TRT4. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. PRÉ-ANOTAÇÃO.

Decisão trabalhista: TRT4, 5ª Turma, Acórdão - Processo 0021353-42.2014.5.04.0205 (RO), Data: 12/04/2016

Publicado em às 06:08 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0021353-42.2014.5.04.0205 (RO)
RECORRENTE: RODRIGO RAMIZ PEDROTTI SOTT, AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
RECORRIDO: AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA, RODRIGO RAMIZ PEDROTTI SOTT
RELATOR: BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

EMENTA

HORAS EXTRAS. INTERVALOS. PRÉ-ANOTAÇÃO. Havendo pré-anotação nos registros horários do intervalopara repouso e alimentação, impõe-se ao reclamante o ônus de comprovar a sua não fruíção. A ausência de comprovação de queque os registros horários não correspondem à realidade acarreta a manutenção da presunção de veracidade da prova pré-constituída.Recurso do reclamante desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (AGCODO BRASIL COMÉRCIO E INDUSTRIA LTDA.). À unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (RODRIGORAMIZ PEDROTTI SOTT) para declarar inválido o regime compensatório semanal e, por consequência, acrescer à condenação o pagamentodo adicional de extraordinariedade sobre as horas irregularmente compensadas, mantidas as demais cominações. Valo da condenaçãoinalterado para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2016 (quinta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença, ID 5e107cd Págs. 1-7, recorrem a reclamada e o reclamante.

A reclamada (AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E INDUSTRIA LTDA.), medianterecurso ordinário, ID ec0a034 Págs. 1-18, insurge-se contra a sentença que a condenou ao pagamento do adicional de insalubridade.

O reclamante (RODRIGO RAMIZ PEDROTTI SOTT), mediante recurso ordinário,ID 39497a0. Págs. 1-8, insurge-se contra a sentença que indeferiu a base de cálculo do adicional de insalubridade, o pagamentode horas extras, bem como, requer a nulidade do regime compensatório.

O reclamante e a reclamada apresentam contrarrazões, ID ea4cf88.Págs. 1-4, ID 5ffd093. Págs. 1-4, respectivamente.

Sobem os autos ao Regional, sendo distribuídos a esta Relatora naforma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1.1 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A reclamada insurge-se contra a sentença que acolheu a conclusãoapresentada no laudo técnico quanto à existência de insalubridade em grau máximo nas atividades desenvolvidas pelo reclamantee condena a empresa ao pagamento do respectivo adicional de insalubridade. Alega que o parecer do jus perito não pode prevalecer,eis que foi realizado em total discrepância com a normatização aplicável ao caso, de modo genérico e inespecífico, sequerrespondendo com clareza os quesitos formulados pela empresa, e sem observar as impugnações das atividades do autor realizadaspela recorrente no momento da inspeção judicial. Destaca que resta incontroverso nos autos o fornecimento de EPI"s para odesempenho das atividades laborais, que havia utilização conjugada de equipamentos de proteção, portanto, o autor sempre trabalhouprotegido de possíveis contatos com agentes insalubres, afastando a conclusão pericial baseada na ineficácia dos EPI"s fornecidos.

Analiso.

Determinada a realização de perícia técnica, sobrevém o laudo pericial,produzido pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho Alfeu Luiz Mezzalira, perito judicial (ID f0a99df). Após ouvir as declaraçõesdas partes e inspecionar o local de trabalho, o perito refere que o autor, desempenhou as seguintes atribuições:

"As atividades do Autor foram exercidas no CDP de peças de prontos, asquais consistiam em efetuar a separação conforme ordena de serviços do PCP, acondicionar em carrinhos e enviar á linha deprodução, sendo transportadas por rebocador (BIGA) elétrica, operado por funcionário habilitado. Varrição do piso sempre quehouvesse paradas. Recolher papel, papelão, plástico das peças, sendo este contaminado com óleo das peças.

