rescisórias – por si só já é uma reparação".

O reclamante não se conforma com a decisão. Afirma que, em decorrênciada dispensa por justa causa, precisou suportar, perante dos demais colegas e a sociedade em geral, o rótulo de mau emprgado.Aduz, assim, estar configurado o dano moral na hipótese.

Sem razão.

O Direito do Trabalho assegura a dignidade do trabalhador que, seatingida, comporta reparação. Amparam o direito do empregado à indenização por dano moral os artigos 1º, inciso III, e 5º,incisos V e X, da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil, estes aplicados ao direito do trabalhopor força do art. 8º da CLT. Tal indenização é cabível quando, em razão da execução da relação de subordinação existente novínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo, atinge bens subjetivos inerentes à pessoado trabalhador.

Como visto, nesta reclamação trabalhista é afastada a justificativadada pela empresa para a dispensa motivada do reclamante, pois a ré não demonstra ter o autor incorrido nas hipóteses do art.482 da CLT. Entretanto, a conversão da modalidade rescisória, isoladamente, não enseja, por si só, indenização por danos morais.O fato de o empregador despedir o empregado por justa causa, e de o Poder Judiciário concluir que não tinha reais motivospara tanto, permite ao obreiro pleitear a reversão da despedida por justa causa em dispensa imotivada, com a percepção dasverbas rescisórias correspondentes em ação trabalhista, como, aliás, se verifica na presente demanda.

Oportuno observar que, na petição inicial, o reclamante formulapedido indenizatório apenas com o fundamento genérico da injustiça da justa causa. Não há menção, pelo autor, a sofrimentodecorrente de alguma situação específica vivenciada, sequer referindo o episódio de furto descrito na defesa.

Deste modo, não se verifica a ocorrência de prejuízo extrapatrimonialno caso em tela, cujo ônus de prova se impunha ao reclamante e do qual não se desincumbe a contento, a teor o que estabelecemos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante.

3. REINTEGRAÇÃO AO PLANO DE SAÚDE.

O reclamante requer a reforma da decisão que rejeita seu pedidode reintegração ao plano de saúde. Refere que os requisitos do artigo 30 da Lei n.° 9.656/98 foram preenchidos, quais sejam,contribuir para o plano de saúde e ser demitido sem justa causa. Ressalta que a reclamada não prova que o plano de saúde fossecusteado integralmente pela empresa, pois o reclamante pagava parte da consulta. Requer seja reformada a sentença neste tópico.

Sem razão.

É incontroverso que a reclamada, WMS Supermercados do Brasil Ltda.,fornecia plano de saúde ao autor e que tal cobertura não se manteve após o término da relação contratual.

O reclamante busca o restabelecimento do plano e baseia sua pretensãono art. 30, caput e § 1º, da Lei nº 9.656/98, que assim dispõe:

Art. 30. Ao consumidor quecontribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício,no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é asseguradoo direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quandoda vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.

§ 1o O período demanutenção da condição de beneficiário a que se refere o caput será de um terço do tempo de permanência nos produtos de quetratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, com um mínimo assegurado de seis meses e um máximo de vinte e quatromeses

– grifa-se.

Todavia, como bem ressaltado na origem, não há prova de que o autorefetivamente participava do custeio do plano de saúde fornecido pela empresa, o que é requisito para a manutenção garantidano art. 30 da Lei nº 9.656/98. Pelo contrário, o trabalhador reconhece que pagava apenas parte das consultas realizadas (id.55393e1 – pág. 5), o que não equivale à contribuição para a manutenção do plano. Aplicável ao caso a exceção contida no §6º do art. 30 da Lei nº 9.656/98, que, para os fins do disposto no caput do mesmo artigo, diz que "não é consideradacontribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilizaçãodos serviços de assistência médica ou hospitalar".

