TRT4. Horas extras. Jornada especial reduzida.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020483-12.2015.5.04.0221 (RO), Data: 30/03/2017

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020483-12.2015.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: —–
RECORRIDO: —–
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSOADESIVO DO AUTOR (JEFFERSON RICARDO BANCKE IORIO), suscitada nas contrarrazõesda reclamada. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (DELLCOMPUTADORES DO BRASIL LTDA.) para excluir da condenação o pagamento de uma hora extra por dia relativa aointervalo intrajornada e reflexos. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE (JEFFERSONRICARDO BANCKE IORIO). Valor da condenação reduzido em R$ 1.000,00 para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de março de 2017 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Preliminarmente

Contrarrazões da reclamada.Admissibilidade do recurso adesivo do autor. Suscita a reclamada, em suas contrarrazões (Id. 78f5459), onão cabimento do recurso adesivo do reclamante, por versar sobre matéria diversa da abordada no recurso principal.

Sem razão, no entanto.

O autor é legítimo interessado em discutir, em sede de recurso ordinárioou adesivo, as matérias em que foi sucumbente, não se exigindo, no caso de recurso adesivo, a correlação de matérias mencionadaspela reclamada. Nesse sentido é a orientação jurisprudencial há muito cristalizada na Súmula 283 do TST:

RECURSO ADESIVO. PERTINÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO. CORRELAÇÃODE MATÉRIAS. O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias,nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.“(grifei).

Rejeito a prefacial.

Mérito

Recursoadesivo do reclamante (matéria prejudicial)

Invalidade dos registros de pontono período posterior a 01.07.2011. O reclamante não se conformacom a sentença que validou os registros de horário juntados aos autos. Alega que uma análise mais detalhada do conjunto probatóriodos autos demonstra que a jornada de trabalho anotada não tem relação com a realidade fática por ele vivenciada. Diz que teveo seu ponto alterado por diversas vezes, fato público e notório dentro da empresa. Cita os documentos acostados aos autosque descrevem a possibilidade de os gerentes ajustarem o ponto. Diz que os depoimentos testemunhais deixam explícito que oponto era alterado. Requer a reforma da sentença, entendendo aplicável, à espécie, o entendimento vertido na Súmula 338 doTST, acolhendo-se como verdadeira a jornada declinada na petição inicial.

Razão não lhe assiste.

A prova por excelência da jornada de trabalho são os controles dehorário, na forma como está obrigado o empregador que possui mais de dez empregados, a teor do artigo 74, § 2º, da CLT,sendo seu o ônus de produzi-la, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo empregado, conforme estabelecea Súmula 338, I, do TST. Para que a validade dessa prova seja afastada é necessária prova robusta, salvo na hipótese de, porexemplo, os cartões-ponto demonstrarem horários de entrada e saída uniformes, quando são considerados inválidos, prevalecendoa jornada alegada na petição inicial, sendo ônus do empregador desconstituí-la, nos exatos termos da Súmula 338, III, do TST.

Não vejo razão, no presente caso, para invalidar os controles dehorário do reclamante.

Consta na petição inicial que o reclamante foi admitido em 04.08.2008,na função de Analista de Suporte Técnico I, sendo promovido em abril de 2011 para o cargode Especialista de Suporte Técnico ao Cliente. Disse que no primeiro período trabalhava, em média, de segundaa sexta-feira, das 8h às 19h. Acrescentou que no segundo período, trabalhava por mais de 12 horas diariamente, pois coordenavaequipes de call center com ingresso às 10h, 14h e 22h.

Todavia, a análise detida dos cartões-ponto evidencia que as jornadasinformadas estão devidamente registradas nos cartões-ponto, os quais contêm registrosextremamente variáveis e com inúmeras horas extras consignadas a partir de extensas jornadas, inclusive em horárionoturno, como bem ressaltado na origem.

A prova oral, por sua vez, não é robusta o suficiente para desconstituira prova documental.

A primeira testemunhado reclamante declarou (Id. 7db989c):

que trabalhou na reclamada no período de julho de 2010 até abril de 2015;que trabalhou com o autor no suporte técnico de 2010 até a saída do autor (2012); (…): queregistrava corretamente o horário de entrada e saída no cartão ponto, no início do contrato, porém no início de 2011, apesarde já iniciar a resposta de e-mails, por exemplo, às 7h30min, somente poderia registrar o horário de entrada às 7h55min;(…); que quando o autor passou a L2, passou a cumprir jornada maior; que inicialmente, o horário contratual do autor comoanalista era das 8h às 18h; que quando o autor foi promovido a L2, passou a ter horários diferentes; que as vezes o depoentesaía às 18h e o autor permanecia; que o autor teria que ficar o maior tempo possível nos 3 turnos de analistas, sendo o queiniciava às 8h, às 11h e às 14h; (…)” (grifei).