Aos sábados por duas outrês vezes, participar da pintura do piso da fábrica e carrinhos, sendo aplicada tinta esmalte com rolo e pincel.

Acrescenta o Autor, queas luvas reaproveitadas (lavadas) continham com furos e rasgos. O fato de recolher papelão e plástico que envolviam peçasocorria contato com óleos e graxas no uniforme e pernas.

Atendia basicamente tubulaçãohidráulica e escorria óleo pelo corpo e na cabeça." (ID f0a99df. Pag.3)

Pelo exposto, observo que havia contato com materiais que estavamsujos com óleos e graxas. Desta forma, perfazendo necessário o uso de proteção dérmica, como luvas impermeáveis ou creme deproteção para as mãos.

A reclamada informa que o autor recebeu orientação na admissão edurante o pacto quanto ao uso de EPI"s. (ID f0a99df. Pág. 3) O perito esclarece que conforme ficha de controle, ao reclamanteforam fornecidos calçado de couro, óculos de proteção, protetor auricular inserção, luvas de poliéster CA 15590 (higienizada),bermuda e tênis.

Em função disso, o expert conclui que o reclamante, aomanipular materiais sujos com óleos e graxas sem a devida proteção dérmica aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego,com luvas inadequadas por serem permeáveis, que o creme de proteção, além da não comprovação de sua eficácia, protegeria somenteas mãos, da deficiência do fornecimento e não proteção de braços, antebraços e região corpórea frontal, houve reposição econtato diário com agentes nocivos.

Concluiu derradeiramente que:

"[...] as atividades desenvolvidas pelo Reclamante, caracterizam-se comoINSALUBRES em grau máximo, de acordo com o anexo n° 13, no item HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS… manipulação de alcatrão(…), óleos e graxas minerais (…), ou outras substâncias cancerígenas afins, da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pelaPortaria 3214, de 08 de junho de 1978 e Lei 6514, de 22 de dezembro de 1977." (ID f0a99df. Pág. 10)

Nada obstante a reclamada tenha ingressado com razões recursais,verifico que não foram trazidos elementos de convicção hábeis a infirmar a conclusão do profissional habilitado e da confiançado Juízo, que a emite com amparo nas informações prestadas pelas partes e na inspeção realizada na empresa. Veja-se que aanálise efetuada pelo expert foi cuidadosa e elucidativa, tendo sido esclarecido, por intermédio de quesitos, cadaaspecto questionado pela reclamada a respeito da caracterização da insalubridade no local de trabalho do reclamante, inclusivequanto à utilização de EPIs.

De notar que, no momento da perícia, as partes confirmam que o reclamantetinha contato com óleo existente nos materiais, razão pela qual não merece guarida a impugnação, no sentido de que os materiaissujos de óleo eram manipulados pelo reclamante.

É questão recorrente nesta Justiça Especializada sendo frequenteo posicionamento dos peritos judiciais acerca da ineficácia dos cremes de proteção e luvas para o caso do contato com graxae óleos minerais.

Observo que tais equipamentos de proteção não são capazes de atingir100% de eficácia, na medida em que as luvas somente protegem as mãos, deixando desprotegidos os membros superiores, e os cremesde proteção dependem muito do modo de utilização, verificando-se muitas deficiências na sua aplicação, as quais comprometemseriamente a suposta proteção, citando como exemplos a aplicação do creme com as mãos úmidas ou suadas; a não colocação docreme na região entre os dedos; a não reaplicação do creme após o mergulho das mãos em produtos químicos, etc.

Necessário frisar que está a se discutir matéria concernente à preservaçãoda saúde do trabalhador, devendo ser rígidos os critérios de avaliação, sob pena de se estar relegando a segundo plano a integridadefísica do empregado.