Esta Turma chegou à mesma conclusão no julgado que segue, no quala reclamada também figurava no polo passivo:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. MANUTENÇÃO EM PLANO DE SAÚDE. A ausênciade demonstração de participação do custeio de plano de saúde impede o deferimento da manutenção da garantia prevista na Leinº 9.656/98

(TRT da 4ª Região, 4a. Turma,0000192-10.2013.5.04.0302 RO, em 21/08/2014, Desembargador George Achutti – Relator).

No mesmo sentido é a Resolução Normativa nº 279/2011 da AgênciaNacional de Saúde Suplementar, que estabelece em seu art. 6º:

Art. 6º Para fins dos direitos previstos nos artigos 30 e 31 da Leinº 9.656, de 1998, e observado o disposto no inciso I do artigo 2º desta Resolução, também considera-se contribuição o pagamentode valor fixo, conforme periodicidade contratada, assumido pelo empregado que foi incluído em outro plano privado de assistênciaà saúde oferecido pelo empregador em substituição ao originalmente disponibilizado sem a sua participação financeira.

§ 1º Os direitos previstos nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998, não se aplicam na hipótese de planos privadosde assistência à saúde com característica de preço pós-estabelecido na modalidade de custo operacional, uma vez que a participaçãodo empregado se dá apenas no pagamento de co-participação ou franquia em procedimentos, como fator de moderação, na utilizaçãodos serviços de assistência médica ou odontológica.

§ 2º Ainda que opagamento de contribuição não esteja ocorrendo no momento da demissão, exoneração sem justa causa ou aposentadoria, é asseguradoao empregado os direitos previstos nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998, na proporção do período ou da soma dos períodosde sua efetiva contribuição para o plano privado de assistência à saúde

– grifa-se.

Dessa forma, não demonstrado que o trabalhador participava do custeiodo plano de saúde nos termos exigidos pela Lei nº 9.656/98, não há como deferir a ele a manutenção da cobertura garantidana mesma norma, de modo que, no aspecto, a sentença deve ser integralmente mantida.

Recurso desprovido.

4. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384DA CLT.

Consta na sentença: "o intervalo de 15 minutos antes do inícioda jornada extraordinária, inserto no artigo 384 da CLT, tem aplicação ao trabalhador do sexo feminino e, embora homens emulheres sejam iguais em direitos e obrigações pela norma constitucional, algumas circunstâncias exigem seja diferenciadae observada a própria condição física, psicológica e orgânica da mulher, cujo desgaste é maior em certas situações, dentreelas a prestação de horas extras. Assim, não há falar no intervalo disposto no artigo 384 da CLT para trabalhadores do sexomasculino, pelo que o pedido não procede".

O reclamante não se conforma. Aduz que o trabalho extraordinárioé desgastante independentemente do sexo do trabalhador. Invoca o princípio da isonomia. Requer a reforma da sentença e condenaçãoda reclamada ao pagamento das horas extras pela falta do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Sem razão.

O intervalo do art. 384 da CLT foi recepcionado pela ConstituiçãoFederal. A mulher trabalhadora, afora as diferenças físicas, sofre também com a dupla jornada de trabalho, pois, apesar daevolução social, ainda recai sobre ela a maior carga de responsabilidade com o cuidado com os filhos e com a casa. Portanto,é razoável que mantenha alguns benefícios de ordem trabalhista e previdenciária para compensar certas situações que a prejudicam.O ordenamento jurídico brasileiro resguarda essas vantagens, que não podem ser consideradas como quebra do princípio da isonomia.

Todavia, pelos fundamentos expostos, que justificam a diferenciaçãono tratamento protetivo conferido à mulher, entende-se que o direito a esse intervalo não se estende ao empregado homem, jáque decorre de previsão excepcional e que não comporta interpretação extensiva.

Adota-se, no ponto, o entendimento contido na Súmula nº 65 desteTribunal: "A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em casode descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT".

