TRT4. Horas extras. Intervalo intrajornada. Não fruição.

Decisão trabalhista: TRT4, 7ª Turma, Acórdão - Processo 0020299-20.2014.5.04.0018 (RO), Data: 20/04/2016

Publicado em às 06:07 por Renan Oliveira em Decisões trabalhistas.

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Identificação

PROCESSOnº 0020299-20.2014.5.04.0018 (RO)
RECORRENTE: MARA ALESSANDRA MULLER MACHADO, FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVODO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: MARA ALESSANDRA MULLER MACHADO, FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

Horas extras. Intervalo intrajornada. Não fruição. A reclamada trouxe aos autos os cartões-pontodo reclamante, os quais consignam o registro de intervalo para repouso e alimentação de duas horas. Contudo, a validade dasanotações referentes aos intervalos restou afastada pela prova testemunhal. Assim, provado que os intervalos registrados nãoeram efetivamente gozados, não prevalecem os cartões-ponto, estando correta a sentença que deferiu o pagamento do intervalointrajornada não usufruído como hora extra

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (FUNDAÇÃODE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RS-FASE) para autorizar os descontos previdenciários incidentes sobre as parcelasdeferidas Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE (MARA ALESSANDRA MULLER MACHADO)para afastar a determinação de aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de abril de 2016 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, as partes recorrem.

A reclamada mediante recurso ordinário argui o reexame necessário.Insurge-se contra a condenação ao pagamento de intervalos não fruídos até junho de 2011, adicional, reflexos,deduções; descontos previdenciários; juros e correção monetária.

A reclamante interpõe recurso adesivo visando a reforma do julgadoquanto à integração do adicional noturno nas horas extras realizadas e diferenças de horas extras em férias e 13º Salárioe aplicação da OJ 415 DO TST.

Com contrarrazões das partes, vêm os autos a este Tribunal parajulgamento.

O Ministério Público do Trabalho preconiza o conhecimento dos recursose das contrarrazões, e no mérito, pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recurso Ordinário da Reclamada.

1.1 Reexame Necessário

A FASE requer o reexame necessário da sentença, sob a alegação deque é Fundação instituída e mantida pelo Poder Público, gozando de todas as prerrogativas previstas no Decreto-Lei n° 779/69.Alega que, na Justiça do Trabalho, não se aplica o disposto no art. 475, § 2°, do CPC.

Sem razão.

O art. 496 do CPC/2015, excepcionou a regra do duplo grau de jurisdição,afastando a sua incidência em algumas hipóteses:

§ 3o Não se aplicao disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferiora:

I – 1.000 (mil) salários-mínimospara a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – 500 (quinhentos)salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípiosque constituam capitais dos Estados;

III – 100 (cem) salários-mínimospara todos os demais Municípios e e respectivas autarquias e fundações de direito público.

Na decisão de origem, o Juízo arbitrou à condenação o valorde R$ 3.000,00, que não ultrapassa a quantia de 500 salários mínimos, considerando o valor vigente na época da prolação dasentença. Embora ilíquida a sentença, pode-se concluir que tal valor não discrepa, ao menos flagrantemente, dos termos dacondenação.

Em face do artigo de lei e da Súmula do TST acima citados, não écabível o reexame necessário.

No restante, já observado o Decreto-Lei nº 779/69 quando da análisedos pressupostos extrínsecos do recurso.

Rejeito.

1. 2 Remuneração de Intervalos nãofruídos até junho de 2011. Adicional. Reflexos. Deduções.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de "horasextras decorrentes da ausência de regular concessão de intervalo para repouso e alimentação, com reflexos em repousos semanaisremunerados, férias com acréscimo de um terço (1/3) e gratificações natalinas".