Desse modo, concluo que o melhor caminho a perseguir na hipótesediscutida é no sentido de aplicação do princípio tutelar, tendo como prioridade a proteção máxima à saúde do trabalhador,adotando o entendimento no sentido de que cremes de proteção e luvas nitrílicas não são suficientes para elidir a insalubridadeem grau máximo pelo contato com óleos minerais e graxa, assim como já decidido por esta Turma Julgadora, conforme precedentesque cito a seguir, cujas razões de decidir passam a integrar o presente acórdão: 0020645-14.2013.5.04.0403; 0020710-81.2013.5.04.0282;0000481-96.2013.5.04.0251; 0020636-52.2013.5.04.0403.

Portanto, acolho a conclusão do perito no sentido de que o autormantinha contato com produtos nocivos à saúde, mantenho o deferido em sentença.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

2.1 BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DEINSALUBRIDADE.

O Reclamante insurge-se em relação à base de cálculo do adicionalde insalubridade pago no curso do contrato. O MM Juízo "a quo" entendeu que a base de cálculo é o salário mínimonacional. Alega o autor que a CF proíbe qualquer vinculação ao salário mínimo, por isto deve ser usado como base de cálculoa remuneração ou salário básico do autor. Alega ainda que deve ser considerado para base de cálculo do adicional de insalubridadeo salário contratual do reclamante, sua remuneração ou salário básico, por aplicação analógica da base de cálculo da periculosidade(art. 193, §1º), face à similaridade entre os institutos, ambos protetivos da saúde e segurança do trabalhador.

Analiso.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, ponderoque o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 4 (DOU de 09.05.08), na qual restou estabelecido que o saláriomínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, decisão esta a qual devemos noscurvar diante do disposto no art. 103-A da Constituição Federal de 1988.

Tal fato, com efeito, não torna menos equivocada, "data venia",a interpretação do art. 7º, incisos IV e XXIII, da Carta da República, no sentido de ver o adicional de insalubridade calculadosobre a remuneração.

Reza o referido dispositivo constitucional "adicional de remuneraçãopara as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". A referência ao adicional de remuneração tem conotaçãoadjetiva demonstrando a sua natureza remuneratória, o que põe termo à discussão acerca da consideração indenizatória que lheera atribuída em algumas interpretações.

Assim, em virtude da impossibilidade de ser utilizado o saláriomínimo como indexador, o que acarretou a consideração da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, foi alterada a redaçãoda Súmula nº 228 do TST, que versa sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculadosobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".

Todavia, ainda que a Súmula nº 228 do TST, na sua nova redação -Res. 148/2008, encontre-se suspensa na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade,em virtude do deferimento de liminar na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0 DF (em 15.07.2008, Relator Min. Gilmar Mendes),onde é reclamante a Confederação Nacional da Indústria – CNI e reclamado o Tribunal Superior do Trabalho, aplico, por analogia,o disposto no art. 193, § 1º, da CLT e entendo que o salário básico percebido pelo demandante deva ser a base de cálculodo adicional de insalubridade.

Por outro lado, a Súmula 62 deste Tribunal, preceitua que a basede cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional, enquanto não sobrevier lei dispondo deforma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador. Diante disso,ressalvo posicionamento, curvando-me à aplicação da referida súmula.

Desta forma, mantenho o deferido em sentença e nego provimento aorecurso ordinário do reclamante.

2.2 DO REGIME COMPENSATÓRIO. DAS HORASEXTRAS. DOS INTERVALOS.

O autor rebate a sentença que indeferiu o pagamento de horas extras(excedentes a jornada contratual/legal), sob a alegação de que os recibos de pagamento contemplariam a remuneração pelas horasextras prestadas, bem como o regime compensatório aos sábados estaria autorizado pelas normas coletivas da categoria. Alegao reclamante que o regime compensatório adotado pela reclamada deve ser declarado nulo, pois o labor extraordinário era exercidopelo reclamante de forma habitual, ou seja, o autor comumente laborava além do horário contratual, ultrapassando às 44h semanais.

Analiso.