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

5. LAVAGEM DE UNIFORME. DESPESAS.TEMPO À DISPOSIÇÃO.

O Magistrado de origem indefere o pedido do reclamante para indenizaçãodas despesas com a lavagem de uniforme, ao fundamento de que "a consequência lógica do uso de uniforme é a economia deroupas, pelo desgaste que teriam, caso ele não fosse usado. O uniforme usado para o exercício da função não tem diferençada roupa comum, porque não exige cuidados diferenciados ou especiais. Assim, se o Autor não usasse uniforme, usaria roupasnormais, cuja exigência de limpeza é a mesma, não havendo falar em indenização para isso".

O reclamante insurge-se contra a decisão. Afirma não ser sua incumbêncialavar roupas de propriedade da reclamada. Assevera que a reclamada transfere os riscos da atividade econômica. Requer a reformada decisão para condenação da reclamada ao pagamento de indenização pelas despesas com lavagem e, também, às horas extrasdespendidas neste procedimento.

Sem razão.

É incontroverso nos autos que a empregadora exigia o uso de uniformespara o exercício das funções de empacotador de supermercado e não providenciava a higienização das vestimentas. Todavia, entende-seque a natureza das atividade exercidas pelo reclamante (empacotador) não provocava sujidade em seu uniforme que fosse diferenciadaem qualidade ou quantidade da sujeira presente nas roupas comuns. Conclui-se que não era necessária a higienização especial,individualizada ou com maior frequência do uniforme do reclamante, que poderia ser lavado com suas vestimentas e sem custoadicional.

Aplica-se, a contrariosensu, o entendimento adotado por esta Turma no seguinte julgamento proferido em reclamação movida contra a WMS:

O reclamante trabalhou como operador II, no setor de açougue, conforme informação constante do laudo técnico (fls. 122-131, verso), sendo fato incontroversoa exigência do uso de uniforme. Considerando a função exercida pelo reclamante,é inequívoco que as tarefas desempenhadas provocam sujidade diversa daquela a queestão sujeitas as vestimentas comuns usadas nas tarefas diárias, sendo certo, também, que a remoção de manchas de sanguerequer uso de produtos especiais. Portanto, correto afirmar que na hipótese se trata de uniforme que necessita de higienização diferenciada, demandando lavagem individualizada e com maior frequência do que as vestimentascomuns, e, portanto, aumento nos custos. Trata-se de situação especial, em que oônus do empreendimento não pode ser transferido ao empregado. Tem incidência, na espécie, o art. 2º da CLT, fazendoa reclamante jus ao ressarcimento postulado

- grifa-se (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0001297-16.2013.5.04.0304 RO, em 16/04/2015, Desembargador George Achutti – Relator).

Ainda, acerca do tema, já decidiu este Tribunal:

INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DE UNIFORMES. VIGILANTE. Esta Turma entende que,quando o uniforme corresponde a peças comuns do vestuário, e não há prova de que o trabalhador tenha arcado com despesas delavanderia ou tenha adquirido produtos especiais para higienizá-lo, mostra-se indevido o pagamento de uma indenização pelosgastos decorrentes da lavagem de tais peças. É exatamente este o caso dos autos, pois não é crível que o uniforme de vigilante(que, de acordo com a contestação da empregadora, consistia apenas em uma calça, uma camisa e um sapato) exigisse a utilizaçãode produtos especiais ou a observação de cuidados diferenciados em comparação com as roupas de uso pessoal do trabalhador.

(TRT da 04ª Região, 7ª Turma, 0000147-28.2013.5.04.0812RO, em 26/02/2014, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator) – grifa-se

Entendo que de regra nãoé cabível indenização por gastos com lavagem de uniforme quando as atividades desempenhadas na empresa não implicam a higienizaçãodiária, pois o trabalhador que utiliza roupa normal também realiza a lavagem de suas roupas. Em tais casos, inclusive, mostra-sebenéfico o fornecimento de uniforme, pois evita o desgaste das roupas do trabalhador. (TRT da 04ª Região, 5ª Turma, 0000418-37.2013.5.04.0812RO, em 08/05/2014, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper – Relatora) – grifa-se

Sinale-se que a previsão normativa de que "as empresas que exijamo uso de uniformes se obrigam a fornecê-los, sem qualquer ônus, para seus empregados, na quantidade de dois ao ano" (p.ex.,convenção coletiva 2012/2013, id. 7eec93a – pág. 12), está a garantir o fornecimento gratuito do uniforme ao empregado, masnão o exonera da despesa ordinária com asseio pessoal.