Como se vê, a testemunha apenas refere que ele próprio não poderiaregistrar o horário antes das 7h55min. Os horários informados relacionados à jornada laborada pelo reclamante estão em consonânciacom o que foi alegado na petição inicial e com o que consta dos cartões-ponto, com bastante variação, como já referi.

Segunda testemunha do reclamante:

que trabalhou na reclamada no período do final de 2010 até o início de2013; que todo o período trabalhou com o autor, no setor de suporte técnico; que no início o autor era analista e e logo depoispassou a L2, e era L2 do depoente; que fez diferentes horários, mas o turno em que trabalhou por mais tempo foi das 14h às23h; que quando o depoente chegava, normalmente, o autor já estava; que as vezes o autor permanecia até às 23h e outras vezes,ia embora às 21h ou 22h; que não sabe, até porque não observava, se o autor parava para janta; que o depoente permaneceu alémdas 23h, sendo que nessas ocasiões em algumas delas o autor também ficou; que o horário de saída que constava no cartão pontoera sempre às 23h, com pequenas variações, mesmo que saísse às 23h30min ou 24h, conforme orientação da empresa“.

Também as declarações dessa testemunha estão em consonância como que consta registrado dos cartões-ponto.

Testemunha da reclamada:

que trabalha na reclamada desde 2009; que trabalhou com o reclamantena área de suporte técnico, desde a entrada do depoente até a saída do autor; que à época do contrato de trabalho do autoro depoente era analista; que o autor foi L2 do depoente; que também trabalhou com Vinícius, testemunha anterior; que nessaépoca o turno do depoente e de Vinícius era das 13h ou 14h às 22h ou 22h e pouco; que não recorda com exatidão, mas acreditaque quando o autor era L2, quando o depoente chegava na empresa, o autor já estava; que na saída, o autor saía com a equipe;que registrava corretamente o horário no cartão ponto; (…); que trabalhoucom o autor, no turno da manhã, quando ambos eram analistas; que nesse período trabalhavam das 8h ou 8h12min às 18h; que odepoente não utilizava o ônibus cedido pela ré para transporte; que acredita que o autor também não utilizasse; que no período em que trabalhou com o autor como analista, o depoente também registrava o cartão ponto corretamente;que nesse período, também fruía 1h de almoço; que chegou a almoçar com o autor; que há um sistema próprio, chamado ADP, paraconferir os registros no cartão ponto; que quando conferiu no sistema ADP, os horáriosregistrados pelo depoente estavam corretos; (…)” (grifei).

Portanto, a testemunha da ré informa que os registros que constamdos cartões-ponto estão corretos, em contraposição as alegações das testemunhas do reclamante de que nem sempre podiam registrarcorretamente o ponto. Tenho que as declarações dessa testemunha prevalecem, considerando os horários registrados nos ponto.

São, portanto, válidos os registros eletrônicos de jornada, à luzdos quais devem ser apuradas horas extras em favor do autor, na forma decidida na origem.

Nego, pois, provimento.

Recurso da reclamada

1. Horas extras. Jornada reduzida.A Magistrada condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e da trigésimasexta semanal no período trabalhado até 30.06.2011. Entendeu que o reclamante, por realizar atividades via telefone, headset,estava enquadrado nas disposições do artigo 227 da CLT, que estabelece jornada especial reduzida.

Inconformada, a reclamadarecorre. Sustenta que a atividade exercida pelo reclamante era de “Analista de Suporte Técnico”, e, posteriormente, “Assistentede Suporte Técnico”, exercendo diversas tarefas, além daquelas apresentadas durante a instrução, utilizando o telefone apenaspara algumas de suas atividades. Diz que, diante do tempo despendido pelo reclamante ao telefone, não há como enquadrá-locomo operador de telemarketing, pois é sabido que essa profissão demanda 90% a 100% da jornada em ligações telefônicas,o que não era o caso do reclamante. Aduz que a decisão afronta a regra do inciso II do art. 5º da Constituição Federal, buscandoser absolvida da condenação imposta. Sucessivamente, pede que a condenação fique limitada ao adicional de horas extras,”seja pelo fato das horas excedentes já terem sido remuneradas, seja pela aplicação da Súmula 340 do TST, o que desdejá se prequestiona“.