A reclamada sustenta que se trata de entidade fundacional integranteda administração estadual indireta, cujos procedimentos administrativos estão fundados nos princípios constitucionais da legalidadee moralidade (artigo 37, caput da Constituição Federal), não havendo razão para que o reclamante não goze dos intervalos legaisou contratuais. Eventualmente, nos dias em que o recorrido não usufruiu integralmente tais intervalos, foram devidamente remunerados.Caso assim não se entenda, requer que se defira a autorização para o desconto das quantias comprovadamente já pagas sob omesmo título da condenação. Refere que firmou Convenção Coletiva de Trabalho 2012/2013 com previsão de pagamento do intervalomais o adicional de 50% quando o empregado não se ausentasse do local de trabalho,com efeitos a partir de junho de 2011. Destacaque o ajuste entre as representações sindicais foi firmado com base no princípio da autonomia da vontade privada coletivae na teoria do conglobamento. Alega que a negociação coletiva sobre a matéria tem o amparo no artigo 8.º, inciso III da ConstituiçãoFederal e nos artigos 616 e 764 da CLT. Aduz que considerando que "pelo regime especial de trabalho com compensação dejornada, notadamente aquele desenvolvido durante o período noturno – uma necessidade da instituição pública reclamada queconstitui uma das especificidades anotadas pela norma coletiva -, em abrigos residenciais situados, muitas vezes, em locaisafastados, ao empregado não é conveniente o afastamento físico do local de trabalho durante o intervalo concedido". Salientaque é incontroverso que orienta seus empregados a gozarem do intervalo intrajornada de duas horas. Afirma que a provaoral "não pode substituir a idoneidade da prova documental, quando a matéria em discussão versa sobre a inserção de determinadasatividades na qualificação de cargos regulamentares, previstos no Plano de Cargos do ente público". Sustenta que o fatodo reclamante e da testemunha "permanecerem no local de trabalho no período destinado ao intervalo não significa que tenhamefetivamente trabalhado, nem que efetivamente estavam à disposição da empregadora". Afirma que deve ser reformada a sentençaquanto à condenação ao "pagamento do intervalo de 15 minutos para a jornada inferior a 6 horas e do intervalo de uma horapara a jornada ordinária, não em regime de 12 horas". Salienta que não há fundamento ou causa de pedir relativamentea tais jornadas. Caso assim não se entenda, relativa "ao período de trabalho no regime de 12×36 horas, deve ser limitadaao tempo legal mínimo do gozo do intervalo intrajornada para repouso e alimentação, de uma hora por dia trabalhado, inclusivepara tais jornadas contratuais de doze horas – autorizadas pelas normas coletivas -, sob pena de ser determinada obrigaçãoque a lei não prevê". Diz que afastada a condenação "nas horas intervalares e respectivo adicional, nem mesmo emdiferenças, merece inteira reforma a r. sentença, também em relação aos acessórios reflexos em gratificações natalinas, fériascom acréscimo de um terço (1/3),repousos semanais remunerados e depósitos do FGTS". Notadamente, os reflexos da horaintervalar sobre repousos semanais remunerados, pois sem amparo legal ou contratual. Destaca que a reclamante é mensalistarazão pela qual os feriados e repousos semanais já estão incluídos em seu salário.

Examino.

Como se vê, a conclusão acerca da ausência de fruição e contraprestaçãodo intervalo intrajornada, no período compreendido entre a data de admissão e 31/05/2011, decorreu não apenas da edição denorma coletiva reconhecendo a impossibilidade de gozo do repouso nos casos de empregados que permanecem no ambiente de trabalho,mas também da prova oral colhida e do depoimento do preposto.

A testemunha ouvida declarou que "o reclamante não interrompea prestação de trabalho pelas duas horas registradas de intervalo; que a alimentação é consumida em uma sala que fica no meiodas duas alas; que não havia o gozo efetivo do intervalo, em razão da necessidade do trabalho e do endereço da unidade; queem razão da demora no deslocamento, não há sequer intenção de ir para sua casa no período do intervalo; que a necessidadedo trabalho também exige a permanência".