Portanto, acompanha-se o entendimento do Juiz de origem, não havendofalar em indenização pelos gastos com a lavagem dos uniformes. Consequentemente, não se cogita em tempo à disposição do empregadordurante a lavagem do uniforme.

Nega-se provimento.

6. ADICIONAL NOTURNO.

Na petição inicial, o reclamante requer "seja a reclamada condenadaao pagamento do adicional noturno, jornada reduzida e pagamento da prorrogação da jornada, durante todo o contrato de trabalho,com base em uma jornada de 104 horas noturnas" (id. b31b928 – pág. 12).

O Julgador singular indefere o pedido do reclamante para pagamentode diferenças de adicional noturno, entendendo que "aos autos não foi juntado nenhum demonstrativo a comprovar a incorreçãodo pagamento, o que demonstra a ausência de prova quanto à causa de pedir (diferenças)".

O reclamante recorre. Aduz que era incumbência da reclamada a apresentaçãoda documentação necessária à verificação da correção dos pagamentos a título de adicional noturno. Requer seja a reclamadacondenada ao pagamento do adicional noturno e a jornada reduzida, nos termos do postulado na petição inicial.

Com razão parcial.

A reclamada não junta aos autos os registros de ponto do períodocontratual e não apresenta os recibos de salário do reclamante. Assim, o descumprimento do dever de prova da ré torna inviávela demonstração de diferenças pelo autor.

Ainda que assim não fosse, o adicional noturno pleiteado pelo reclamantediz respeito à jornada extraordinária não contabilizada pela reclamada (104 horas mensais – id. b31b928 – pág. 11/12), acolhidana sentença de origem, de forma que o exame do pedido independe dos documentos omitidos pela empregadora.

Não é informado, na petição inicial, o horário preciso do trabalhoextraordinário realizado pelo reclamante. Sua ficha funcional marca jornada normal das 13h às 21h20min (id. 0cff129 – pág.2). Conquanto seja de se supor que uma parte das 104 horas extras mensais fixadas na origem fosse executada à noite, não épossível concluir que toda a jornada extraordinária do autor fosse noturna, pois exercia a função de empacotador, cujas atribuiçõessão exercidas no horário comercial da loja. Diante disso, estabelece-se que, no tempo de labor extraordinário arbitrado naorigem, está compreendida uma hora noturna por dia de trabalho, já considerada a redução da hora noturna. Em vista disso,faz jus o autor ao pagamento do adicional noturno, nos termos do art. 73, caput e §2º, da CLT.

Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescerà condenação o pagamento do adicional noturno incidente sobre uma hora noturna por dia de trabalho e reflexos em repouso semanalremunerado, horas extras noturnas, aviso-prévio, férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS com 40%.

7. DANO EXISTENCIAL.

O Magistrado de origem entende que "no caso dos autos, a prorrogaçãoda jornada encontra-se devidamente analisada com a condenação da empresa ao pagamento de horas extras e seus adicionais, oque por si só já compensam o trabalho excedente, não havendo falar em dano existencial. Além do mais, inexiste prova acercado suposto dano".

O reclamante não se conforma. Assevera que as horas extras praticadasafetaram a sua esfera existencial, causando estresse físico, emocional e psicológico. Afirma que essa e outras condutas ilícitaspraticadas pela reclamada atingem sua dignidade humana. Ressalta que não existe defesa específica da reclamada acerca do fato.Requer seja modificada a sentença de primeiro grau, condenando a reclamada ao pagamento dos danos morais existenciais, nostermos do postulado na petição inicial.

Sem razão.