Não lhe assiste razão.

O contrato de trabalho em apreço perdurou de 04.08.2008a 08.04.2013, tendo laborado como Analista de Suporte Técnico até 30.06.2011; e Especialista deSuporte Técnico ao Cliente a partir de então até a despedida (Id. bf0f7b0 – pág. 8).

Como decidido na origem, tenho por aplicável ao reclamante a jornadaespecial de trabalho – artigo 227 da CLT. O entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência trabalhista efetivamenteestende a tipificação do telefonista às empresas que não desenvolvem atividades de telefonia, conforme a dicção da Súmula178 do TST. Porém, esta extensão exige que o trabalhador esteja sujeito a idênticas condições estafantes da atividade, ouem semelhantes condições de desgaste auditivo, situação que restou comprovada nos autos, pois a prova denota que o demandante,até 30.06.2011, foi submetido à atividade desgastante semelhante à de operador de telemarketing, a qual exige concentraçãoininterrupta e contínua, havendo o uso de telefone como instrumento de trabalho predominante no decorrer da jornada de trabalho.

Nesse sentido acompanho os seguintes fundamentos da sentença alicerçados na prova oral, verbis:

Conforme o depoimento da primeira testemunha por ele trazida, ficou demonstradoque a rotina do contrato de trabalho demandava o uso frequente do headset, pois as atividades eram, predominantemente, exercidaspor telefone, e não tanto por chat ou e-mails, como se extrai do seguinte trecho do referido depoimento:

‘que o autor e o depoentedesempenhavam a mesma função e utilizavam ‘head set'; que utilizavam ‘head set’ durante toda a jornada, retirando para iralmoçar e ir ao banheiro; que havia fila de chamada neste setor (0800); que o autor, após algum tempo, não se recordando qual,ganhou uma promoção para L2 e o depoente permaneceu analista; que quando o autor passou a L2, não utilizava mais ‘head set’,exceto eventualmente para atender uma ligação mais complexa’ (fl. 505).

Destaco, em relação aosrelatórios de talktime, referentes ao tempo das ligações telefônicas, que eles não afastam o conteúdo da prova testemunhal,que demonstrou, de maneira convincente e segura, a efetiva utilização do headset pelo autor, durante grande parte da jornadade trabalho, no período em que atuou como Analista de Suporte Técnico I.

De acordo com o AnexoII da NR 17 da Portaria 3.214/78, ‘entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing aquele cuja comunicação com interlocutoresclientes e usuários é realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a utilização simultâneade equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados’ (item1.1.2). Ademais, ‘o tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 6 (seis) horasdiárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração’ (item 5.3).

Assim, não resta dúvidasde que se aplica ao demandante a jornada de seis horas diárias“.

Ao conteúdo da sentença, acrescento o esclarecimento prestadopela própria testemunha ouvida a convite da reclamada (André I. Nunes), quetrabalhou com o autor na área de suporte técnico, segundo a qual “… no período em que foram analistas atendiam em média20 ligações; que havia fila de chamada neste setor; que o tempo de ligação médio era de 25 minutos“.

Neste contexto, verifico que o conteúdo ocupacional da função desempenhadapelo reclamante demandava o exercício contínuo de tarefas com o uso de telefone e aparelhos headset, impondo-se aconfirmação da sentença.

Nesse sentido, cito diversas decisões deste Regional em reclamatóriassemelhantes ajuizadas contra a ora reclamada, conforme ementas que ora transcrevo:

EMENTA: JORNADA ESPECIAL. OPERADOR DE TELEMARKETING.O trabalhador que exerce a atividade de vendas por telefone tem direito à jornada especial prevista para os telefonistas.Contexto probatório que autoriza se conclua pela incidência do art. 227 da CLT, ainda que de forma analógica.” (TRT da04ª Região, 11a. Turma, 0000411-43.2011.5.04.0221 RO, em 26/04/2012, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa- Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargador Herbert Paulo Beck).