O reclamante na inicial afirma que foi contratado para trabalharde segunda a quinta-feira, das 07:45 às 17:30 e que nas sextas-feiras trabalharia até às 16:30. Relata também que laboravafora do horário contratual, inclusive em sábados, o que tornaria irregular o regime de compensação de jornada. Argumenta quenão gozava os intervalos. A reclamada contesta e apresenta os registros de horários.

Ressalto inicialmente que os registros de horário, ID dadf34d. Págs.1-14, correspondentes ao período de 02-01-2012 a 17-07-2014, foram considerados válidos, não havendo insurgência a tal respeito.

Dos arts. 7º, XIII, da CF e art. 59, da CLT, bem como nos termosda Súmula nº 85, do TST, é possível extrair que somente é possível a implementação de regime compensatório do tipo banco dehoras mediante negociação coletiva, sendo viável a implementação apenas de regime compensatório semanal mediante acordo individual.Ainda, qualquer modalidade de regime compensatório necessita para sua validade que não seja excedido o limite legal de prorrogaçãoda jornada por, no máximo, duas horas diárias, conforme dispõe o art. 59, caput, da CLT; isto porque tal norma protetiva dasaúde do trabalhador não pode ser afastada sequer por instrumento coletivo.

Registro, outrossim, que não é possível mesclar o banco de horascom outra modalidade de regime compensatório de horário, pois o banco de horas, por ser mais amplo, absorve qualquer outrosistema que venha a ser implementado conjuntamente. Também, saliento ser inaplicável a Súmula nº 85, do TST, ao regime compensatóriodo tipo banco de horas, pois destinada a regulamentar regime compensatório padrão.

Feitas tais considerações, passo à análise do caso concreto paraverificar a modalidade de regime compensatório adotado pela reclamada e a existência de acordo individual ou coletivo queo ampare.

A convenção coletiva de trabalho 2014-2015, ID e929e59. Págs. 1-31,estabeleceu em sua cláusula trigésima terceira que:

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA – COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO SEMANAL

As empresas, respeitadoo número de horas de trabalho contratual semanal, poderão ultrapassar a duração de 8 (oito) horas diárias, até o máximo legalpermitido, visando a compensação de horas não trabalhadas aos sábados e/ou sextas-feiras, sem que este acréscimo seja consideradocomo horas extras, ressalvando-se, quando se tratar de empregado menor de idade, a existência de autorização de médico daempresa ou do Sindicato dos Trabalhadores.

33.01. Uma vez estabelecidoeste regime, não poderá haver a supressão sem a concordância prévia do empregado, salvo se decorrer de imposição legal.

33.02. Os Sindicatos convenentes,por entenderem que é do interesse de seus representados a implantação e/ou manutenção, mesmo na hipótese de atividade insalubre,do regime de compensação de horário e por não desejarem os empregados voltar a trabalhar aos sábados, aqueles que já não otrabalham, estabelecem, como forma de prevenir litígios, que a exigência do disposto no art. 60 da Consolidação das Leis doTrabalho será observada somente quando ultrapassada a carga horária semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.

33.03. A realização dehoras extraordinárias, mesmo que de modo habitual ou aos sábados, não descaracteriza ou invalida o regime de compensação oraprevisto.

33.04. Na vigência doregime de compensação de horário pela supressão do trabalho aos sábados, ressalvados os procedimentos mais favoráveis já praticadospela empregadora, os feriados que ocorrerem:

a) de segunda a sexta-feiraserão remunerados como mais um repouso (07:20 horas = 7,33 horas);b) no sábado serão remunerados como horas extras, com oadicional de 50% (cinquenta por cento), facultado às empresas, ao invés de remunerarem as horas de feriado como extras, suprimir07:20 horas (= 7,33 horas) da carga horária semanal, mediante redução da jornada em um ou mais dias, ou mediante ajuste decompensação anual."