O dano existencial consiste em dano imaterial que afeta o projetode vida da vítima, inviabilizando a consecução dos atos necessários à sua realização pessoal, tais como o descanso e a manutençãodas relações familiares e sociais. Com isso, esta espécie de dano acarreta a perda da qualidade de vida do atingido, a deterioraçãode sua personalidade e o esvaziamento de seu sentido existencial, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, contidono art. 1º, III, da Constituição Federal. A respeito da conceituação do dano existencial, destacam-se as lições de Júlio CésarBebber:

Por dano existencial (também chamado de dano ao projeto de vida ou prejudiced'agrément – perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projetode vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado peladano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital.

[...] O dano existencial independe de repercussão financeira ou econômica, e não dizrespeito à esfera íntima (dor e sofrimento, características do dano moral). Dele decorre a frustração de uma projeção queimpede a realização pessoal (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade), impõea reprogramação e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social. É, portanto, passível de constatação objetiva.[...] É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realização do projeto de vida (importandoem renúncias diárias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs. (Danos extrapatrimoniais- estético, biológico e existencial – breves considerações; Revista LTr., vol. 73, nº 01, janeiro de 2009)

A indenização por dano existencial não decorre exclusivamente deeventual jornada laboral acima dos limites legais, mas de efetivo prejuízo ao projeto de vida que a pessoa elaborou para suarealização como ser humano. Ocorre que, da leitura da petição inicial, observa-se que o reclamante sequer informa em que aspectoos seus projetos de vida e os atos necessários à sua realização pessoal foram afetados pela jornada de trabalho praticada.

Resta inviável deferir a indenização pretendida no apelo, de modoque, nesse particular, a sentença não merece qualquer reparo.

Recurso desprovido.

8. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO LANCHE.

O Julgador de origem decide: "ausente a prova acerca do fornecimentode lanche e, acolhida a tese da inicial quanto à jornada de trabalho do Reclamante, devida é, a indenização pretendida, observadaa vigência da norma que o instituiu. Todavia, fixa-se, para cada lanche, a importância de R$ 6,00, porque mais próxima darealidade dos preços praticados no mercado com relação a esse produto".

O reclamante recorre. Entende que o valor arbitrado se mostrou inadequadoaos patamares atuais, buscando sua majoração para R$ 10,00 por dia de labor extraordinário.

Sem razão.

Quanto ao valor fixado pelo Magistrado de origem como indenizaçãopelo lanche não fornecido nos dias em que o autor laborou por mais de duas horas extras (R$ 6,00) está em conformidade como usualmente fixado por este Tribunal para hipóteses análogas. A título de exemplo, citam-se os seguintes precedentes, tambémenvolvendo a WMS, em que a indenização foi arbitrada no mesmo patamar: 0001406-97.2013.5.04.0411-RO, Desembargador EmílioPapaléo Zin – Relator, 7ª Turma, 28.08.2014; 0000734-18.2012.5.04.0252-RO, Desembargador Francisco Rossal de Araújo – Relator,8ª Turma, 10.04.2014; e 0020361-51.2014.5.04.0021-RO, deste Relator, 4ª Turma, 24/07/2015.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

9. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO PELO TRABALHOAOS DOMINGOS E FERIADOS.

Consta na sentença: "Refere o Autor que deveria ter recebidotíquetes alimentação, pelo labor em domingos e feriados, conforme cláusula 3ª das convenções coletivas de trabalho, no valorde R$ 34,00, pelo que requer a condenação da Ré, ao pagamento. As convenções coletivas aplicáveis ao período de contrato mantidoentre as partes, não contém essa cláusula, razão pela qual o pedido não procede".

O reclamante recorre. Afirma que há previsão de pagamento de tíquetealimentação nas normas coletivas vigentes durante seu contrato de trabalho, a exemplo da cláusula terceira da CCT 2012/2013(id. 602637b – pág. 1). Aduz que a reclamada, na contestação, não nega a existência destes tíquetes, mas afirma que, quandohouve labor em domingos ou feriados, as quantias foram devidamente pagas. Requer seja modificada a sentença.

Com razão parcial.