EMENTA: HORAS EXTRAS.JORNADA REDUZIDA DE SEIS HORAS. ARTIGO 227 DA CLT. A atividade laboral principal desenvolvida cotidianamentecom o uso de telefone e aparelhos headset, com a comunicação com clientes da empresa, submete o trabalhador à jornada reduzidade seis horas, em condição análoga à da telefonista que faz uso contínuo de telefones para atender e fazer as ligações exigidasno exercício da função.” (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000874-19.2010.5.04.0221 RO, em 10/05/2012, Desembargadora LuciaEhrenbrink – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza-Convocada Angela Rosi AlmeidaChapper).

Pelo exposto, confirmo a condenação ao pagamento de horas extras,embasada que foi, apenas, na redução da jornada de trabalho.

Nego provimento ao recurso.

2. Horas extras. Nulidade do regimecompensatório. Não se conforma a com a condenação ao pagamentode horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª hora diária e da 44ª semanal no período contratual a partir de 01.07.2011,em razão da descaracterização do regime de compensação horária (semanal e “banco de horas”). Afirma que não havia prestaçãohabitual de horas extras, não se aplicando ao caso a regra do inciso IV da Súmula 85 do TST. Afirma que “a finalidadedo banco de horas e do regime compensatório semanal é justamente compensar excessos de jornada com folgas compensatórias,restando sem sentido a decisão que o invalida justamente porque haviam horas extras prestadas de forma habitual“. Pedepela reforma da decisão, prequestionando desde já os artigos 59, § 2º, da CLT; artigos 5º, II, 7º, XIII e XXVI, 8º, IIIe VI, da Constituição Federal.

Razão não lhe assiste.

A sentençaestá assim fundamentada:

(…) Inviável, na sequência, o acolhimento do regime de compensaçãoinvocado pela ré em sua defesa, por mais de um fundamento.

Conforme o acordo coletivo,o regime de compensação em questão prevê que o excesso de horas em um dia será compensado pela correspondente diminuição emoutro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho legalmente previstas,nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Além disso, as horas trabalhadas e não compensadas serão pagasao término de cada trimestre do ano calendário, podendo o empregado optar pela compensação ou pagamento dessas horas nos trimestresseguintes (fls. 175/183).

O ‘fechamento’ do bancode horas a cada três meses, com pagamento das horas extras acumuladas, afronta a periodicidade legalmente prevista para opagamento dos salários (art. 459, caput, da CLT), assim como a imposição de que o labor prestado no mês deve ser pago atéo quinto dia útil do mês subsequente (art. 459, § único, da CLT).

De notar que a matériareferente à duração do trabalho, dado o seu acentuado relevo no cenário da relação laboral, teve o seu trato alçado ao nívelconstitucional, sendo que a relativização dos seus limites há de ser adotada de forma parcimoniosa e de modo a atender interessescomuns das partes ou, ao menos, não encerrar flagrante prejuízo ao obreiro.

Ainda, a título de amostragem,verifico que a Convenção Coletiva de Trabalho 2010/2011 prevê a possibilidade de compensação do horário semanal. Expressamentedispõe que a realização de horas extras – mesmo que habituais ou aos sábados – não descaracteriza ou invalida o regime compensatório(fl. 135). Tal previsão é contrária ao posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, que vem entendendo pelainvalidade do regime nos casos de prorrogação habitual da jornada ou trabalho aos sábados.

Além disso, verifico queos registros de ponto, ainda que apontem o saldo do banco de horas, não estão firmados pelo autor, não havendo comprovaçãode que ele recebia o extrato a cada mês, o que igualmente invalida o banco de horas. Os cartões-ponto juntados aos autos nãodemonstram que o trabalhador tivesse ciência, mensalmente, sobre a relação “débito x crédito” do alegado banco de horas (saldo),que caracteriza tal regime compensatório de horas. É imprescindível que o trabalhador tenha, de forma transparente, o controledo saldo do banco de horas, para acompanhar a regular fruição de folgas compensatórias.

Por fim, não é viávela convivência de dois regimes de compensação, semanal e banco de horas, quando o trabalhador é duplamente prejudicado, pelosparâmetros implementados pela ré.

Pelo constatado, descaracterizadoo regime de compensação de horas levado a efeito pela ré, devem ser consideradas ordinárias as horas prestadas dentro doslimites constitucionais de duração do trabalho, de 8 horas diárias e 44 horas semanais, e extraordinárias todas as excedentesa tais limites, no período trabalhado a partir de 01.07.2011“.