Descabe, ainda, a limitação ao pagamento de 1 hora extra diária,já que o intervalo previsto de 2 horas era registrado, mas não efetivamente gozado (ID 1556952), uma vez que, nesse período,o reclamante permanecia à disposição da empregadora e portanto deve ser remunerado, nada obstante a previsão normativa dotrabalho no regime de 12 x 36.

Nesse sentido, já decidiu esta Turma em julgado envolvendo a mesmaempregadora e igual situação:

De outro lado, tenho que também não assiste razão à reclamada quanto àlimitação da condenação apenas a 1 (uma) hora. Não obstante entenda que a consequência prevista no art. 71, § 4º, daCLT só é devida quando desrespeitado aquele mínimo legal, ou seja, de 1 (uma) hora, máxime se observada a finalidade da normaque é a preservação da saúde física e mental do trabalhador a partir da garantia de um período de descanso mínimo, o certoé que, no caso dos autos, a trabalhadora permanecia à disposição da empregadora em todo o período em que deveria gozar o intervalocontratual de 2 (duas) horas. Assim, havia um efetivo prejuízo de 2 (duas) horas diárias para a reclamante, pois, embora aqueleperíodo de intervalo fosse tido como de descanso e alimentação, ela permanecia à disposição para trabalhar, valendo tal períodocomo de efetivo trabalho, por força do art. 4º da CLT. O recurso, assim, não é de ser provido. (TRT da 04ª Região, 7a. Turma,0000848-43.2013.5.04.0018 RO, em 30/04/2014, Desembargador Wilson Carvalho Dias – Relator. Participaram do julgamento: DesembargadorEmílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco)

Destaco que, independentemente da forma mensal de pagamento,as horas extras habituais decorrentes da não concessão de intervalos, integram os repousos semanais remunerados e feriados,por força do artigo 7º da Lei nº 605/49.

Nego provimento.

1.3 Autorização para os DescontosPrevidenciários.

A decisão recorrida vedou os descontos previdenciários.

A reclamada não se conforma com a decisão invocando os artigos 43e 44 da Lei Federal 8.212/91 e a orientação das Súmulas 368 e da OJ 363 da SDI I do TST.

Prospera o apelo.

Com razão.

No que se refere às contribuições previdenciárias, estas incidemjustamente sobre os valores reconhecidos em sentença condenatória, nos termos da Súmula 368, I, do TST:

SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADEPELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) – Res.181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I. A Justiça do Trabalhoé competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execuçãodas contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordohomologado, que integrem o salário de contribuição.

Dou provimento ao recurso no ponto, para autorizar os descontosprevidenciários incidentes sobre as parcelas deferidas.

1.4 Juros e Correção Monetária.

Mantida a condenação principal, subsiste o acessório.

2. Recurso Adesivo da Reclamante.

2.1 Integração do Adicional Noturno nas Horas Extrasrealizadas.

O juízo de origem fundamentou:

Impõe-se, pois, a conclusão no sentido de não haver sido observado o quantodisposto no artigo 71, caput, da CLT.

A ausência de regularintervalo para repouso e alimentação implica pagamento do valor integral a ele correspondente com acréscimo de cinqüenta porcento (50%). Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.º 307 da Colenda SBDI-1 do Egrégio TST.

Dessa sorte, defiro opagamento de horas extras, assim entendidas aquelas trabalhadas no período destinado ao intervalo para repouso e alimentação.(Id 4c76d28 – Pág. 3)

A reclamante inconformada com a sentença, afirma que "namedida em que a condenação abrange horas extras intervalares noturnas, nestas ocasiões, a base de cálculo da referida parceladeverá estar composta do adicional noturno, por ser esta a natureza do regime de horário prestado, e em sendo assim, devemintegrar os acréscimos previstos em lei." (Id f8865c6 – Pág. 2)

Analiso.