A relação empregatícia sob exame estendeu-se de 06.08.2012 a 25.06.2014.O reclamante junta aos autos convenção coletiva de trabalho 2012/2013, com vigência de 01.09.2012 a 31.08.2013, cuja cláusulaterceira prevê:

CLÁUSULA TERCEIRA – PRÊMIO: Fica garantido aos empregados abrangidos pelopresente acordo, tiket alimentação para aquisição de gêneros alimentícios nos seguintes valores:

- De R$ 28,00 por domingotrabalhado para jornada de até quatro horas sendo que nos feriados o valor será de R$ 29,00;

- De R$ 30,00 por domingotrabalhado para jornada de até sete horas e vinte minutos sendo que nos feriados o valor será de R$ 32,00;

- De R$ 31,00 por domingotrabalhado para jornada de até oito horas sendo que nos feriados o valor será de R$ 34,00

(id. 602637b – p. 1).

Na peça contestatória, a reclamada afirma que foi pago o "tiketalimentação" ao reclamante em todas as oportunidades em que o reclamante laborou em domingos e feriados (id. ea746d8 – pág.45). Assim, competia à WMS juntar aos autos os comprovantes de pagamento do benefício ora analisado, pois se trata de fatoextintivo do direito do autor, e tendo em vista o princípio da aptidão para prova e o dever de documentação da relação deemprego. Todavia, não se desonera a contento deste dever processual. Sinale-se que, conforme jornada de trabalho fixada naorigem, o reclamante trabalhou de três a quatro domingos por mês e nos feriados.

Desse modo, a sentença comporta reforma no aspecto, para condenaçãoda empregadora ao pagamento de um "tiket alimentação" por dia da labor em domingo ou feriado, observados a jornada arbitradana origem, os valores previstos nas convenção coletiva constante nos autos, bem como o período de vigência do referido instrumento.

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante paraacrescer à condenação o pagamento do "tiket alimentação" relativo aos domingos e feriados laborados, pelo período de vigênciada norma coletiva constante nos autos, nos termos da fundamentação.

10. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

Consta na sentença: "o autor junta aos autos os acordos coletivosde trabalho atinentes aos anos de 2012 a 2013 e, a Ré, não juntou os recibos de salário, fazendo jus, portanto, o Autor, aopagamento da PLR de 2012 e de 2013, em conformidade ao que estabelecem os acordos coletivos de trabalho".

O reclamante recorre. Entende devida a participação nos lucros comrelação ao ano de 2014, pois o ônus de apresentação da norma coletiva instituidora era da reclamada. Requer a reforma dadecisão no particular.

Com razão parcial.

Inviável o julgamento do pleito participação nos lucros e resultadosno exercício de 2014 sem o exame das normas coletivas que instituem a parcela em tela. Cabia ao reclamante juntar as normascoletivas que embasam o pedido de pagamento da verba pleiteada, por aplicação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, ônusdo qual não se desincumbe. Assim, impõe-se o reconhecimento da inépcia da petição inicial relativamente ao pedido para pagamentode participação nos lucros e resultados no exercício de 2014.

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante paraextinguir o processo sem resolução de mérito no que tange ao pedido de pagamento de diferenças de participação nos lucrose resultados de 2014, com fulcro nos artigos 267, I, c/c 295, I e 283, todos do CPC.

11. MULTAS NORMATIVAS.

O Magistrado de origem condena a reclamada ao pagamento de "i)multa por descumprimento de cláusula convencional (falta de pagamento de lanche); [...] l) multa por descumprimentoda 14ª cláusula convencional (não fornecimento de recibos de salário)". Indefere os demais pedidos formulados pelo autor,nesses termos:

O Autor reclama as multas previstas em convenção coletiva de trabalho,com atualização pela taxa SELIC, face ao descumprimento do que nelas ficou estabelecido, quanto ao excesso de horas extrasem domingos. As convenções coletivas de trabalho referentes ao período de contrato não contêm essa cláusula.

[...] O Reclamante postula o pagamento da multa convencionalpelo trabalho em maior número de domingos do que o estipulado nas convenções coletivas de trabalho. As convenções coletivasde trabalho referentes ao período de contrato não contêm essa cláusula.