Correta a decisão de origem ao invalidar os sistemas de compensaçãolevados a efeito pela ré, pois, ao contrário do alegado no apelo, verifico dos cartões-ponto que o autor, a partir de 01.07.2011,habitualmente laborava mais de 10 horas diárias, citando, por exemplo, o dia 24.11.2011, em que a jornada de trabalho desenvolveu-sedas 9h14min às 20h40min (Id. fe247b3 – pág. 11); e o dia 19.12.2011, das 9h30 às 20h21min. Além disso, não há prova da ciênciado trabalhador a respeito dos lançamentos mensais a título de débito e crédito das horas extras. Descabe falar, portanto,em validade do ‘banco de horas’, por manifesta afronta ao disposto no artigo 59, § 2º, da CLT. Além disso, a jornadacompensatória semanal, embora praticada com amparo nos acordos coletivos de trabalho, com supressão do trabalho aos sábados,é igualmente inválida. O exame dos registros de horário revela que, apesar do ajuste para supressão do trabalho aos sábados,havia prestação laboral bastante regular nesses dias, pois o reclamante trabalhou normalmente de dois a três sábados por mês.Dessa prática, decorre a inafastável conclusão de que restou plenamente frustrada a finalidade do regime compensatório adotado,qual seja, a supressão do trabalho aos sábados.

Entendo que o reconhecimento da irregularidade de sistema de “bancode horas” autoriza o pagamento, como extra, de todas as horas laboradas além da jornada contratada, e não apenas do adicionalde horas extras, uma vez que os itens III e IV da Súmula 85 do TST se aplicam apenas ao regime compensatório semanal.

Rejeito, pois, o apelo, inclusive em relação ao pedido sucessivo.

3. Intervalos intrajornada. Ademandada não se conforma com a condenação ao pagamento de uma hora de intervalopor dia de efetivo trabalho superior a seis horas, quando não observado o intervalo de pelo menos uma hora. Afirma que a pré-assinalaçãodos intervalos goza de presunção de veracidade, sendo que o autor não se desincumbiu de seu ônus de provar o contrário, poisa prova testemunhal não é robusta o suficiente para tanto. Caso mantida a condenação, requer seja ela ao menos limitada aoadicional sobre a hora intervalar e excluídos os reflexos por se tratar de parcela indenizatória. Sucessivamente,ainda, requer a limitação da condenação ao período faltante para completar uma hora de intervalo.

Razão lhe assiste.

O reclamante alegou na petição inicial que “não gozava integralmentedo intervalo para repouso e alimentação estabelecido no artigo 71 da CLT, que sequer era objeto de registro em ponto“(Id. e8e2a49 – pág. 4).

Tal como alegado pela reclamada, os intervalos estão pré-assinalados nos cartões-ponto (das 12 às 13h), havendo inversão do ônus da prova, cabendo aoreclamante, portanto, comprovar a alegada fruição parcial, conforme sustentado na petição inicial.

Contudo, a prova testemunhal não é robusta o suficiente para comprovara tese da petição inicial. Senão vejamos.

A primeira testemunhaconvidada pelo reclamante referiu que “(…) usufruía 1h de intervalo de quarta a sexta-feira; que as segundase terças-feiras, geralmente o intervalo era de 40 a 45 min, em média; que não sabequanto tempo o autor fruía de intervalo quando passou a L2; (…)” (grifei).

A segunda testemunha trazidaa juízo pelo autor disse que “(…) trabalhou na reclamada no período do final de 2010 até o início de 2013; quetodo o período trabalhou com o autor, no setor de suporte técnico; que no início o autor era analista e e logo depois passoua L2, e era L2 do depoente; que fez diferentes horários, mas o turno em que trabalhou por mais tempo foi das 14h às 23h; (…);que não sabe, até porque não observava, se o autor parava para janta; (…)“.

A testemunha convidadapela reclamada, por sua vez, referiu que “o autor, como os demais empregados, parava 1h para janta e descanso“.

Como se vê, a prova é divergente e demasiadamente frágil, devendoser levado em conta, ainda, que ambas as testemunhas do reclamante sequer sabem informar se o reclamante parava ou não parajantar quando passou a L2, ou seja, a partir de 01.07.2011.

Assim, considerando que não restou provado de forma robusta queo autor não usufruía do seu intervalo integralmente, ônus que pertencia ao demandante, ante a pré-assinalação contida noscartões-ponto, dou provimento ao apelo da reclamada para excluir da condenação o pagamento de uma hora extra por dia relativoao intervalo intrajornada e respectivos reflexos.