O parágrafo 4º do artigo 71 da CLT dispõe:

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo,não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluídopela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)

A norma transcrita expressamente determina o acréscimode 50% sobre a hora do intervalo para repouso e alimentação não fruído, nada referindo sobre a jornada ser cumprida em horáriodiurno ou noturno do que se entende que a remuneração desse intervalo deve observar o determinado no § 4º do artigo 71da CLT, independentemente da jornada ser cumprida em horário diurno ou noturno.

Nego provimento.

2.2 Diferenças de Horas Extras emFérias e 13º Salário e aplicação da OJ 415 DO TST.

O juízo de origem decidiu:

Impõe-se, pois, a conclusão no sentido de não haver sido observado o quantodisposto no artigo 71, caput, da CLT.

A ausência de regularintervalo para repouso e alimentação implica pagamento do valor integral a ele correspondente com acréscimo de cinqüenta porcento (50%). Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.º 307 da Colenda SBDI-1 do Egrégio TST.

Dessa sorte, defiro opagamento de horas extras, assim entendidas aquelas trabalhadas no período destinado ao intervalo para repouso e alimentação.

Desde já, observo queo pagamento ora deferido deve ser apurado apenas até 31-5-2011, em vista do limite gizado na própria petição inicial.

Indefiro os reflexos decorrentesdo aumento da média dos valores pela integração das horas extras ora reconhecidas como devidas nos repousos semanais remunerados.Incide na espécie o critério previsto na Orientação Jurisprudencial n.º 394 da Colenda SDI – 1 do Egrégio TST.

Corolários lógicos, defiroos demais reflexos pleiteados. Os referentes ao FGTS deverão ser depositados na conta vinculada da autora, pois permaneceíntegro o contrato de emprego. (Id 4c76d28 – Pág. 3)

A reclamante afirma que a compensação pela aplicação daOJ-415 do TST afronta diretamente a previsão do art. 459 da CLT. Aduz que "além do mais, não há pagamento de horas extrasintervalares no período(até junho de 2011), o que impede a possibilidade de compensação por quantias já pagas sob o mesmotítulo, pois as mesmas não existiam, não cabendo então compensação por parcelas distintas. Quanto às repercussões, sem razãoa recorrente eis que uma vez que a parcela objeto da presente tem natureza salarial, deve a mesma incidir sobre as demais,na forma requerida na inicial, inexistindo hipótese de bis in idem, eis que a aplicação da OJ.394 do TST é restrita ao repousosemanal remunerado, não fazendo o dispositivo citado, qualquer vedação quanto ao reflexo nas demais parcelas, segue em anexoacórdão e cálculos paradigmas, referentes a correta aplicação do referido dispositivo." (Id f8865c6 – Pág. 2)

Analiso.

Quanto aos reflexos pelo aumento da média remuneratória,aplicável a OJ 394 da SDI-1 do TST, verbis.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃONO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

A majoração do valor dorepouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo dasférias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Assim, conforme esta orientação jurisprudencial, os reflexosdas horas extras devem incidir de forma direta nas férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS, e não após a majoraçãodo valor do repouso semanal remunerado.

Apesar de adotar-se o entendimento constante da OJ n° 415 da SDI-Ido TST, não há qualquer abatimento global a ser autorizado no caso. Neste caso, a condenação foi limitada a 01.06.2011, nãohavendo dúvidas de que, no período anterior, não era realizado qualquer pagamento a título de horas extras intervalares. Éisso o que se depreende das manifestações da reclamada e dos recibos salariais juntados aos autos. Os valores pagos a taltítulo, portanto, não se referem ao interregno da condenação e remuneraram tão somente as horas intervalares prestadas após01/06/2011, por força de previsão em norma coletiva.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso da reclamante para afastara determinação de aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST ao caso.

Assinatura

MANUEL CID JARDON

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN




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Renan Oliveira

Advogado. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Caxias do Sul. Consultor de Empresas formado pela Fundação Getúlio Vargas. Posts by Renan Oliveira

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