O contrato de trabalho, ID 4fba3a8. Págs. 1-2 consigna que a duraçãodo trabalho será de 44h semanais, o empregado será subordinado a horário de trabalho, de segunda à quinta-feira das 7:30 às17:30 e sexta-feira das 7:30 às 16:30 com (1)uma hora de intervalo para refeição e repouso (com a compensação de sábado).

O regime de compensação semanal está devidamente autorizado no contratode trabalho firmado entre as partes (cláusula 7, ID 4fba3a8 – Pág. 1), bem como nas normas coletivas juntadas aos autos (porexemplo, CCT 2014-2015, cláusula trigésima terceira, ID e929e59. Pág. 15.

Embora o regime de compensação, no caso, afigure-se juridicamenteválido, os registros de horários acostados aos autos evidenciam a prestação habitual de labor aos sábados, dia destinado àcompensação, frustrando a finalidade do instituto. Cito, a título exemplificativo, os dias 21 e 28 de janeiro e 03 e 31 demarço, 14, 20 e abril de 2012 (ID dadf34d). Além disso, os contracheques revelam pagamentos rotineiros a título de horas extras(ID 314dc98).

Em vista disso, incide, na espécie, o disposto na Súmula nº 85,IV, do TST, verbis:

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensaçãode jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordináriase, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário."

Logo, é devido ao demandante o pagamento do adicional de horas extrassobre as horas irregularmente destinadas à compensação, isto é, as excedentes da 8ª diária até o limite da carga horária semanalde 44 horas, nos termos do item IV da Súmula nº 85 do TST. Resta descaracterizada a finalidade do regime adotado, razão pelaqual, com a devida vênia do posicionamento adotado na origem, dele divirjo.

Por conseguinte, declaro inválido o regime compensatório semanale, por consequência defiro ao reclamante o pagamento de adicional de horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas.

Quanto ao intervalo intrajornada previsto no art. 71, da CLT, énorma que visa a proteção da saúde do trabalhador, direito assegurado no art. 7º, XXII, da CF, portanto não pode ser interpretadade forma restritiva. Desta forma, adoto o posicionamento vertido na Súmula nº 437, I, do TST, sendo devido o pagamento integraldo intervalo intrajornada, sempre que considerada irregular sua concessão. A norma é clara ao dispor que o período de intervalonão concedido será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o que compreende a remuneraçãode uma hora diária, acrescida de 50%, e não somente dos minutos faltantes para completar a hora.

Transcrevo, por pertinente, a Súmula nº 437 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1).

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, nomínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornadade labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusulade acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, daCF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT".

Neste sentido também a Súmula nº 63 deste Tribunal, que diz:

Súmula nº 63 – INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Ocorre que recentemente este Egrégio Tribunal editou a Súmula nº79, que determina a aplicação aos intervalos intrajornada, da previsão do art. 58, § 1º, da CLT, que diz:

Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇADE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplica-se aos intervalosintrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutosdiários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Em relação aos registros horários juntados, há que se ter presenteque § 2º do art. 74 da CLT estabelece a anotação obrigatória da hora de entrada e da saída do empregado, admitindo apré-assinalação do período do repouso. Portanto, em regra, havendo pré-anotação do período destinado ao intervalo para repousoe alimentação, o ônus da prova de que este não foi usufruído pertence ao empregado.

Diante das provas que dora foram juntadas aos autos, verifico queos registros de jornadas possuem o intervalo intrajornada pré-assinalado (ID dadf34d. Pág. 1), não há depoimento do autorou de testemunhas. Não há demonstrativo de diferenças que por ventura entendesse o autor como devidas. Desta forma, apesarda falta de prova robusta e inequívoca, é judiciosa a decisão de origem que reconhece a validade dos registros de ponto, indeferindoo pedido postulado pelo autor quanto aos intervalos intrajornada.

Não tendo o autor produzido prova de que não era usufruído o intervalo,prevalece a presunção do seu efetivo gozo.

Nego provimento neste tópico.

Assinatura

BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOSTOSCHI (RELATORA)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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