4. Intervalos interjornada. Areclamada inconforma-se com a condenação ao pagamento do “período desupressão do intervalo de onze horas entre uma jornada e outra, como extra, com adicional de 50% e reflexos“. Alega queeventual desrespeito ao intervalo em tela gera tão somente penalidade administrativa, jamais o pagamento das horas trabalhadase já adimplidas como se extras fossem, sob pena de bis in idem e enriquecimento ilícito do autor.

Não lhe assiste razão.

Como bem ressaltado na origem, o exame dos cartões-ponto evidenciaem alguns dias da semana a ocorrência de trabalho em desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas consecutivas entre jornadas,previsto no artigo 66 da CLT (p. ex. id. fe247b3 – p. 26).

Não há falar em mera infração administrativa, já que se trata dedesrespeito à norma de proteção e duração do trabalho, análoga à do art. 71 da CLT, que preserva a saúde do trabalhador.

Aplicável ao caso a OJ 355 da SDI-I do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODOPAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeitoao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo,acrescidas do respectivo adicional.

Nego, pois, provimento.

5. Adicional noturno. A reclamada sustenta que nas oportunidades em que trabalhou em horário noturno oreclamante auferiu o adicional noturno corretamente, sendo que foi observada a hora reduzida noturna. Afirma que não é devidoo adicional noturno sobre as horas trabalhadas após às 5h, pois o § 2º do art. 73 da CLT dispõe que o trabalho noturnoé aquele executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Diz, assim, que o pagamento de adicional noturnosobre as horas posteriores à 5h afronta ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que por cautela desde já prequestiona.

Razão não lhe assiste.

Constou da sentença:

Constatada a ocorrência de trabalho em horário considerado noturno pelalegislação (art. 73, § 2°, da CLT), é devida a incidência do adicional noturno.

Determino, assim, o pagamentode adicional noturno, observada a hora reduzida noturna, com adicional de 20% ou previsto em norma coletiva trazida aos autos,se mais benéfico, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso prévio, FGTSe indenização compensatória de 40%, autorizada a dedução de valores pagos sob mesmo título durante a contratualidade“.

Como se vê, não houve condenação em relaçãoàs horas trabalhadas após às 5h da manhã, até porque o reclamante não trabalhou em tal horário. Assim, a reclamada não teminteresse recursal no aspecto.

No restante, a sentença determinou expressamente o abatimento dosvalores pagos sob o mesmo título durante todo o contrato de trabalho, inexistindo, portanto, qualquer prejuízo a ora recorrente.

Nego, pois, provimento.

6. Honorários assistenciais. Areclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários assistenciais,invocando as Súmulas 219 e 329 dao Col. TST, uma vez que o patrono do autor não está credenciado pelo sindicato da categoriaprofissional em questão. Caso mantida a sentença, entende que a verba honorária deva ser apurada sobre o montante líquidoda condenação, consoante dispõe o artigo 11, § 1º, da Lei nº 1060/50.

A sentença não comporta reforma.

Ressalvando posição pessoal em sentido contrário,por disciplina judiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional“.

Tendo o reclamante declarado a sua hipossuficiência econômica (Id1452940 – pág. 1), são devidos honorários assistenciais, ainda que ausente a credencial sindical, no percentual de 15% sobreo valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 do Tribunal:

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO.Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação” (grifei).

Nego provimento ao recurso da reclamada, ressaltando que não adotoas Súmulas 219 e 329 do TST.

Recurso adesivo da reclamante (matéria remanescente)

Danos morais. O reclamante sustenta que ficou demostrado na prova testemunhal que o motivo do desligamento foi um supostofurto de um aparelho de retroprojetor que havia sumido – e que o ora recorrente pegara por engano, e devolveu oportunamente(e antes do desligamento) ao respectivo dono, fatos que atacaram sua honra lhe causando imensa revolta, pois deixou manchadoo trabalho qualificado e correto que desempenhou ao longo dos anos de vigência do contrato de trabalho. Afirma que esses comentáriosmaldosos oriundos da reclamada, possivelmente o desqualificaram para quaisquer possíveis indicações para futuros trabalhos,lhe causando enorme prejuízo. Entende, assim, suficientemente comprovados os fatos alegados à exordial, requerendo a condenaçãoda reclamada ao pagamento de indenização pelos danos morais, com fundamento nos artigos 818 da CLT e artigo 5º, V e X da ConstituiçãoFederal, que desde já prequestiona.