O reclamante recorre. Refere que, a exemplo da CCT 2012/2013, acláusula 4ª limita as horas de trabalho aos domingos e feriados; a cláusula 6ª restringe o número de domingos e feriados trabalhados,enquanto que a cláusula 8ª prevê multa por descumprimento (id. 602637b) . Observa que a reclamada, em sua contestação, nãonega a existência destas normas e afirma terem sido respeitadas. Assevera que a multa deve ser aplicada por descumprimento.Requer sejam os pedidos formulados nas letras w.2, x.3, bb.1, cc.1, e dd.1 julgados procedente,aplicando as multas pelos descumprimentos das normas todos os meses.

Sem razão.

A cláusula 57ª da convenção coletiva de trabalho 2012/2013 prevê:"pelo descumprimento de qualquer das cláusulas da presente convenção, que contenham obrigação de fazer, as empresas pagarãoa seus empregados, através do sindicato profissional, uma multa em valor equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do saláriomínimo vigente à época do descumprimento" (id. 7eec93a – Pág. 14).

Na decisão de origem, é constatado o descumprimento da norma queprevê o fornecimento de lanche aos empregados cuja jornada é prorrogada (p. ex., cláusula 43ª da CCT 2012/2013, id. 7eec93a- pág. 10), bem como da norma que assegura o fornecimento dos recibos de salário (cláusula 14ª, CCT 2012/2013, id. 7eec93a- pág. 4). Ainda, como visto acima, esta Turma verifica o não fornecimento do "tiket alimentação" nos domingos e feriadostrabalhados (cláusula 3ª, CCT 2012/2013, id. 17ad67d – pág. 1). Além disso, considerando a jornada informada na petição inicialrelativamente aos domingos e feriados trabalhados (jornada de 11h20min – id. b31b928 – pág. 9), e tendo sido a ré condenadapelo Julgador singular ao pagamento "em dobro, de três ou quatro domingos por mês – dependendo de seu número – e dos feriados"(id. 312c2e3 – pág. 14), conclui-se que não houve observância às cláusulas 4ª e 6ª da CCT 2012/2013, que limitam a carga horáriae frequência ao labor nesses dias (id. 17ad67d – pág. 2/3).

Assim, o reclamante faz jus à multa normativa, pelo descumprimentode qualquer das cláusulas que contenham obrigação de fazer na convenção coletiva. Todavia, como se constata do teor da cláusulanormativa antes transcrita, não resta estabelecida periodicidade de incidência para a penalidade em questão, tampouco há previsãode aplicação da multa a cada cláusula descumprida. Portanto, por se tratar de norma com caráter punitivo, sua interpretaçãodeve ser restritiva, de modo que a aplicação da multa deve ocorrer uma única vez a cada período de vigência da norma coletiva.

Logo, e considerando a vedação ao reformatio in pejus,não comporta reparos a sentença de origem, na qual a reclamada é condenada ao pagamento de duas multas normativas por instrumentode negociação coletiva.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

12. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante requer a condenação da ré ao pagamento de honoráriosassistenciais, que sustenta devidos na forma da Súmula n. 61 deste Tribunal.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de insuficiência econômica id. c6a4eba e aaplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita.

A declaração de pobreza juntada é suficiente para que seja configuradaa situação econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntada de credencial sindical para o deferimento de honorários.A Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental a prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficandoo Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV). A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista e o sindicatonão pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária. Assim, são devidos os honorários da assistência judiciáriagratuita nas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processoe os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencialsindical.

Adota-se o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ele devido.

Assinatura

ANDRE REVERBEL FERNANDES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE




Tags:, , , ,

Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

Deixe um comentário

Atenção: este espaço é reservado para comentar o conteúdo acima publicado; não o utilize para formalizar consultas, tampouco para tirar dúvidas sobre acesso ao site, assinaturas, etc (para isso, clique aqui).

Você deve ser logado para postar um comentário.