Não lhe assiste razão.

O reclamante postulou reparação por danosmorais sob a alegação de que foi prejudicado e perseguido, especialmente pelo seu superior hierárquico, Sr. Ronald Filho,que o coagiu e ameaçou em decorrência de um mero erro de digitação, o que impossibilitou, inclusive uma promoção para o cargoAnalista de Sistemas Sênior em 2010. Alegou, ainda, que logo após a despedida tomou conhecimento por meio de ex-colegas aindaativos na empresa, que seu desligamento teria ocorrido em decorrência do desaparecimento de um green laser (aparelhoutilizado como controle em retroprojetores), o que lhe causou imensa surpresa e indignação. Disse que sequer foi questionadoa respeito do assunto e jamais poderia imaginar que tal fato seria capaz de ocasionar a sua despedida, após mais de dez anosde serviços prestados à empresa. Entendeu, assim, que foi ofendido em sua honra e imagem, fazendo jus à reparação postulada.

Contudo, as alegações da petição inicial não restaram comprovadas.Transcrevo as referências das testemunhas a tal respeito.

Primeira testemunha convidada pelo reclamante:

(…) que ouviu pelos ‘corredores’ que o autor teria sido despedido porter furtado uma caneta com a luz vermelha; que a conversa mencionada foi somente entre os analistas e não envolveu coach ougerente (…); que antes de ser promovido o autor participou de outro processo seletivo para a vaga de L2; que na época havia2 vagas para L2; que o autor e outro colega se candidataram a vaga e possuíam os cursos e as métricas necessárias para concorrer;que o gerente Ronald comunicou que nenhum dos dois obteve a vaga, em razão de que haviam adulterado e-mails; (…) que oincidente relativo a adulteração de e-mails, deve ter ocorrido no final de 2010 e início de 2011; que o processo de promoçãolevava em média 3 meses“.

Importante notar que a testemunha refere que o incidente com ose-mails ocorreu no final de 2010 e início de 2011 e o processo de promoção levava em média 3 meses. Contudo, logo em seguida,em abril/2012, o reclamante foi promovido para a referida função, conforme declarou a testemunha do réu:

(…) que não ouviu comentários ou soube o motivo pelo qualo autor foi despedido; (…); que não ouviu comentários de que o autor teria sido impedido de ser promovido; que ouviu comentáriosque o autor havia adulterado e-mails, entre 2010 a 2011; que ouviu comentários de Fábio Assis, Leonardo Moraes, que tambémteriam adulterado e-mails; que não ouviu de Ronald comentários neste sentido; que acredita que este fato não impediu o autorde ser promovido, até porque ele foi; (…)“.

Como se vê, a prova é divergente no ponto. Ressalto quea segunda testemunha do reclamante nada referiu sobre o assunto. Portanto, não há prova robusta das alegadas perseguiçõese humilhações sofridas no curso do contrato de trabalho e tampouco após o seu término em decorrência da despedida.

Acompanho, assim, os seguintes fundamentos da sentença:

No caso dos autos, o demandante não logrou comprovar qualquer das condutasimputadas à demandada como configuradoras do abalo moral alegado. O demandante deixou de produzir prova acerca do tratamentodesrespeitoso que alega haver sido perpetrado por seus superiores hierárquicos, mediante perseguição no intuito de evitarsua evolução funcional, assim como fatos imputados à ruptura contratual, que teriam causado danos à sua imagem e honra. Registroque a prova oral não foi convincente e segura, sendo incapaz de comprovar os fatos narrados na petição inicial.

Saliento que a preservaçãodo instituto da indenização por danos morais recomenda a sua aplicação parcimoniosa, sob pena de banalização.

Indefiro o pleito indenizatórioem tela“.

Em tais condições, considero que inexistemevidências no conjunto probatório dos autos quanto à prática de ato ilícito pela empregadora nos moldes da alegada produçãodo dano na esfera moral do trabalhador, capaz de atrair os preceitos legais relativos à responsabilidade civil extracontratual(artigo 927 e seguintes do Código Civil). Portanto, não estando preenchido o suporte fático do artigo 5º, X, da ConstituiçãoFederal, nego provimento ao apelo.

Assinatura

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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